網絡直播的行政規制研究

文/宋 姣 夏令藍

近年來，移動互聯網絡技術的高速發展為網絡直播這種全新傳播方式營造了絕佳的發展環境，國內直播平臺數量、經營收入和用戶規模都呈現出井噴式增長。根據國家網信辦2016年12月1日頒布的《互聯網直播服務管理規定》，將網絡直播定義為“基于互聯網，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續發布實時信息的活動”。在網絡直播活動中，任何人都能依托裝載于電腦、手機、平板上的網絡直播軟件、應用程式，通過互聯網絡，將實時生活場景同步向社會公眾公開，其傳播范圍之廣，擴散速度之快，已大大超過傳統媒體，吸引了大量用戶特別是年輕用戶的關注和參與，網絡直播的個體借此也能迅速獲得高關注、高影響力和巨大的財富，這又反過來吸引更多的人參與直播。可以說，網絡直播已不單是一種新的社交媒體，很大程度上成為一種社會現象。

從法律規制現狀看，學者多從刑法、民法角度強調應加大刑法打擊力度、強化知識產權保護等，但基于行政法的立場進行的分析研究還不多。筆者認為，鑒于網絡直播近年來的“野蠻生長”態勢，行政手段當然不能缺席，有必要通過行政法律規范引導監督其向健康有序的方向發展。為此，本文通過分析網絡直播的負效應，引出其發展過程中行政規制的必要性，并提出完善其行政規制的建議。

一、網絡直播的法律屬性及負效應

1．法律屬性的外在表現。從法律層面看，網絡直播本質上是一種無形的商品，具有內在的使用價值與交換價值，能夠為一般法律所評價。其法律屬性有三個方面：一是自治性。直播活動歸根結底都是個人意愿的表達，是主播為吸引觀眾，自愿在網絡上進行各種表演，其法律基礎是公民的意思自治。網絡直播表演同樣屬于公民意思自治范疇，只要這種意愿表達不違反法律強制性規定、不侵犯他人合法權益，就應該受到法律保護。二是有償性。根據我國商標法，適用于有形商品的規定，也同樣適用于服務。在網絡直播中，主播制作直播節目提供表演服務，觀眾通過付費觀看直播節目獲得精神愉悅，這都體現出網絡直播鮮明的商品屬性。三是公益性。網絡直播面向互聯網公開，任何一臺接入網絡的設備都能實時獲取直播節目，任何一個主體都能同時成為主播和觀眾。它不單是主播與觀眾之間的互動，更承載著不能違反法律、不能損害公共利益、不能違背社會公德的隱含限制。

2．網絡直播的負效應。作為一種新型的無形商品，網絡直播不僅能為大眾提供新的消遣方式，還為社會帶來了新的生活方式，實現優質演播資源的共享。但它具有與生俱來的負效應。一是易擴散。借由互聯網，網絡直播能迅速傳播到全球各地，其傳播效率、廣度與范圍遠超傳統媒體。這種特質既能用于網絡直播產業傳遞正能量，同樣也可能為極少數不法分子傳遞不良信息提供了便利條件，無形中增加了社會不安定因素。二是身份匿名。在網絡直播行業中，觀眾和主播都可選擇任意網絡終端，在任意時間段參與節目，不同的直播節目、網絡平臺、網絡設備都能賦予參與者不同的虛擬身份，這就極大地降低了違法行為被及時發現的風險，給網絡直播的監管帶來巨大挑戰。三是內容審查不嚴。網絡直播播看異常便捷，平臺往往難以及時盡到內容審查的義務。一方面，平臺無法在同一時間內對全部播放內容進行編輯過濾；另一方面，平臺也不可能事先預知主播將要播放哪些內容，即使存在低俗內容也很難規避。

