投資者-國家爭端解決機制（ISDS）改革動向

文/張紫棋，上海政法學院

1 ISDS 改革背景

曾在2015-2016年，貿易法委員會秘書處重點研究了《聯合國條約投資人與國家仲裁透明度公約》（毛里求斯公約）是否能為投資者與東道國仲裁領域的改革提供有用模式的問題。 秘書處介紹了日內瓦國際爭端解決中心編寫的一份研究報告（CIDS 報告），貿易法委員會經討論后決定將該問題留在議程上進一步審議。

在2017年7月的第五十屆會議上，貿易法委員會委托其第三工作組開展ISDS 改革工作。工作組將：“（i）首先，確定并考慮有關ISDS 的問題； （ii）其次，對于任何確定的問題，考慮是否應該進行改革；（iii）最后，如果工作組得出可取的改革結論，就可以向[貿易法委員會]委員會就解決方案提出建議。”

2017年11月27日至12月1日在維也納舉行的聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）第34 屆會議，第三工作組首次討論了“投資者與國家爭端解決機制的改革（ISDS）”議題，該工作組將于2018年4月23日至27日在紐約舉行的工作組第35 屆會議繼續討論該改革議題。基于傳統的投資者- 國家仲裁模式，許多國家開始探索國內、區域和多邊的改革方案，尋求更持久穩定和更具司法化的爭端解決方式。

2 ISDS 改革爭論

投資者- 國家爭端解決機制（ISDS）是在許多國際貿易條約中都有所體現的法律爭端解決機制，它賦予了投資者在國際法庭就投資爭端起訴東道國政府的權利。 因此，ISDS 是具有國際公法性質的救濟工具，為特定國際貿易條約下的投資者提供法律保護。隨著投資者越來越多地發起ISDS 案件并根據各自的投資貿易條約起訴東道國政府，在適用ISDS 機制時，如何平衡為投資者提供保護的權利與保護國家主權免遭濫用的權利，尤為重要。

關于ISDS 的辯論，主要以投資爭端解決目的的實現為核心。許多國家開始重新考慮其對于ISDS 的立場。歐洲貿易專員塞西莉亞馬姆斯特羅姆表示，歐洲將重新考慮其21世紀的國際貿易政策：“我對傳統ISDS 機制的評估很明確，它并不適合21世紀投資爭端解決的目標......我想確保歐盟境外投資者獲得公平待遇，但不能以犧牲政府的監管權為代價。 我們尋求的新機制，要確保一個國家永遠不會被迫改變其立法，只有在投資者被視為受到不公平待遇的情況下，才會支付其合理賠償。”馬姆斯特羅姆關于ISDS 改革的該項聲明，反映了國際上對國際投資協議（“IIA”）體系和ISDS 機制進行可持續發展改革的國際共識。隨著各國越來越多地通過國際投資協定解決爭端，ISDS 機制已引起公眾的關注，使得各國開始重新考慮其貿易協定政策。因此，各國的ISDS 改革進程及其21世紀的貿易政策，正朝著防止ISDS 濫用并盡可能保護東道國利益的方向轉變。

支持改革者認為，ISDS 機制鼓勵外國直接投資，促進經濟增長和發展，并確保投資者免受政治風險的侵害。外國直接投資可以促進就業、加速經濟發展，由此帶來的開放的國際投資環境，能改善參與主體，包括發達國家、發展中國家和新興經濟體的基礎設施。總的來說，ISDS 是“公平，高效的投資保護體系”，保護投資者免受東道國的非歧視性待遇，ISDS 提供了“在東道國違反投資條約的情況下，快速高效的法律糾紛解決機制”。因此，ISDS 創建了一個包含非歧視性原則的法律框架，對企業投資起到了保護作用。此外，沒有ISDS，投資者和政府之間約定的合同義務的可執行性就會遭到削弱。由于國內法規和政策可以隨意強加于投資者，會產生滯留問題，投資者數量雖然增加了，但很多投資者不太可能進一步投。一些人認為，如果東道國政府的政策“通過事后削減投資激勵措施”導致'不合理的'損害，ISDS 可以通過賠償投資者的方式來緩解滯留問題。”ISDS 機制進一步保證了不受歧視性待遇的實現，因此，ISDS可以為國際法提供一個實現非歧視性待遇原則的框架，以降低潛在的政治風險并防止東道國政治上的過多干預。

3 ISDS 存在的問題

ISDS 仲裁程序存在一些缺陷，例如，ISDS 仲裁程序普遍缺乏透明度。ISDS 仲裁程序也可能導致非常高的成本，并且有一個選擇仲裁員的特殊程序可能會導致決策的公正性，另外，仲裁員在解釋廣泛的國際條約方面擁有全面的權力。最后，ISDS 缺乏一個能夠對仲裁裁決進行制衡的上訴機制。

