不正當競爭行為解讀兼評《反不正當競爭法》與其他部門法的銜接*

羅玲苑

華南理工大學廣州學院，廣東 廣州 510800

2017年11月4日，十二屆全國人大常委會對于頒布并實施24年的《反不正當競爭法》(以下簡稱舊法)作首次修訂；2019年4月23日，十三屆全國人民代表大會常務委員會又一次對《反不正當競爭法》作出了修訂。

《反不正當競爭法》兩次修訂基本維持了舊法的立法體系和結構，修改內容包括：完善相關概念界定，如經營者、不正當競爭行為、商業秘密；調整不正當競爭行為的類型；厘清了與包括《反壟斷法》、《商標法》、《廣告法》、《招標投標法》等部門法的關系，對原有不正當競爭行為做了細化；完善了法律責任方面的規定，加大了對不正當競爭行為的處罰力度。

總的來說，舊法列舉了11種不正當競爭行為，但規定較為粗略，適用起來還有較多的不確定性和爭議性，2017年通過的《反不正當競爭法》第6條至第12條共列舉了7種不正當競爭行為，刪除了舊法中企業限制性交易行為、行政性壟斷行為、搭售行為、低價排擠行為和串通勾結投標行為的法律規定，增加了關于妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的網絡不正當競爭行為的界定。

一、厘清了與《反壟斷法》、《招標投標法》的關系

眾所周知，《反不正當競爭法》與《反壟斷法》共同肩負著維護我國市場競爭秩序的使命，共同構成我國競爭法律體系的重要組成部分。但二者價值取向卻各有側重：反壟斷法主要關注競爭的自由性，反不正當競爭法則更注重競爭的公平性。沒有競爭的自由就談不上競爭的公平，因此自由競爭是公平競爭的前提，在此意義上反壟斷法是反不正當競爭法有效實施的基石。[1]然而，我國《反不正當競爭法》產生在先，《反壟斷法》頒布在后，導致在《反壟斷法》出臺之前，可能存在的壟斷行為都要放到《反不正當競爭法》中進行調整。因此在《反不正當競爭法》修訂前，兩部法之間必定存在交叉和重疊，2017年修訂該法的主要任務之一便是厘清和切割兩部法在調整對象和法律上的競合，從而實現內容上的相互銜接。2017年通過的《反不正當競爭法》刪除了舊法第6條關于公用企業限制競爭條款、第7條關于行政性壟斷條款，第11條關于低價傾銷條款以及第12條關于搭售條款的規定，將這四個條款回歸《反壟斷法》的調整范圍，厘清與《反壟斷法》的法律競合問題，成全了《反不正當競爭法》立法體例上的獨立性。同時，考慮到《招標投標法》對串通招投標行為已作規制，刪除了舊法第15條關于串通招投標條款的規定，厘清了與《招標投標法》的關系。

二、銜接《商標法》，修訂完善仿冒、混淆行為的規定，更好地實現《反不正當競爭法》內部條款之間的邏輯對接

(一)銜接《商標法》，2017年修訂的《反不正當競爭法》第6條刪除了舊法第5條第(1)項有關假冒他人注冊商標行為的規定，因《商標法》第57條、第60條對此已作規定，將其回歸《商標法》調整，厘清與《商標法》的關系。

(二)將舊法第5條第(二)項規定的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”修訂為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”，同時在新法第6條第(二)和第(三)項中新增加了社會組織名稱、域名主體部分、網站名稱、網頁等其他內容。既擴大了受保護商業標識的范圍，也不再限定以知名商品作為前提，將其修改為“有一定影響”。

(三)刪除舊法第5條第(4)項關于“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示”的規定，直接將該內容銜接到2017年通過的《反不正當競爭法》第8條關于虛假或者引人誤解的商業宣傳行為中對其進行調整，從而在條款內部實現了邏輯對接。

