論地方立法的不抵觸原則

周 敏

長春理工大學，吉林 長春 130000

一、內涵

如何理解不抵觸原則，目前學界沒有統一或者權威的說法，結合學界觀點，根據《憲法》、《立法法》相關規定，我們認為，地方立法的不抵觸原則，是指《憲法》、《立法法》明確規定，享有地方立法權的地方立法機關在進行地方立法時所必須遵循且不得與上位法相沖突、相矛盾的立法準則。

二、不抵觸原則的適用標準

(一)地方立法不得與上位法的明文規定相抵觸

對于地方立法與上位法明文規定相抵觸的具體標準，目前相關法律并未作出明確規定，許多學者都提出不同觀點。對此本文認為地方立法不與上位法的明文規定相抵觸要做到以下幾點：

第一，就同一種行為，地方立法不得在上位法采取禁止性規定的同時加以允許，或者上位法做出允許性規定而加以禁止；第二，從權利、義務及法律責任的角度來看，地方立法不能擴大和縮小上位法規定的權利、義務及法律責任；三是上述標準適用于執行性地方立法，對于自主創制的地方立法，由于其沒有上位法的相關具體規定，不適用此標準。

另外，這并不是要求地方立法與上位法完全保持一致，如果完全一致，則使得地方立法喪失了存在的意義和價值。所以，有的地方立法做了與上位法不一致的規定并不必然導致抵觸，例如，地方立法在上位法基礎上，根據本地實際對上位法進行進一步細化和補充。

(二)地方立法不得與上位法的基本原則和精神相抵觸

這一標準的基礎，是認識到成文法的局限性。社會在不斷發展變化，所以必須用發展的眼光處理地方立法不抵觸原則，而上位法的法律條款只是反映了上位法立法當時的具體情況。事實上，在變化發展的法律體系內，抵觸不可避免，關鍵要把這種抵觸控制在一定范圍之內，即不得與上位法的基本原則和精神相抵觸，從而避免出現嚴重的抵觸和沖突。

判斷地方立法是否與上位法的基本原則和精神相抵觸一般遵循如下步驟：首先，若地方立法重復上位法，則不發生抵觸；其次，若地方立法與上位法明文規定不一致，要判定立法內容是否符合上位法的基本原則和精神，若更能使上位法的立法目的得以實現，符合上位法的基本原則和精神，則不構成抵觸；最后，若在判定中發現地方立法與上位法的基本精神不一致，例如在環境保護方面的立法不利于保護環境等，則應當判定為抵觸。

三、不抵觸原則的限度

地方立法機關應該正確理解并且在不抵觸的標準內適用立法不抵觸原則，但為了更好地貫徹落實不抵觸原則，促進地方立法的發展，僅僅有不抵觸的適用標準還不夠，還需要明確立法不抵觸原則的限度。地方立法不抵觸原則的限度即地方立法機關不能盲目和機械地理解不抵觸原則，不能為了回避立法風險和避免承擔立法責任而進行立法不作為。

地方立法不作為主要表現在兩個方面：

(一)絕對的立法不作為

地方的立法機關負有制定、修改、廢止地方立法的義務，但地方立法機關違背其義務，應當履行而不及時履行的行為。

在現實情況中，地方立法機關當然不會公然宣稱不進行地方立法，而最常見的絕對立法不作為就是不斷地通過“假以時日”等待“立法時機成熟”來懈怠立法。立法的期限不明確在地方立法實踐中廣泛存在，但這并不意味著地方立法機關進行地方立法可以遙遙無期，地方立法機關應該遵照法治精神，以積極配合的態度及時進行立法，否則便構成絕對的立法不作為。

(二)相對的立法不作為

相對立法不作為是指地方立法者雖然進行了相應的立法活動，但未能實際有效地解決本地問題，未達到法定的立法目標。它包括地方立法重復式立法和粗放式立法兩種形態。

1.地方立法重復式立法

主要表現在三個方面：一是直接照搬，地方立法的條款完全復制上位法的某個法律條款或者法律條款中的某款或者某項；二是進行部分刪改，地方立法通常將上位法條款中某些不具備立法權限、超出立法范圍的內容去掉，略加修改，或者進行語序調整，但并未改變上位法所調整的法律關系內容；三是總結拆分，有的地方立法將上位法的若干法律條款進行總結歸納，或者將某一法律條款進行分拆。

2.地方立法粗放式立法

主要表現在以下兩個方面：第一，一些條款中“倡導性”、“宣誓性”的規定較多；第二，部分條文內容過于宏觀和抽象，針對性不強。這使得地方立法錯過了以立法手段解決當地實際問題的機會，削弱了地方立法的針對性。

四、貫徹落實地方立法不抵觸原則的對策

怎么做到既保證法制統一，又體現地方特色是我們亟待需要解決的重要問題。

(一)進一步明確中央和地方的立法權限

合理劃分立法權限、優化立法權配置對于貫徹落實不抵觸原則，維護法制統一至關重要。

對此，我們認為對于立法法中明確規定由中央進行立法的事項，即法律保留的事項，必須由中央進行立法；此外，法律可以規定地方立法的權限范圍，也可以在某些領域確定地方的專屬立法權，使得地方立法能夠明確自己的立法范圍。

(二)協調好遵守不抵觸原則和發揮地方立法積極性主動性之間的關系

貫徹依法治國方略，維護我國的法制統一需要我們堅持地方立法的不抵觸原則，但同時我們也應當明確，違反不抵觸原則是地方立法機關濫用地方立法權的表現；擔心違反不抵觸原則而不去積極行使地方立法權，是一種不作為的表現，也會妨礙地方立法權合法有效行使。具體來說，需要做到以下幾個方面：

第一，正確運用整全性立法思路。整全性立法思路即地方立法機關在進行立法時追求立法體系的完整性，試圖做出一個內容涉及多個方面、結構較為完整的地方立法。地方立法機關的這種立法思路就不可避免地粗放式立法、重復上位法，因為不這樣就很難保證地方立法內容的全面性和結構完整性。我們認為，整全性思維本身并沒有問題，關鍵是要正確運用這一思路。這種立法思路只有在地方立法可以“自成體系”的情況下才可適用；地方立法只是我國法律體系中的一部分，在上位法已經就某項內容做了規定，并且符合地方

實際需要，地方立法則無進行再次立法的必要。

第二，增強地方立法的具體化。在地方立法與上位法的規范表述存在趨同化的情況下，地方立法難以達到其適用的目的。地方立法的任務是要把“粗線條”的上位法，發揮主動性、積極性，根據本地實際情況對其予以具體化、增強可操作性。

(三)完善立法監督機制

根據《立法法》第五章“適用與備案審查”的規定，目前我國立法監督機制主要分為兩類，即備案審查與提請審查。這種立法監督機制的核心是一種審查制度，屬于一種事后的立法監督。2015年修訂后的《立法法》加強了對地方立法的監督力度，如明確規定了立法的備案審查權、建立了立法提請審查反饋機制等。但這種監督制度還是存在著一定不足，如對于不備案或者不提請審查沒有明確的懲處措施，對審查程序未作規定，審查期限不確定，導致審查制度沒有發揮其應有的作用。

對此，我們認為完善立法監督機制需要：第一，完善立法監督和審查的責任追究和懲罰措施；第二，完善審查的具體程序；第三，明確規定完成審查所需時限。