從“立法點評”到“規范指導”
—— 我省設區的市立法工作回眸

文 廖軍權 張 奧

2015年修正后的立法法正式賦予設區的市立法權，伴隨著立法主體范圍的擴大，如何提高地方性法規的立法質量，成為各級立法實務部門和學術界普遍關注的問題。新獲得立法權的設區的市開始制定地方性法規，普遍存在立法人才短缺、立法經驗匱乏等問題，省人大及其常委會為提高設區的市的立法質量，積極探索創新立法工作機制，為助推設區的市立法工作盡快走上正軌，創造性地開展了“立法點評”工作。2018年以來又以“規范指導”常態化持續深入開展工作。

“立法點評”主要是由省人大常委會組織理論界和實務界的專家學者對設區的市制定的地方性法規進行點評，總結設區的市的立法經驗和教訓。2016年1月到6月，省人大常委會組織開展了4次立法點評工作，立法點評已經成為當時提升廣東省各設區的市立法質量的重要途徑。“規范指導”是以《廣東省設區的市法規審查指導工作規范》為工作準則，進一步建立完善審查指導工作機制，按照全程介入指導、重點環節審查把關的要求，重點在立項、論證、書面征求意見、統一審議四個關鍵環節，對各市加強指導把關。

立法點評：發現存在問題 尋求解決方案

● 四項設區的市的地方性法規及立法點評

佛山、惠州、中山、肇慶位于珠三角和粵西地區，社會經濟發展情況各具特色，在省人大常委會確定行使地方立法權后，上述四個設區的市結合各自的實際情況，開始制定首部地方性法規，內容涉及城鄉建設管理、環境保護、歷史文化保護三個方面. 包括《佛山市歷史文化街區和歷史建筑保護條例》《中山市水環境保護條例》《惠州市西枝江水系水質保護條例》和《肇慶市城區市容和環境衛生管理條例》。

省人大常委會對上述四個條例進行審查批準后，分別召開了四場立法點評會，組織省地方立法研究評估與咨詢服務基地的專家學者對上述四部設區的市的法規的合法性、合理性、立法程序進行了點評，指出法規內容的優點與不足，總結立法經驗。

● 立法點評的組成人員與工作流程

經過四次立法點評會的經驗積累，省人大常委會在立法點評會的組成人員和工作流程方面形成了較為穩定的模式。

立法點評會的組成人員分為主持人、匯報人、點評人與總結人。主持人由省人大法律委員會負責人或省人大常委會法工委負責人擔任，引導會議工作流程的展開，把握會議進度。匯報人由設區的市人大常委會負責人擔任，對被點評的地方性法規進行詳細介紹。點評人由設置在各高校的立法基地選派，人數約為15名，對法規進行評述。總結人由省人大常委會相關領導擔任，對點評會的主要內容和要點進行總結，并對設區的市立法提出指示性意見。

立法點評會的工作流程主要包括：主持人介紹點評會主題及參會人員；匯報人對被點評法規的立法目的、制定過程、法規要解決的主要問題、主要的制度設計以及保障立法質量的相關安排等內容進行詳細介紹；點評人對法規的合法性、合理性、原則理念、具體制度設計以及立法程序等方面進行評述；總結人對會議討論的重點進行總結發言；主持人宣布點評會議結束。

● 問題與建議

通過四次立法點評會，我們發現當前設區的市地方性法規普遍存在一些具有共性的問題，針對這些問題，參加點評會的專家學者也提出了具有針對性的完善建議。通過點評會的形式發現設區的市立法存在的問題，集思廣益尋求解決方案，這正是立法點評制度的實際意義所在。從整體上來看，當前設區的市立法在法規立項、制度設計、立法技術、立法過程方面都存在一些問題。

立項合法性。法規立項需要把握好立項的合法性與立項的合理性。立項合法性是指設區的市的法規立項是否在立法法所劃定的立法權限之內，是否存在越權立法的風險。新修改的立法法在賦予設區的市地方立法權時，將其制定地方性法規的范圍限制在“城鄉建設管理”“環境保護”“歷史文化保護”三個方面，如無法律另行規定，超出這個范圍就屬于越權立法。其中，“環境保護”與“歷史文化保護”的范圍較為明確，“城鄉建設管理”的范圍較為籠統廣泛。從點評結果來看，參會專家認為四個設區的市的法規均在立法權限范圍內，中山和惠州的法規屬于“環境保護”范疇，佛山的法規屬于“歷史文化保護”范疇，肇慶的法規屬于“城鄉建設管理”中的“市政管理”范疇。