三、修訂完善商業賄賂行為

(一)刪除了關于回扣的規定

回扣是商業賄賂的主要表現形式之一，舊法第8條商業賄賂條款將回扣作為一項單獨的賄賂行為予以規定和明確。隨著社會經濟的發展，商業賄賂的手段得到了升級和演繹，雖賄賂手段更隱蔽和多樣，卻掩蓋不了行賄之實。故2017年修訂摒棄回扣作為單獨的賄賂行為方式，轉用財物或者其他手段來概述，這種表述既將回扣納入財物的范疇，又能將其他通過隱蔽性賄賂手段實施的賄賂行為加以調整，更能適應社會經濟的發展演變。

(二)將商業賄賂的受賄主體細化界定

一般來講，在商業賄賂行為中，行賄主體通常是經營者，受賄主體則不特定。舊法將“對方單位或者個人”認定為商業賄賂的對象。2017年修訂將交易相對方排除在商業賄賂的對象之外，將商業賄賂受賄主體細化為三方：一是交易相對方的工作人員；二是受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人；三是利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。

(三)將經營者的員工實施的商業賄賂行為納入規制范圍

舊法并未明確經營者的員工實施的商業賄賂行為。2017年通過的《反不正當競爭法》第7條新增一款，“經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經營者的行為；但是，經營者有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外”。據此，將經營者的員工實施的商業賄賂行為納入該法的規制范圍。

四、厘清與《廣告法》的關系，明確引人誤解的虛假宣傳的內涵外延，對虛假宣傳的具體內容予以細化，規制電子商務領域的虛假宣傳行為

(一)厘清與《廣告法》的關系

2017年通過的《反不正當競爭法》規定“經營者違反本法第8條規定，屬于發布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰”，明確在此種情況下，優先適用廣告法，厘清了與《廣告法》的關系。

(二)明確引人誤解的虛假宣傳的內涵外延

舊法的表達中將引人誤解用來修飾虛假宣傳，在實務操作和理解過程中容易誤以為虛假宣傳的前提必須是引人誤解，縮小了打擊的適用范圍，此并非立法本意。2017年通過的《反不正當競爭法》對此作了重新闡釋，該行為既包括虛假宣傳，也包括引人誤解的商業宣傳。如此一來，既避免了適用上的混亂理解，也能夠最大限度地打擊虛假宣傳行為，維護正當的競爭環境。

試驗用土取自南京市某基坑場地，取土深度6～8 m.該土的主要物理力學性質指標見表1.試驗前將土在60℃下烘干至恒重，粉碎過2 mm篩，向過篩后的土壤中添加Pb(NO3)2，Pb在干土中含量為5 000 mg/kg，5 000 mg/kg為我國工業污染場地Pb污染典型含量值[10]，選擇Pb(NO3)2作為污染介質是因為Pb(NO3)2具有較高溶解度(較強的陽離子活動性)，且硝酸根具有惰性，對水化反應干擾很小[11].再向污染土中添加去離子水使土含水率為22.34%，拌合均勻后密封，在室溫下燜土30 d，使Pb(NO3)2與土壤反應充分.

(三)對虛假宣傳的具體內容予以細化，經營者刷單，炒信和虛構交易等行為得到規制

隨著電子商務的快速發展，該領域的虛假宣傳問題也日益凸顯，甚至出現了專門組織虛假交易幫助他人進行虛假宣傳的情形，嚴重損害正常的市場交易秩序。2017年通過的《反不正當競爭法》細化了虛假宣傳的具體內容，把對商品的“銷售狀況”和“用戶評價”也納入進來調整，經營者對此亦不能作虛假或者引人誤解的商業宣傳，以此更好地打擊電商領域的虛假宣傳行為。在此基礎上，新增一款專門用來規制組織虛假交易以幫助其他人進行虛假宣傳的行為。此外，在該法的第20條對于其責任做了銜接：“經營者違反本法第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照?！币源烁玫匾幹齐娮由虅疹I域的虛假宣傳行為。

