中美淫穢色情的法律監管比較研究

文/楊雙悅，首都經濟貿易大學法學院

1 表達自由的價值和意義

1.1 表達自由有助于人類探求真理

表達自由可以保障思想和觀念的自由流通，真理是人類追求的至高目標，真理是主觀與客觀相統一的認識，它能幫助人們更好地改造世界，古希臘智者們就開始了對真理的探尋，古希臘最卓越的哲學家蘇格拉底一生都在不斷探索真理，西方從近代開始就認識到真理的重要性，培根認為知識就是力量，言論在言論市場上自由交鋒的前提是言論須是自由流通的，借用物質商品的市場經濟理論有助于獲取真理，同時言論市場也有其局限性，言論市場也有可能會失靈，比如一些媒體的壟斷行為，此時就需要政府干預來防止媒體壟斷。同時，各國通過憲法所保障公民的表達自由也是防止政府對那些在社會中的大多數人看來是“不受歡迎”或者“令人厭惡”的言論加以壓制。如霍姆斯大法官所言，“如果憲法中的哪條原則比其他任何原則更強烈地要求遵守，那就是思想自由的原則——不是給予那些贊同我們的人以思想自由；那些為我們所痛恨的思想，同樣自由。”1“真理在辯論中自明”成為美國憲法第一修正案的保護言論自由的理論基礎。在1919年的“亞伯拉姆訴合眾國”案中，霍姆斯以“思想的自由市場”理論來闡述憲法第一修正案。

1.2 表達自由有利于個人自我實現

表達自由是自由意志的必要條件和外在表現，人是他自身的主人，而表達自由是個人各種潛能得到自由充分地發揮的必要條件。這是表達自由的終極價值而非工具價值，保障表達自由的最終目的是為了人類的福祉。

美國新聞法學專家T.L.愛默生認為，表達自由有四個方面的法律價值：第一，保障個人自我實現；第二，追求真理的手段；第三，參加國家決策的途徑；第四，維持社會穩定與變化之間均衡的手段。其中，個人價值實現是言論自由的核心價值。每個人在他自身的人格發展過程中，都有形成與表達自己信念和意見的權利，這些信念與意見的意義就在于能夠被公開地表達和交流。馬克思認為文明的交往方式取決于人們之間廣泛的交流，言論自由、思想自由、出版自由等是這些交流得以繼續、文明社會得以延續的法律保障。人與動植物最本質的區別就在于人的思考及將思考外化出來的表達，人的全部尊嚴就在于思考與表達，因此保障公民普遍的表達自由有利于促進每個個體的人格發展和自我價值的實現。

表達自由不僅具有有利于人類追求真理和個人自我實現的價值和意義，此外，表達自由可以促進人與人之間的交流，交流和溝通是解決人類諸多問題和矛盾的橋梁和紐帶，所以各國對表達自由均給予了法律上的保障。對表達自由的法律保障有國際公約，如《世界人權宣言》（1947）第十九條；《公民權利和政治權利國際公約》（1966）第十九條規定“表達自由”是人人持有主張而不受干涉，人人享有表達自由；《歐洲人權公約》（1950）第十條等。各國憲法也對表達自由進行保護，如美國憲法第一修正案（1791）。各國對表達自由的保護方式一般采取違憲審查制度（世界上大多國家都先后建立了違憲審查制度），違憲審查機構有三類，一類是普通法院進行個案審查，如美國的司法審查制度，另一類是憲法委員會，還有一類是專設的憲法法院；我國《憲法》第三十五條規定公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由，但此規定僅僅停留在文本上。

2 對表達自由的限制

任何權利都是有邊界的，表達自由也不例外，但對表達自由這種基本權的干預只能來自公權力機構，我國《出版管理條例》第五條規定公民依法行使出版自由的權利，各級人民政府應當予以保障。公民在行使出版自由的權利的時候，必須遵守憲法和法律，不得反對憲法確定的基本原則，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。我國《憲法》第三十八條規定中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。

表達自由的界限主要兩個表現，一是表達自由不能侵犯其他正當或合法利益（包括公共利益和私人利益）二是公民在行使自己的表達自由權時不能侵犯另一人的表達自由。理論界對表達自由的界限有絕對主義和相對主義兩種觀點，絕對主義認為表達有絕對自由，絕對主義不是主流觀點；相對主義認為是一種可以克減的自由，相對主義思想反映了各國有關表達自由立法和司法，我國《憲法》第五十一條中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。

對表達自由的限制的種類從部門劃分有三類，分別是立法限制、行政限制和司法限制，從限制的時間上劃分有事先限制（事先批準、核發執照）與事后懲罰，我國《出版管理條例》第十二條即是內容方面的事先限制，《廣播電視管理條例》第十條是廣播電視領域的準入規范。禁止事先審查是民主國家的通例，事先審查受到的司法審查應更嚴格，即推定違憲，由政府舉證。此外還有TPM（time ,place ,manner）限制（即對時間、地點、方式的限制）。

