網絡服務提供者合理注意義務的認定及歸責依據

張凱秋

南京理工大學，江蘇 南京 210000

網絡服務運營商近年來時常被著作權人列為被告。網絡為信息的傳播與交流帶來便利的同時，也為懷有不法企圖的人們提供了新的空間。網絡自身在國內發展的歷史就不夠長久，因其而生的法律法規由于“滯后性”的存在就更容易出現模糊與疏漏。知識產權保護法律體系在我國境內也屬于較為新興的關注點，不論其本身的構建還是其觀念的普及程度都尚有欠缺。不同于傳統的知識產權侵權，網絡的環境產生的復雜條件又為理論界和司法實踐帶來了新的挑戰。顯然，依憑網絡進行的任何知識產權侵權行為，都必定離不開網絡服務商提供的基礎條件，即無法否認“實質性幫助”的存在。然而欲構成間接的侵權，仍需結合網絡服務提供者的主觀過錯。因此，為了處理科學合理公平有效地該類案件，我國有必要明確注意義務的衡量標準，從而明確具體個案中權利與責任，以維持權利人、運營商及社會三者獲利的動態平衡。

一、注意義務的理論依據

雖然在立法與實踐方面我國關于網絡服務提供者的“注意義務”的規定尚待發展，理論界在很早以前就對該問題予以了一定的關注。“注意義務之本質為法律對社會交往中不同類型的人所設立的行為規范，網絡服務提供者的注意義務意味著在其能夠和應當發現用戶上傳的內容侵權的情況下，應當及時地制止侵權行為。”[1]“侵權行為必須被理解為是對他人之權利以作為或不作為方式之侵犯或者以作為或不作為的方式違反制定法上的義務、違反善良風俗、違反與社會日常生活相關的對他人人身和財物的必要的注意。”[2]人們通過網絡采取的各種各類的行為基本上都需要依賴網絡服務提供者提供的基礎條件與平臺，可見，其對于國家日常經濟建設與社會發展以及生產活動各方參與者的平衡至關重要。由此，通過科學的理論整理與分析來為“合理注意義務”探尋法理依據，對于司法啟示與實踐的指導有著非比尋常的建設性意義。

關于明確化網絡服務提供者的注意義務的必要性，可以嘗試從以下四個視角展開思考與分析。第一是知識產權權利人的視角，以網絡服務所面對的范圍來看，侵權文件無疑有著巨大的數量。這對于網絡服務提供商來說，都是要借助硬件設備和軟件系統的幫助來應對的，對于沒有技術條件的普通權利人更是無法應付的浩大工程。“在屬于不作為責任的對他人的侵權行為之責任領域內，正因為監督者對危險源擁有控制能力，控制潛在的危險負擔才會落于其肩。”[3]網絡服務商相較大多數權利人更具有相關技術條件優勢。因此在實踐中，網絡服務商之“合理注意義務”的設定是有必要性的，其程度至少能夠對于知識產權人的維權起到協助的作用。第二是網絡服務提供者的視角，侵權人與版權人都依賴其設施，看似是坐收其利的一方，然而在法律和公德的約束下，其風險與獲益的并存的。為了達到更好地規避風險的目的，網絡服務提供者只有自覺負擔起相應的責任。因為控制網絡侵權行為，既是對版權人利益的切實保護，又是對網絡運營長遠利益的考量。第三是公共利益角度出發，“以最小的社會成本，實現社會公共利益的最大化，是法律效益價值的重要體現。其中，對于版權人權利的保護是社會公眾實現文化自由及獲得科學進步利益的前提”[4]。隨著網絡工程的建設，個體之間細小的利益糾紛的糾纏與聚結終究會影響到公共群體的和諧安定。因而“合理注意義務”的設立，是人民群體利益的體現。第四是法律上的平衡點，“著作權法的利益平衡價值目標是使其調整的主體的利益關系處于相互協調的和諧狀態”[5]。若不予以網絡服務提供商這樣的重要樞紐以法律的約束，很難期待其在逐利的洪流中不會失去善良的本心。即從利益杠桿的平衡與社會和諧安定的角度出發，法律對其提出基本的要求是必要的。即免除其直接侵權責任的同時，要求其承擔與知識產權權利人合作，以共同阻止侵權行為的發生。

二、注意義務及責任認定的影響因素

欲歸結網絡服務提供者“應知”的主觀過錯，就需要對其注意義務進行分析和判斷。在司法實踐中，視具體情況確定網絡服務提供者的知識產權注意義務時，應當平衡考量多種因素來認定其主觀過錯與責任的限度。