五、完善商業秘密的含義、手段，擴大該行為的責任主體范圍，強調監督檢查部門及其工作人員對其知悉的商業秘密的保密義務

(一)完善“商業秘密”的含義

2019年修訂《反不正當競爭法》時，對商業秘密作了更完善的界定：不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。對比之下，新的概念刪掉商業秘密的營利性要件，修改為“具有商業價值”。同時，給予商業秘密的概念一定的適用空間，不再局限于列舉出來的技術信息、經營信息，而是用“等商業信息”來概括，擴大了商業秘密保護的信息領域。

(二)完善侵犯商業秘密的手段

2017年通過的《反不正當競爭法》第9條第(一)項保留了原來的盜竊、脅迫或者其他不正當手段，將利誘修正為賄賂和欺詐，利誘并非法律概念，適用的時候存在較大的主觀性；賄賂和欺詐則在《反不正當競爭法》、《刑法》以及《民法總則》中都有界定，通過修正可避免在司法適用中對利誘一詞理解的非統一化，也能很好地與其他部門法中的相應概念做好銜接。同時，考慮到信息技術的發展，為適應信息化發展需求下商業秘密的保護，2019年通過的《反不正當競爭法》的第9條，將以電子侵入的手段獲取權利人的商業秘密的行為也納入該條調整和規范。

2017年通過的《反不正當競爭法》保留了舊法關于侵犯商業秘密手段的第(二)和第(三)項，在此基礎上，增加了一項作為第(四)項：“教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密?！?/p>

(三)擴大侵犯商業秘密行為的責任主體范圍

2017年通過的《反不正當競爭法》在保留原有的經營者和“明知或應知”的第三人作為責任主體的同時，擴大了侵犯商業秘密的責任主體范圍，增加了商業秘密權利人的員工、前員工、其他單位或個人，員工侵犯經營者商業秘密的行為得到規制，更有利于商業秘密的保護。

同時，2019年通過的《反不正當競爭法》增加了“經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業秘密?！睌U大了侵犯商業秘密的責任主體范圍。

(四)強調監督檢查部門及其工作人員的保密義務

2017年通過的《反不正當競爭法》第15條規定：“監督檢查部門及其工作人員對調查過程中知悉的商業秘密負有保密義務?！睆娬{監督檢查部門及其工作人員加大監督力度，保守商業秘密，全方位規制侵犯商業秘密的行為，將更多違法行為扼殺在搖籃中。

(五)加大了對侵犯商業秘密行為的行政處罰力度

該法兩次修訂都加大了對侵犯商業秘密行為的行政處罰力度，增加了法定賠償數額。

根據2017年第一次修訂的第21條規定，侵犯商業秘密，情節嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款，一般情節的侵犯商業秘密行為其罰款數額也由舊法的“一萬元以上二十萬”增加到了“十萬元以上五十萬元以下”。

根據2019年第二次修訂的第21條規定，一般情節的侵犯商業秘密行為其罰款數額由2017年的“十萬元以上五十萬”增加到了“十萬元以上一百萬元以下”；情節嚴重的侵犯商業秘密行為其罰款數額也由2017年的“五十萬元以上三百萬元以下”增加到了“五十萬元以上五百萬元以下”。

六、完善不正當有獎銷售的表現方式

(一)豐富完善有獎銷售的表現方式

2017年通過的《反不正當競爭法》完善了不正當有獎銷售的表現方式，“利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品”被修正為“所設獎的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品等有獎銷售信息不明確，影響兌獎”。這一規定適應了市場經濟發展背景下不斷演變的有獎銷售形式。按照新法對該項內容的修改，理解如下：經營者對有獎銷售的信息有明示的義務，依此保障消費者在消費之前的知情權，盡可能地避免因經營者對有獎銷售信息模棱兩可產生的消費誤解甚至欺騙性的消費，從而擴大對消費者權益的保障。

(二)將抽獎式有獎銷售最高獎的金額提高至5萬元

2017年通過的《反不正當競爭法》第10條將抽獎式有獎銷售最高獎的金額提高至5萬元。這主要是結合舊法實施24年來社會經濟發展水平以及人們消費水平、物價水平的提升等方面的因素考慮修改的。[3]