3.1 缺少透明性

仲裁程序的秘密性，導致ISDS 仲裁程序的透明度很低，ISDS條款限制了公開性和透明度，秘密仲裁程序應當允許被披露。向公眾適當開放ISDS 仲裁程序過程中的文件，將促進仲裁程序，使其結果更加可信，并減少企業腐敗。但是，ISDS 的支持者聲稱，保密是及其重要而必要的，因為它能夠建設性地，非政治化地以事實為導向的糾紛解決氛圍。但是，整體趨勢表明，人們對于ISDS 仲裁程序透明度的需求越來越高。

3.2 繁重的費用

ISDS 仲裁的成本相當昂貴，經國際組織統計，平均每筆交易為800 萬美元，偶爾超過4000 萬美元。昂貴的成本令人對ISDS 仲裁望而卻步。在ISDS 制度下，當事人各方之間的成本分配規則非常靈活，并可能給索賠人帶來不確定性。這種分配的不確定性使得投資者可以通過利用高成本的ISDS 制度，威脅政府介入，出現“鼓勵政府解決”的現象。此外，它也經常導致投資者因拒絕支付或無法支付高額費用而中止程序。實際上，高成本將有利于財務上更強大的一方。

3.3 選擇仲裁員的缺陷

根據ICSID 和UNCITRAL 規則，ISDS 仲裁員將根據具體情況予以選擇。每個當事方可以任命一名仲裁員，再由這兩名選定的仲裁員指定第三名仲裁員，除非雙方同意采用其他方法。這樣的仲裁員選擇程序是具有缺陷的，因為它不排除同樣的個人在其他ISDS案件中擔任律師的情況。目前的仲裁員選擇制度會引起利益沖突，造成人們擔心個人不能公正地擔任仲裁員。人們認為，臨時選擇過程是公眾對決策者獨立行事的干預。此外，高昂的仲裁員費用促進了財務激勵措施，以此增加ISDS 案件的數量。每一方的選擇權都會讓人產生一種觀點，即仲裁人會偏離獨立和公正。指定的仲裁員有相當的權力通過ISDS 解釋和應用投資條款。不一致的解釋導致條約的關鍵條款的含義產生了不確定性。 ISDS 決策缺乏一致性的問題令人擔憂，因為它會導致對未來案例的決定方式的不可預測性。一致性非常重要，因為它為投資者和國家提供了可預測性，合理的一致性也將有助于該系統的合法性和公平感。

3.4 仲裁裁決缺乏一致性

國際社會對國際投資仲裁程序最大的批判是，ISDS 仲裁庭可能會做出錯誤的決定，而幾乎所有法律體系都不存在一個能通過申訴程序予以糾正的機制。撤銷申訴程序的途徑很有限，僅能以較小的理由撤銷根據ICSID 頒發的仲裁裁決，但不包括法律或事實的錯誤。缺乏上訴機制，使ISDS 對政府和投資者的預測能力降低。另一個相關問題是，爭端解決制度允許外國投資者將決定全權委托給私人指定的仲裁員，而仲裁員在對條約的解釋中，沒有制衡規定予以限制。

4 投資者-國家爭端解決機制（ISDS）改革路徑探析

4.1 增強替代性爭端解決機制（ADR）補充作用

替代性爭端解決機制（ADR）作為投資仲裁的有效替代方案，現已存在于國際商事爭端的實踐中，尤其是國際投資爭端。在過去的三十年中，越來越多的國家運用它來解決各種各樣的國際商事爭端，它通常體現為第三方干預的方式，以協助爭議者通過談判來解決現有沖突。盡管當前替代性爭端解決機制（ADR）在ISDS 案件中的使用非常有限，但是不乏在許多國際投資協定中都能找到它的身影。替代性爭端解決機制（ADR）主要基于爭端雙方的同意，其本質上是一個自愿的爭端解決過程。要使得該解決機制發揮有效作用，需要投資者和締約國的不同程度的積極參與，這對于國際投資仲裁具有重要意義。在國際投資仲裁中，常常會不考慮特定情況或爭議，由當事方給予事先同意，這種同意一旦獲得仲裁庭的批準，締約國不能單方面撤回該同意。但是，在替代性爭端解決過程中，不會出現事先給予同意IDE 情況，而是需要在整個過程中得到爭議雙方的共同同意，直到協商解決方案得到實際執行或遵守。