3．負效應的本質：私益與公益的沖突。為追求利益最大化，不少網絡直播主體為吸引更多觀眾，追求更大的經濟利益，直播節目存在著內容低俗、過度娛樂化、宣揚拜金主義和崇尚奢華等問題。一些錯誤言行借由網絡直播的低門檻、廣泛傳播、主體匿名又會進一步沖擊社會核心價值乃至意識形態，對此已不能再將其視作單純的逐利行為，而應將其視作侵害公共輿論、損害公共利益的不法行為。這種直播主體私人利益最大化與公共利益之間的對立沖突，從根本上導致了網絡直播負效應的產生。在當代法治社會，對這個問題的解決離不開行政監管的密切參與。

二、網絡直播行政規制的必要與可能

江必新先生認為，行政規制是特定的行政主體所采取的，直接影響市場主體及其市場行為的，設立規則、制定政策、實施干預措施等行政活動的總稱。其既包括消極的限制性規制行為，又包括積極的引導性規制行為。筆者認為，對網絡直播這種典型的市場經濟行為，除刑法、民商法等部門法規制外，由于網絡直播本身非常特殊，有必要通過行政規制對現行“監管空白”予以完善。

1．行政規制的必要性。一方面，刑法的不足。刑法作為對人身制裁最嚴厲的法律部門，對網絡直播領域中的監管目前只能是針對情節嚴重、后果嚴重的較極端行為，比如,直播淫穢行為觸犯傳播淫穢物品罪、聚眾淫亂罪等妨害社會管理秩序類犯罪；直播節目內容可能觸及侵犯知識產權罪；或者未經許可暴露他人隱私，可能觸及侵犯公民個人信息罪，觀眾的實時評論、互動言論如果言語激烈可能觸及侮辱罪、誹謗罪。但在操作層面，基于網絡直播本身的特殊性，刑法往往無法實現預設的監管目標。比如,主播并未直接暴露隱私部位，而是通過具有明顯性暗示的舞蹈、脫口秀等隱蔽形式傳播不良信息，這種行為借助網絡平臺，極短時間內就能廣泛傳播，有時其社會危害后果并不亞于刑法所指向的傳播淫穢物品罪，但對這樣的“擦邊球”行為刑法往往無能為力。

另一方面，民商法的不足。民商法以意思自治為核心，尊重個人的自由選擇，奉行法無禁止皆可為，除非出現侵犯他人合法權益的消極后果，民商法一般不予以主動調整。從網絡直播領域看，目前民商法規制主要集中在直播節目的著作權保護、知識產權保護及公民隱私權、名譽權侵權等方面。但是，網絡直播作為新興事物，其侵權標準的界定以及侵權后果的衡量還有待學界進一步探索，技術上也存在很大的困難。

2．行政規制的可能性。從刑法、民商法等部門法對網絡直播的法律監管看，要么是網絡直播已經發生了極其嚴重的損害后果，需要追究嫌疑人的刑事責任；要么是其對他人的合法權益造成了事實上的損害，需要被侵權人自行舉證以追究民事責任。從邏輯上看，這都屬于對網絡直播的事后監管，其規制邏輯是損害后果+法律責任，代表著“全有或皆無”的剛性責任，但這對形式多樣、內容豐富的網絡直播來說，這種監管模式是遠遠不夠的，客觀上需要引入更具靈活、主動的行政規制進行柔性監管，作為必要的補充與完善。

第一，行政規制的靈活性。與其他部門法相比，行政法龐大的執法群體、繁雜的行政規章以及多樣化的執法手段，其規制對象、規制方式無疑是最為活潑、靈活的。對網絡直播進行靈活的行政規制與依法行政原則并不沖突，畢竟“法治不排除執法人員的主動精神，發揮創造性和積極性，根據自己的判斷，以最好的方式完成法律的目的。刑法、民商法的監管模式大多直接關系直播主體的切身利益，其監管規范的邏輯結構必須固定下來，即遵循“假定+行為模式+法律后果”，對監管行為的適用條件、主體權限、法律后果及保障機制都有明確的羈束性要求。但在對網絡直播的行政監管中，這類行為千差萬別、種類繁多，很難概括出同類的行為模式，體現在假定、行為模式與法律后果的規定并不總是一一對應。因此需要引入行政規制，在對網絡直播行為的監管過程中，針對假定模塊，依據行政組織法寬泛授權，交由行政機關根據實際情況自行決定啟動監管時機：針對行為模塊，對直播行為的方式、期限、步驟，給予行政機關充分的規制裁量空間；針對法律后果模塊，不事先預設行為的后果，而是交由行政部門根據行為的性質，決定給予警告、處罰、市場禁入等強弱不等的監管措施。借由這種靈活的行政規制，為網絡直播領域中直播主體匹配剛柔相濟的監管空間。

