關于私募基金備案與新三板相關業務的問題解析

華佳悅

上海市協力(無錫)律師事務所，江蘇 無錫 214000

一、前言

2015年3月20日，股轉系統發布了一個重要文件——《關于加強參與全國股轉系統業務的私募投資基金備案管理的監管問答函》(簡稱“問答函”)，對中介機構核查私募基金備案情況作出了具體要求，反映了股轉系統對私募基金備案問題的監管態度和監管方向，筆者根據現有法律法規，針對新三板掛牌業務環節、掛牌公司股票發行業務環節以及上市公司并購重組業務環節，對私募基金備案的相關問題進行整理分析。

二、與規范私募基金備案相關的法律規定及解析

(一)新三板掛牌業務環節

根據問答函中的內容，如果申請新三板掛牌公司或申請新三板掛牌公司的股東是私募投資基金或私募投資基金管理人的，主辦券商及律師需要核查其是否按照《私募投資基金監督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》、《證券投資基金法》等相關法律規定進行了登記備案程序，并被要求分別在《推薦報告》、《法律意見書》中說明核查對象、核查方式、核查結果并發表意見。

由此可見，掛牌環節私募基金應該遵守《私募投資基金監督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》、《證券投資基金法》等相關法律規定，要求中介機構核查并發表意見。股轉系統對于掛牌環節私募基金備案事項的要求，是專項核查并發表專項意見。

(二)掛牌公司股票發行業務環節

根據股轉系統2015年5月29日發布的《掛牌公司股票發行審查要點》，券商和律師需要審查對本次股票發行的認購對象或者掛牌公司現有的股東中是否存在私募投資基金或私募投資基金管理人情形的，程序進行另外說明：是否按照相關規定登記備案。

由此可見，上述規定明確股票發行環節私募基金應該遵守《私募投資基金監督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》、《證券投資基金法》等相關規定，要求中介機構核查并發表意見。符合掛牌公司股票發行環節私募基金必須完成備案才能參與定增的限制條款。

(三)上市公司并購重組業務環節

2015年9月18日，證監會發布了《上市公司監管法律法規常見問題與解答修訂匯編》，規定上市公司并購重組中對私募投資基金備案的相關要求：

1.在資產重組的申請中，企業的獨立財務顧問及律所應當對本次重組是否涉及私募投資基金及其備案情況進行核查并發表專門意見；涉及私募投資基金的企業應當在重組方案實施前完成相應的備案程序。

2.在要約豁免的申請中，申請人是私募投資基金的，應當在被受理前完成相應的備案程序。財務顧問、律所應當在《財務顧問報告》及《法律意見書》中對本次申請涉及的私募投資基金以及備案完成情況進行核查并發表專門意見。

筆者認為，證監會明確規定了：在上市公司并購重組業務環節，中介機構應當核查企業私募投資基金備案的相關情況，并分別在《財務顧問報告》及《法律意見書》中對核查對象、核查方式、核查結果等進行專項說明。在企業完成上述備案程序后才能進行并購重組的后續事宜。

三、不同業務環節參考案例

(一)新三板掛牌業務環節

1.重慶某種業股份有限公司(83**63)

《補充法律意見書》中明確載明：其公司現有股東中有兩個正在辦理私募基金備案。股轉系統針對該答復未作第二輪反饋，公司提交第一輪反饋后即順利掛牌。

2.江蘇某顯示科技股份有限公司(83**54)

《補充法律意見書》中針對正在備案的私募基金股東補充回復：根據對公司法人股東的章程、投資協議或合伙協議的審查，以及法人股東的書面確認，兩個有限合伙企業為有限合伙制的私募投資基金，一個法人股東應為公司制的私募投資基金。經核查，其中一個有限合伙企業和一個公司已辦理私募基金備案手續。另外一個有限合伙企業的執行事務合伙人已經向中國證券投資基金業協會提交私募基金管理人備案申請。根據中國證券投資金業協會的備案流程，執行事務合伙人承諾，在管理人備案手續完成后即開始辦理該有限合伙企業的私募基金備案。

(二)新三板發行股票業務環節

1.某科技集團股份有限公司(83**49)

《股票發行之法律意見書》中載明：根據有限合伙企業股東提供的《私募投資基金證明》，及本所律師登陸中國證券投資基金業協會官網進行查詢，該有限合伙企業、某新三板做市一期證券投資基金、某新三板多策略1號投資基金、某新三板1號基金、某新三板匯利基金均為私募基金，并均已按照私募投資基金監督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》、《證券投資基金法》等相關法規履行了私募基金備案程序。

2.天津某新材料股份有限公司(43**41)

《定向發行股票合法合規的補充法律意見書》中載明：在冊股東中有一個有限合伙企業屬于私募投資基金，截至目前為止尚未履行備案程序。該公司已通過發送郵件的方式書面通知其有限合伙企業股東盡快辦理私募基金備案程序。

(三)上市公司并購重組業務環節

1.上海某信息科技股份有限公司(43**32)

《律師關于重大資產重組的法律意見書》中明確載明：上海某網絡科技有限公司為自然人施某、白某合資設立的有限公司，不存在募集設立的情形，其業務主要為移動通訊信息技術代理相關業務，經營決策系根據《公司法》及其公司章程的規定由股東、執行董事、監事及經理層進行決策，無基金管理人或基金托管人。據此，本所律師認為，上海某網絡科技有限公司不屬于《私募投資基金監督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》、《證券投資基金法》規范的私募投資基金，不需要按照規定履行備案程序。

2.蘇州某激光股份有限公司(43**49)

《重大資產重組之法律意見書》中載明：其中一個有限合伙企業股東出具《非私募基金、私募基金管理人聲明》，該有限合伙企業是為實現員工股權激勵而設立的持股平臺。該有限合伙企業并非以公開方式向合格投資者募集資金設立，亦非以投資活動為目的。該有限合伙企業不適用《私募基金管理監督辦法》、《私募基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》、《證券投資基金法》所規定的私募基金備案登記手續，所以也不需要履行問答函中的相關備案流程。

四、結論

根據上述法律規定的整理分析并結合相關案例，筆者總結如下：

(一)在新三板掛牌業務環節，股轉系統對于私募基金備案事項的要求，是專項核查并發表專項意見，如擬掛牌企業的股東存在尚未完成私募基金備案的情況，通過該私募基金出具承諾并采取有效措施(如向基金業協會遞交備案申請書等)確認正在辦理登記的方式，則不存在構成影響掛牌的障礙。

(二)在發行股票業務環節，私募基金必須完成備案才能作為有適格的認購對象參與發行。

(三)在上市公司并購重組業務環節，私募基金必須完成備案才能進行并購重組。

綜上，私募基金在經歷了兩年多的迅猛發展后，問題層出不窮，證監會、股轉系統相繼出臺監管政策來加大監管力度，目的是讓私募基金管理逐步規范，由此可見，監管部門在未來將會進一步要求中介機構對私募基金的經營范圍、高管團隊以及從業人員等各方面提高規范標準。