相比較于投資者-國家爭端解決機制（ISDS），替代性爭端解決機制（ADR）的特點還體現于，對于法律承諾的處理以及具體案件事實的認定，更具有靈活度。ADR 允許各方提供不以條約解釋為基礎的解決方案，并且越過對存在違反條約或造成損害的事實的識別，其重點在于找到一個雙方均可接受，并且實際上可行的爭議解決方案，即使這種方案會偏離圍繞案件事實的法律框架。比如，替代解決方案甚至可以超出有關“支付賠償金”的規定，要求當事方支付“實物”。因此，基于替代性爭端解決機制（ADR）的個中優勢，充分發揮其作用，可以彌補當前投資者-國家爭端解決機制（ISDS）存在的缺陷。

4.2 建立上訴機制

投資者-國家爭端解決機制（ISDS）中，仲裁裁決的最終目的應當是解決爭端，然而隨著實踐的發展，一個很重要的問題便是：缺乏上訴機制。因此，當仲裁庭做出錯誤裁決時，也不存在任何可以予以審查的法律約束路徑。雖然終局性的確是國際仲裁的主要優勢之一，但缺乏上訴機制會導致仲裁庭在同一事實上做出前后并非一致的裁決，這明顯影響了國際仲裁的一致性。因此，建立ISDS上訴機制，通過上訴程序，最終能達到給裁決結果提供方向和秩序的效果，以此來提高國際投資仲裁的可預見性，即提高仲裁裁決一致性。

關于建立ISDS 上訴機制，其中的一種路徑為，建立一個常設多邊上訴機構，以專門解決所有投資爭端裁決的錯誤。但是，這種選擇實際上難以實施，因為它會使得現行的眾多投資條約保持統一性，這就需要得到各個有關國家的同意。建立上訴機制的另一種路徑為，對應每個投資條約建立一個上訴機構，如此便縮小了同意范圍。但這種路徑的問題在于，會使得投資爭端解決方案變成一個個的小碎片，加之上訴機構間缺乏統一協調，不同的裁決結果會不斷增多。因此，這種改革方案可能是無效的。

如上文所述，盡管一致性和確定性是首先呼吁建立上訴機制的主要原因，也不能隨意僵硬地創設一個上訴機構。更好的選擇可能是建立一個不參與審查的上訴機構，通過對條約規則的具有法律約束力的解釋，來審查不一致的裁決。這種改革方案的施行，所要解決的問題在于，需在條約層面進行修正，并且再一次取得國家同意。

然而，在ISDS 中建立上訴機構的工作，面臨著很多實際挑戰。如歷史上的任何改革方案一樣，其優點和缺點都是需要我們考慮的，且國際投資仲裁的基礎是國家同意，因此，該上訴機制的建立最終留待各國間的政治談判。

4.3 借鑒WTO 框架下有關爭端解決的機制

1994年烏拉圭回合為WTO 爭端解決建立了強大的基礎設施，爭端解決諒解是受世貿組織保護的多邊協議之一，它規定了各國質疑彼此涉嫌違反其他17 項協定實質性規則的程序。如果各國不能友善解決爭端，申訴人可以要求WTO 秘書處任命一個三人小組來審理他們的案件。這些人可以，但不一定來自秘書處維護的可用小組成員名單。雖然這些國家可以反對個別提名人，但秘書處有權在發生僵局的情況下繼續與小組討論。然后，專家組繼續對案件進行裁決。各國可以對小組的決定提起上訴，世貿組織的上訴機構由七名來自不同地域的裁決者組成，他們的任期為四年。然后，選擇七名中的三名聽取每項上訴，但僅限于審查法律問題，而非事實問題。在專家組和上訴機構作出決定后，由爭端解決機構投票通過。投票通過的標準很高：每個國家都必須同意，包括“勝訴”的國家。如果對于“有過錯”的被告國是否已經在“合理”時間段內充分改變其政策而存在分歧，則可重新召集原始專家組對合規性進行評估，爭議方對于他們的決定可以上訴到上訴機構。關于許可報復的數量或部門的任何爭議，由原小組或仲裁員決定。報復的數量不能超過申訴國家造成的損害數量，但不一定局限于同一行業或部門。

ISDS 機制可以借鑒WTO 爭端解決機制的優勢，如一致性與合規性。一致性即，雖然沒有具有約束力的先例制度，但裁判員和世貿組織成員的行為似乎都會盡量與先例相一致。一致性創造了穩定的解決方案，可以促進企業和政府的投資規劃；合規性是指，在W TO 框架下，90%的案件，都為原告勝訴，這一記錄表明了至少在傳統貿易爭端的情況下，其合規性很高。與此同時，ISDS 機制也可以從WTO 爭端解決機制構建的上訴制度方面，予以借鑒，建立一個促進裁決公正性的上訴機制，以維護各方利益。