為了防止公權力對表達自由限制的濫用，所以對表達自由的限制也有所限制。對表達自由限制的限制有國際三標準：一是合法性，即法律保留原則，對表達自由只能由狹義的法律進行限制，在中國，只有全國人大及其常委會制定的法律有權限制表達自由；二是合目的性，即手段適合目的的原則，對表達自由的限制只能為公益或他人私益，而不能為自己的私益；三是必須性，即最小侵害原則。

淫穢色情問題是憲法保護的表達自由與維護社會秩序之間的矛盾的典型體現，對淫穢色情的法律規制是為了保護未成年人的身心健康，是一種為了公共利益而對表達自由的限制，但任何限制都要有一定的界限，針對淫穢色情的法律規制必然要在兩種利益之間找到平衡點，一種是為了維護公序良俗和未成年人的身心健康，需要限制淫穢色情的傳播，另一種是對淫穢色情進行限制的同時不能侵犯了憲法所規定的公民的表達自由權利，包括欣賞和傳播一般的“色情”信息的自由。

3 中美兩國對表達自由監管的不同模式——以對淫穢色情的監管為視角

3.1 美國法律對淫穢色情的監管

美國通過制定法和判例法對淫穢色情進行監管，其中判例法表現為在個案中憲法第一修正案對淫穢與低俗是否提供保護的態度上，美國第一修正案不保護淫穢（因為淫穢物無價值但可以私人持有），也不保護兒童色情（私人持有色情物不可以）；美國第一修正案保護低俗（但不能在廣播電視上傳播低俗）。美國法律對淫穢色情的監管體現出對不同主體（未成年人、成年人和普通人）及不同的媒體進行區別對待。

美國制定法對淫穢物品、低俗的監管有comstock act of 1873和《傳播凈化法案》；美國判例法對淫穢物的監管有羅斯標準（195 7）2和米勒準則（1973）。此外，美國還逐步建立了電影分級制度，1930年美國電影協會通過《電影制作條例》進行自我規范，1952年美國聯邦法院在Joseph Burstyn, Inc.V.Wilson 中判定電影是藝術受第一修正案保護，1964年Jocobellis v.Ohio 案中確立了“硬核色情物品”標準，1968年美國電影協會頒發《電影分級制度》，宣布色情電影在美合法化。

“美國的反淫穢出版物活動聲勢不減，但在1957年的羅斯（Ro th）案前，反淫穢出版物的立法和執法一直沒有結合第一修正案保障的表達自由加以全面考察”3在羅斯（Roth）案中，美國第一次正式回答了“淫穢出版物是否是受憲法第一修正案保護的一種表達”的問題。“最高法院在審理淫穢出版物的案例時，一直試圖以社區標準作為認定淫穢的公認道德基礎，這實際上限制和剝奪了個人參與道德選擇的機會，從而侵犯了第一修正案保障個人的表達自由”。4

3.2 中國法律對淫穢物品、低俗的監管

我國對淫穢色情監管的法律依據有《刑法》第三百六十三條，其規定了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪和為他人提供書號出版淫穢書刊罪，第三百六十四條規定了傳播淫穢物品罪和組織播放淫穢音像制品罪，第三百六十七條規定了淫穢物品的范圍，此外還有《治安管理處罰法》第六十八條、《出版管理條例》第六十二條、《廣播電視條例》第四十九條等，均是我國立法對淫穢色情的規制。

我國《刑法》第367 條所規定的淫穢物品的范圍是對淫穢物最權威的認定標準，關于淫穢出版物的定義則規定在1988年的《關于認定淫穢幾色情出版物的暫行規定》中。我國對淫穢色情監管的立法特點是側重于安全保障和秩序維護，而欠缺對表達自由的保障，我國目前涉及言論的相關法規的立法價值以安全、秩序為主，偏重于管理和安全，對公民的言論自由保障不夠充分，這從許多法律法規對于立法目的的文字表達上就可以看出。

對比中美兩國的法律可以看出，中國對淫穢色情采取一刀切的監管模式，而美國分級監管，也分傳播媒介監管，充分體現了區分的原則。美國憲法第一修正案保護印刷媒體、互聯網的低俗言論傳播，但不保護廣播電視上的低俗言論；在中國，任何媒體對淫穢色情的傳播都不受憲法法律保護，政府限制的隨意性很大。

在中國，不僅立法上對淫穢色情進行嚴格監管，在執法機關的執法過程中對淫穢色情的監管也顯現出較強的任意性。然而在中國，對淫穢色情的監管卻沒有引起美式的表達自由問題，筆者認為除了中美兩國對監管的出發點不同（美國從保護角度，中國從限制角度）之外，還有個重要原因是中國沒有建立起美國的違憲審查制度，無救濟則無權利，中國公民的表達自由權基本還停留在憲法文本上而沒有得到現實中的實行，尤其是在司法實踐中無法得以保護。美國由普通法院行使違憲審查權，它是世界上最早確立違憲審查制度的國家。縱觀美國的判例，大多為公民認為州法侵犯了自己的表達自由權，繼而上訴到聯邦最高法院請求判定州法違憲。而我國還沒有建立起此種司法違憲審查制度，我國公民無法以表達自由受到公權力機關侵犯為由尋求司法救濟。