七、完善細化詆毀商譽行為的手段，增加相應的法律責任

(一)完善細化詆毀商譽行為的手段

舊法第14條規定，“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽?！?017年修訂的《反不正當競爭法》把捏造、散布修改表述為編造、傳播，將舊法的虛偽事實修改為虛假信息或者誤導性信息。修改后的表達邏輯上更協調，避免了虛偽事實內部邏輯的矛盾沖突，事實一般是客觀存在的真實現象，與虛偽存在詞意上的沖突，相比之下，虛假信息一詞表達顯得更為嚴謹妥當。對詆毀商譽行為的手段和對象做更明晰的界定，也利于實踐中司法部門對該行為的認定。

(二)完善了商業詆毀行政責任的規定

舊法僅對詆毀商譽行為作出了禁止性規定，卻并未對該行為的法律責任作出相應的規定。2017年修訂的《反不正當競爭法》第23條規定：“經營者違反本法第11條規定損害競爭對手商業信譽、商品聲譽的，由監督檢查部門責令停止違法行為、消除影響，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款?！睂p害競爭對手商業信譽、商品聲譽的行為增加了法律責任的規定，改變了舊法對該不正當競爭行為沒有罰則的尷尬局面。

八、新增對互聯網領域利用技術手段實施不正當競爭行為的條款

(一)“概括”+“列舉”+“兜底”的立法模式

隨著信息技術的發展，互聯網領域的不正當競爭行為引起了社會各界的關注，在司法實踐中，涉及互聯網不當競爭的案件也越來越多。2017年《反不正當競爭法》修訂的其中一個亮點便是增加互聯網方面的不正當競爭行為，將其歸入《反不正當競爭法》一起規制調整。

2017年修訂的《反不正當競爭法》第12條第一款明確規定：“經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定?！贝颂幍谋痉ǜ黜椧幎?，不僅包括該互聯網專條，還包括該法其他條款。該條第二款列舉了網絡不正當競爭行為的表現方式包括“流量劫持”、“修改、關閉、卸載他人產品或服務”和“惡意不兼容”。同時考慮到網絡技術的特殊性，可能會出現當前不正當競爭類型所涵蓋不了的新型不正當競爭行為，故在本條的第二款第(四)項增加一條兜底條款，以適應實踐發展的需要，更好地規制網絡不正當競爭行為。

(二)對“惡意不兼容”的爭議

有關“惡意不兼容”被認定為互聯網領域的不正當競爭行為，在此次反不正當競爭法修訂過程中，一直存在著較大的爭議。

網絡產品與服務之間的不兼容，既可能是因為技術原因導致的，還可能是因為經營者根據競爭關系特意設置的。在自由競爭的市場經濟中，在未擾亂市場競爭秩序及損害社會公共利益的前提下，參與市場競爭的經營者有充分的自主經營權，市場競爭者并無“兼容”其他競爭者的產品或者服務的義務?！皬姆缮蟻碚f，對“惡意”的認定，一般以是否故意為標準。而事實上，所有的競爭手段，歸根到底其實都是經營者故意而為之的。將“惡意不兼容”作為不正當競爭行為進行規制，難免會將一些正當的商業策略被認定為不正當競爭行為。

到底如何適用“惡意不兼容”條款，筆者認為還有待最高人民法院通過司法解釋結合司法實踐對“惡意”作進一步的司法界定。

綜上所述，《反不正當競爭法》接連歷經兩次修訂，本身已是一大進步。雖兩次修訂基本維持舊法的立法體系和結構，事實上也確實厘清了與《反壟斷法》、《商標法》、《廣告法》、《招標投標法》等多個部門法之間的內在銜接，也對原有的不正當競爭行為作了細化；同時完善了法律責任方面的規定。至于兩次修訂沒有兼顧到的內容，可以結合日后的司法實踐，出臺相應的司法解釋，抑或當新問題層出不窮，必要時再行對《反不正當競爭法》做大修。作為法學教育工作者和研究者，我們仍須不斷探討和研究《反不正當競爭法》，力求弘揚法治精神，實現依法治國的宏偉目標。