4.4 避免ISDS 濫用，注重保護東道國主權

隨著ISDS 索賠案件的數量在近幾年有所增加，國際社會對投資者對主辦國提起訴訟的行為出現了一些消極的評價，例如ISDS的濫用。投資者挑戰東道國采取公共政策予以規制的能力已經在很大程度上開始受到公眾的監督，在聯系日益緊密和愈發開放的全球市場中，通過放寬規則以吸引更多的貿易和投資，可能會影響東道國市場的公共安全和環境。針對公眾對于ISDS 訴訟程序日益增加的異議，許多國家重新評估了其在國際貿易條約中采取的態度，與相關的貿易政策。最近的全球貿易政策和協議表明，ISDS 的改革趨勢正在向進一步防范ISDS 濫用和更好地保護東道國主權的方向轉變。如印度的新模式BIT，以及CAFTA，CHAFTA 和TPP 都一定程度地反映了改革ISDS 機制趨勢的改變，均納入了更多的實質性條款，進一步保護東道國的監管自治權。展望未來，隨著各國重新考慮貿易政策并達成潛在貿易協議，納入實質性條款可以進一步推進21世紀貿易規則的發展。

4.5 歐盟關于建設投資法庭的做法

2015年9月16日，歐盟批準了投資法庭系統草案的提案，以取代目前和未來所有歐盟投資談判（包括TTIP 談判）中的ISDS 機制。歐洲貿易專員塞西莉亞馬姆斯特羅姆表示： “傳統形式的糾紛解決方案存在根本性的信任缺乏”，歐盟使用ISDS 的頻率如此之高，ISDS 機制“改革和現代化”是必然的。歐盟完成了其投資保護法的改革，即2015年11月12日的TTIP 投資爭端解決方案，并開始正式運用。TTIP 通過有效維護政府的監管權，解決了之前提到的ISDS擔憂問題：為投資者提供充分保護，消除擇地訴訟，提高解決投資爭議的透明度，解除由黨派任命的仲裁員并公開任命最高道德標準的法官，在提高效率的同時降低成本，并通過上訴機制為爭議結果提供糾正錯誤的機會。

歐盟稱，投資爭端法院系統的投資保護方案能保護投資者的同時，也能保障政府的公共利益和其監管權利，是更加有效的改革方案。根據該提案第2 條，明確規定了投資爭端法院的監管權，“強調監管行為不能被視為違反投資保護標準。”此外，為了限制影響政府監管的因素，只能進行投資者賠償，禁止懲罰性賠償。該提案通過在第14.125 條中的“不得反悔”規定，消除了外國投資者在國內投資者與國家爭端法庭之間進行咨詢的機會。該條款允許仲裁庭駁回已提交給其他法院的申訴。它還要求投資者應在訴訟時效內向國內法院提出申訴。此外，在提案第15 條中，如果投資者以提出索賠為主要目的取得了投資的所有權或控制權，則法院應拒絕審判。該提案的反規避條款有效地消除了當事人的程序性投機，比如申訴方重新成立子公司而提出索賠。

歐盟聲稱擬設的投資法庭系統，具備足夠的透明度。根據該提案第18 條，所有文件，包括第三方意見書都將公布。此外，聽證會是公開的，歐盟委員會正在設立一個數據庫，以存儲公共訴訟文件，供所有人查閱。投資法庭的提案允許完全透明并避免仲裁程序的秘密性質，進一步消除了由當事方任命仲裁員的選擇方式，并允許公開任命十五名法官。“法官中有五位是歐盟成員國的國民，五位是美國國民，其余五位是第三國國民。法官資格的確定來自國際法院。”公共任命程序消除了ISDS 中之前仲裁員選擇的偏見，因為法官的任命期限為一定時期，通過支付費用保留，并受制于消除具有利益沖突的個人的行為準則。該提案中的第11 條包含了一些選定法官的道德守則，要求法官完全獨立，任命嚴格遵守行為準則的法官，大大減少了ISDS 仲裁員選擇過程中可能出現的不公正性。

更重要的是，根據歐盟提案第10 條，投資法庭構建了一個上訴機制。該上訴法庭由六名成員組成，其中兩名成員為美國國民，兩名成員為歐盟成員國聯盟和兩個國家將是第三國的國民。上訴法庭的法官，應具備“最高司法職位”或“具有公認能力的法學家”的資格，并且應具備國際法方面的專業知識，對國際投資法，國際貿易法和相關爭端解決規則非常熟悉。上訴法庭將“審查錯誤的法律或事實錯誤，以及ICSID 撤銷程序中提出的現有的理由。”

盡管歐盟擬議的投資法庭系統有許多吸引人的方面，其旨在消除目前ISDS 系統存在的問題。 但是，該提案同時也不足以改變投資者與國家之間爭端解決方式的缺陷。這些缺陷包括：為外國投資者避開國內法院的單邊解決渠道、投資者與國家之間爭端的政治化以及公開任命法官的公正性等等。