第二，行政規制的主動性。長期以來，對網絡直播的監管模式都是針對其法律后果的，強調直播的行動模式與其他行為一樣，必須按法律規定嚴格進行，內在模式是“命令-服從”。行政監管當然也要遵循法律規定，但在監管網絡直播的過程中更注重實踐理性的彰顯，立足于解決現實問題，在行為模式上規定更具有主動性。比如既能通過行政警告、行政處罰等方式對僅具社會危害性萌芽的不良直播行為予以善意提醒，也能通過行政指導、行政建議等方式為直播主體提供合法性建議，注重與網絡直播主體的對話與溝通，強調共識與認同。為緩和網絡直播瞬息多變與法律監管滯后之間的矛盾，通過行政規制，行政部門事先通過以協商、合作等不具有侵害性方式征求直播主體意見，以此降低監管失敗的風險，根據行為的性質以及危害后果，為隨后追究民事乃至刑事責任固定證據、積累監管經驗，可以說，行政規制是作為先導行為而存在的。

3．行政規制在網絡直播監管體系中的定位。如前所述，網絡直播之所以存在著種種負效應，本質上是直播主體片面追求利益最大化、忽視了公共利益導致的。因此，在監管體系的設置思路中，總體而言就是要達到個人利益與公共利益的平衡。對此，刑法對網絡直播的監管手段是匹配以嚴苛的人身罰，民商法的手段是匹配以高額的財產罰，它們當然都能起到監管的目的，但畢竟都是著眼于對行為后果的處罰，對于網絡直播中大量存在的介乎合法與違法之間的“灰色地帶”是無能為力的，而且，受限于技術手段，對網絡直播這種瞬息萬變的監管對象，無論是國家機關還是個人在固定證據、調查取證上都存在不小的技術難度。因此，引入行政規制，借由它的靈活性與主動性實現對網絡直播的事先監管與事中監管，這對監管體系的完善是相當有必要的。

站在網絡直播主體私人利益與公共利益相沖突的角度，也能得出相似的結論。刑法代表國家公權力對關系社會全體成員重大公共利益的保護，比如社會秩序、人身安全等，對侵害這類公益的網絡直播行為，有必要直接施加最嚴厲的法律懲罰；對關系社會部分成員的普通公共利益的保護，比如財產安全、個人名譽等，通過民事法律追究侵權主體的民事責任。但在邏輯上，針對介乎私人利益與公共利益的模糊地帶，雖然還尚未產生違法的法律后果，但基于網絡直播易傳播、匿名及內容審查的不嚴等負效應，在直播主體驅使個人利益最大化的沖動下，大概率存在著突破私益保護的合法框架、侵入公共利益的可能，因此在邏輯上就需要引入行政規制，通過靈活、主動的監管措施提前介入，實現對空白領域的無差別監管覆蓋。

三、網絡直播行政規制的現實與完善

1．當前我國網絡直播領域的行政規制。第一，行政規制的執法依據較為分散。我國目前針對網絡直播這個特定行業尚缺乏專門的行政依據進行規范，這就直接導致網絡直播中的監管主體、監管對象、監管權限、監管目的、監管機制等一系列問題在行政規制實踐中容易出現爭議。從現有的行政法規范看，關于網絡直播監管客體的規定就存在差異：《互聯網直播服務管理規定》以直播內容、彈幕互動等為監管對象；《關于加強網絡視聽節目直播服務管理有關問題的通知》則以網絡直播的提供者、直播主播、直播對象為監管對象。考慮到網絡直播行業日新月異的發展速度，各職能部門分散立法的模式在執法實踐中不同程度導致了令出多門、職能交叉等現象，不利于在宏觀層面進行統一規制，網絡直播亟待專門法規出臺。