立項合理性。立項合理性主要是指法規立項是否具有針對性，是否具有地方特色。與會專家普遍認為，四部地方性法規均具有較強的針對性，著眼于解決當地的具體、實際問題。例如，佛山以歷史文化街區和歷史建筑保護作為法規立項，主要是針對當地歷史文化底蘊深厚，歷史文化保護與城市建設矛盾突出的實際情況；中山以水環境保護作為法規立項，主要是針對當地處于珠江入海口，河網密布的地理環境。

但是，點評專家認為，雖然四部法規具有相當的針對性，但卻存在地方特色不足的問題。與國家立法不同，地方立法的生命在于地方特色。專家建議，為保障法規立項的地方特色，在選擇立法項目時，要盡量避免綜合性立法，要以問題為導向，著力解決當地面臨的實際問題，特別是那些不能通過全國、全省統一立法解決的問題；要聚焦具體問題，選擇法律關系相對單一的事項進行立法，要著眼本地區特有的問題，適應調整本地方社會關系的需要，抓住本地的特殊性、有針對性地進行立法。

針對上述問題，專家們在點評時分別提出點評意見：首先，在基層立法中，法規的制度設計應該簡便清晰，特別要規范好行政機關的權力與責任，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務，實現規范的平衡性，防止部門利益法制化。其次，設區的市立法，不能照抄照搬國家法律、行政法規和省的地方性法規。一般來說，上位法規定得較為抽象和原則，設區的市的法規相對于上位法而言，應該更為具體，要立足本地的實踐和經驗，有針對性地對上位法的條款進行補充細化，把實踐中切實可行的措施，通過立法的形式固化下來，從而有效解決本地實際問題，這也是賦予設區的市立法權的意義所在。再次，設區的市的法規可以按照上位法的規定做一些具體適合本行政區域內的操作性規定，不需要成體系，一般可以不分章節，需要幾條規定幾條，只要能夠發揮實效即可。除此之外，還要發揮立法工匠精神，將條文設計嚴謹、具有可操作性作為衡量設區的市立法質量的一條重要標準。

制度設計問題。在制度設計方面，這四部地方性法規的問題主要存在于兩個方面：其一，重點條款存在權責利失衡現象；其二，法規條文存在內容重復，缺乏可操作性。

關于重點條款權責利失衡，設區的市的地方性法規，絕大多數屬于行政法范疇，起草過程中受到行政機關的影響較大。行政機關比較堅持或在意的條款往往涉及各行政機關的權限分配與經費保障，涉及行政處罰、行政許可、行政強制的設定與范圍。對于這些關鍵條款，四部法規都在不同程度上存在著“重立權、輕立責，重管理、輕服務”的傾向。例如，某市水環境保護條例第二章“職責分工與監督管理”中列舉了16個行政機關的權限和職責，如何在實際工作中做好協調顯非易事；該條例第六章“法律責任”部分共十四條，只有一條規定了行政機關及其工作人員的法律責任，其他條款均是對行政相對人法律責任的規定，存在權力與責任不均衡的問題。對于上述問題，點評專家提出，在基層立法中，法規的制度設計應該簡便清晰，特別要規范好行政機關的權力與責任，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務，實現規范的平衡性，防止部門利益法制化。

關于法規內容重復，缺乏可操作性，點評的四部地方性法規，均存在著大量摘抄上位法或者其他省市地方性法規的問題，制度設計不夠細致，缺乏可操作性。例如，某市歷史文化街區和歷史建筑保護條例多次提及給予補償，但對補償標準以及確定補償的要素卻沒有規定；對取得歷史建筑的保護補貼后不履行保護義務的行為，條例并未規定處理辦法及法律責任。某市水環境保護條例為協調各行政機關的工作，規定了聯席會議制度，但對聯席會議制度的具體安排卻未作規定。某市水系水質保護條例規定了產業負面清單制度，但僅僅提出了一個概念，缺乏具體規定。某市城區市容和環境衛生管理條例規定施工單位應當在施工工地公示監管部門等相關信息，但沒有將舉報電話列入公示事項，這必將導致社會監督功能大打折扣。

立法技術方面存在的問題。立法技術主要是指立法體例、結構、語言等方面的技術。立法技術的掌握和運用程度，直接影響到法規的質量。從點評會上專家們反映的情況來看，上述四部法規在立法技術方面主要存在以下幾個方面的問題：一是立法體例上追求大而全，照抄照搬上位法，影響法規的可操作性。二是部分條例的適用范圍與具體內容不符，將不屬于調整范圍的行為也納入條例中進行規范。三是行為規范與法律責任設定不匹配，有的條例后面設定了法律責任，前面卻沒有禁止性或強行性規定，有的條例前面有禁止性或強行性的規定，后面卻沒有設定法律責任。四是語言表述不嚴謹，有的條例直接將政策文件中的語言放入條例中，有的條例則將行業術語引入條例，但卻沒有做出解釋。