(一)網絡服務提供者自身的分類

不同類型的網絡服務提供者負有的注意義務均有所不同，差異性主要是由其對于信息的內容的控制程度及識別能力決定的。第一是具有普遍性而非個體針對性的基礎網絡服務。此種服務商對于用戶信息的把控程度不深，比較簡單統括，因而可以采取停止服務的方式果斷阻止侵權行為。然而此舉有違初衷，本身侵權的可能性和程度都較低，為此而阻礙自身的正常運轉得不償失，所以對其相應注意義務不能要求過高。第二是主要以鏈接和搜索兩種方式為主的信息定位服務。此類服務分散而無孔不入，對于用戶隱私性有一定的干涉，因其服務提供者是可以間接接觸到被鏈接內容的。因而其對比前者理所應當擔負更高的注意義務。第三是開放性的網絡平臺，提供存儲和發布信息的服務。信息存儲空間服務本身對用戶信息干程度較高，足以給予知識產權侵權行為產生的條件。另外，其他侵權行為亦可依附其網絡平臺而發生并傳播，因而對比前項服務商無可避免地負有更高的注意義務。第四是會采取一定的知識產權合法性審查措施的開放平臺服務。其謹慎程度之所以最高，仍然同與侵權行為的結合的緊密程度正相關。面對廣泛的用戶人群與紛繁的被處理信息，其參與度無疑是最高的，所以承擔的注意義務最高在所難免。

(二)網絡服務提供者行為的分類

網絡服務提供商的行為類型亦是影響其知識產權注意義務設定重要因素，可大致通過以下幾點展開討論。第一是要確認網絡服務提供者是否存在直接的經濟收益。服務商自身也屬于利益環節的一方，自然是需要通過自身的運營獲取收益的。顯然，該種行為的收益越高，此種收益的增加與侵權行為之間存在的關聯就會越強，進而使其承擔更高程度的注意義務。第二是榜單的設置情況，這種分類排行的存在本身就體現了服務商對于信息的深入加工。根據其具體設置流程，不難理解，網絡服務提供者對于榜單的介入程度越高，對應的注意義務程度就越高。第三是網絡服務提供者對信息的技術性處理程度，亦會對其注意義務產生影響。此種分析從技術層面上或許會顯得復雜，但通過間接地分析其接觸程度還是容易領會的。若是接觸程度較低的修改則對應較輕的注意義務，倘若該種技術性處理構成了法律意義上的編輯行為則是直接侵權。

(三)受侵權權利客體的分類

被侵害的權利客體類型的不同產生亦是不容忽視的影響因素。著作權、商標權與專利權這三種主要的權利客體類型是否侵權，判斷的難易程度不一，對應的注意義務也不盡相同。首先是著作權，其可能遭受的間接侵害的作品形式相較最多。通常視頻與文字作作品的名稱和內容的對應關系較強，而圖片的名稱與內容的對應關系較弱，音樂作品的情況就更難處理了。因此，網絡服務提供者面對不同類別作品時，其就侵權的判斷能力以及對應的注意義務程度就有所差異。其次是商標權，鑒于網絡環境的特殊性，判定其是否侵權判斷也就更加困難。其中，信息定位服務與電子商務平臺比較容易引起商標權爭議。然而兩者對于第三方的信息都是不能夠實現實際的接觸和控制的。于是乎，二者的注意義務在基本取決于商標本身的知名程度了。網絡服務提供者還應該對國家法律規定的一些基礎要求有所檢查，例如是否明顯地違反了國家法律法規的相關規定，以及是否具有合法的經營資質等。最后是專利權，主要分為發明、外觀設計與實用新型。網絡服務提供者負有的注意義務程度，因法律對具體專利權利客體要求的不同有所區別。然而，專利本身具有較強的專業性，其復雜程度使得網絡服務提供者不具備針對其平臺上的直接專利權侵權行為進行分析判斷，因而其注意義務較著作權與商標權來說是最弱的，相對應的注意義務是最低的。

注意義務的要求對于網絡服務提供者的主觀錯過的認定以及民事責任的承擔具有直接的影響。綜合考量以上三點影響因素，就能夠更加科學合理地設定網絡服務提供者的相應注意義務，從而為司法實踐提供參考指標。

三、結論

與展望隨著整個社會網絡知識產權保護觀念的進步，網絡服務者的合理注意義務理論從嚴格責任原則，到后來為了補充公平性的“避風港規則”等，一直在與時俱進、發展完善。網絡服務者的注意義務如何科學合理地設定，既要綜合考量網絡服務商的定位與技術進步的影響，又要使規則做到與時俱進。網絡服務商要自發性地與知識產權權利人有機合作，利益機制才能得到不斷的發展平衡。同時，相關立法要能夠對此種動態平衡機制創造出更具有網絡環境適應性的新規則，和諧有序的網絡知識產權環境才能得到更好的維護。相信在網絡知識產權理論知識與實踐經驗的不斷積累中，一個至臻完善的知識產權保護新局面將有序展開。