第二，行政規制的監管手段較為單一。在網絡直播行業，目前主要的行政規制措施還是以行政強制、行政處罰等強制性行政行為為主。如原文化部、廣電總局多次就網絡直播市場的違規行為進行專項整治，根據違規情節分別給予罰款、沒收違法所得、責令停業整頓、吊銷網絡經營許可證、關停平臺等相應行政處罰。傳統的強制行政規制模式已不能適應多平臺、跨領域的網絡直播產業，隨著信息技術的飛速發展，網絡直播技術也在不斷更新換代，其違法行為、違法后果也日趨隱蔽，因此，一味的處罰式監管越來越力不從心。未來需要探索柔性的、非強制性的行政規制方式，比如行政指導、行政協議等，遵循市場經濟規律，引導網絡直播主體合理合法的追求個人利益，自覺維護社會公共利益。

2．網絡直播領域行政規制的完善。網絡直播領域的健康有序發展當然離不開行政規制，但行政規制也應當充分考慮到網絡直播行業的特殊性，在制度層面予以針對性的完善。

第一，夯實行政規制的基礎理論體系。當前行政規制的制度潛力還沒有充分發揮，但這很大程度上是對網絡直播這種特殊行業長期缺乏針對性基礎理論研究的結果。網絡直播作為新興產業，與傳統行業存在顯著的差異，但行政法學界在應用層面長期以后者為研究對象，忽視了分析與直播行業相適應的監管模式；在基礎理論層面，受限于基礎概念的爭議，也無法向網絡直播的行政規制注入足夠的智識資源。理論應對的不足反映在行業實踐中，就存在較多的監管空白地點，網絡直播的各種負效應就會趁虛而入。因此，如何在網絡直播領域探索更具創新、更具針對性的行政規制措施，為監管實踐提供更具解釋力的理論措施，還有待學界同仁的共同努力。

第二，集中設置行政規制的法律體系。我國對網絡直播的行政規制依據上存在交叉重疊，很大程度上限制了制度本身的監管潛力。筆者認為，歸根結底還在于忽視了網絡直播行業的特殊性。網絡直播只是泛稱，從架構看涵蓋了互聯網平臺監管、網絡直播內容審查、網絡主播服務規范、網絡觀眾行為引導等多個復合層面，在行業內容上涉及新聞、娛樂、教育、科技等多個領域，其復合性與跨多行業性決定了對網絡直播行政規制必須在宏觀上統籌設計，明確立法宗旨和監管目標，探索統一的網絡直播監管標準，緩解不同層級的規章制度在遵守和執行中的沖突問題。通過集中制定網絡直播行政法規，統領、銜接、協調不同層級的行政規范性文件，逐步完善成型完備的網絡直播行政規制體系。

第三，探索剛柔相濟的行政規制措施。對網絡直播進行行政規制并非只是對其強化管控，而是需要監管和扶持并重。發展是終極目標，監管只是手段，監管和發展從本質上是一樣的。當前一提到網絡直播，人們總會聯想到嚴格監管、關停整頓等強硬監管舉措，這不利于公眾客觀公正地評價網絡直播行業，誤以為網絡直播總是負面新聞頻出、弊端不斷。行政規制并不等于行政管控，規范引導、信息服務、執法監督甚至運營建議都應當成為行政規制的一部分。通過促進網絡直播的內容精品化、運營規范化、服務合規化的建設，引導網絡直播主體在法律允許的框架內追求個人利益，最終實現個人利益與公共利益的平衡，促進網絡直播行業的健康可持續發展。