規范指導：緊抓立法質量不放

在上述經驗的基礎上，我們對設區的市人大常委會如何行使好設區的市立法權，制定出臺《廣東省設區的市法規審查指導工作規范》，堅持成熟一個、通過一個、報批一個的原則，緊抓立法質量不放，使制定的法規立得住、行得通、真管用、不抵觸、科學合理，使立的法成為良法。

● 立項環節

我們在市法規立項階段就主動參與并加強指導，從法規立項源頭上把好關。在設區的市編制立法規劃、計劃時，重點指導解決以下問題：1. 是否涉及立法法第八條所規定的全國人大及其常委會專屬立法權的事項。2. 是否超越城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護三個方面設區的市立法權限。對于一些爭議較大、難以把握的法規項目，專門向全國人大常委會法工委請示報告。如去年我們專門就開發區管理方面的立法是否屬于設區的市立法權限請示全國人大常委會法工委。3. 是否與國家和本省最近兩年已經出臺或者已經列為國家和本省立法計劃的項目重復。重復立法不僅會浪費立法資源，而且還會影響法制統一和法規的可操作性。如，某市將森林火源管理條例列入立法計劃，同期省森林防火條例也正在制定起草過程中，為避免出現與省條例不一致的情況，我們建議市里暫緩表決，待省條例出臺后再表決通過市法規。市里為按期完成領導交代的立法任務，未采納我們的意見，早于省條例半年通過市法規。市條例實施后，因在森林防火期和用火要求方面與省條例不一致，部門在實際工作中也是按照省條例的要求去做，導致市條例的規定與實際不符。為維護法制統一，市條例根據省條例的制度規定，對相關具體條款進行了修改。4. 是否已經論證立法項目的必要性、可行性，并區分輕重緩急作出合理安排。5. 是否存在選題過大、立項時機不成熟等問題。此外，結合近年審查指導工作經驗，以及新有立法權的市剛剛起步立法能力還有限的實際情況，我們一般建議新有立法權的市年度立法計劃項目不宜超過兩件。

● 論證環節

根據市制定地方性法規條例，我省新制定的市法規一般情況下實行三審制，一審后法規案正式進入市人大常委會的審議修改階段，這個階段對于法規案的修改完善和形成主要制度框架具有重要意義。為此，在市法規案一審后二審前，省人大常委會會組織省里專家對新有立法權的市的法規制度設計的必要性、合法性、可行性等問題，特別對專業性較強，需要進行可行性評價的問題進行論證，重點指導解決以下問題：1. 是否與上位法相銜接、不抵觸。2. 確定的管理體制，各級政府、部門、基層組織及相關單位的職責定位，是否準確、合理可行。3. 主要制度中權利義務、權力責任的設計是否平衡。4. 主要制度是否科學合理可行，能否解決實際問題。5. 其他需要論證的問題。通過這一環節的指導把關，可以提前介入了解市法規的主要制度設計和重點難點問題，將大的合法性、制度性問題盡早解決在法規制定過程中。

● 征求意見環節

法規表決通過前，主要的問題已經在之前解決，基本的法規制度已經定型，此時，指導的重點在于具體條文內容的合法性問題。一般在法規案二審后三審前，省人大常委會法工委會將法規文本征求省人大有關專門委員會、省政府有關部門、法院、檢察院、有關行業協會等單位，以及省人大法制委員會委員、有關立法咨詢專家的意見，并對有關意見進一步研究，重點指導解決在論證環節存在的問題是否得到解決，是否還存在合法性方面的問題，主要包括：

1. 是否涉及立法法第八條所規定的全國人大及其常委會專屬立法權的內容。

2. 行政處罰：（1）是否違反行政處罰法設定限制人身自由、吊銷企業營業執照的行政處罰；（2）是否設定新的行政處罰種類；（3）對上位法已有行政處罰作出具體規定的，是否超出上位法所規定的行政處罰的行為、種類和幅度范圍；（4）是否存在有選擇地作出規定或者從寬從輕規定；（5）是否存在對上位法中的禁止性或者限制性規定有選擇地作出禁止性規定以及放松限制的情況；（6）新設處罰是否不當；（7）是否違反上位法立法精神作出減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規定。

3. 行政許可：（1）是否新設行政許可，新設行政許可是否合法；（2）是否設有應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；（3）是否設有企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可；（4）是否有限制其他地區的企業或者個人到本地區生產經營、提供服務以及限制其他地區的商品進入本地區市場的情形；（5）對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，是否增設了行政許可，對行政許可條件作出的具體規定，是否增設了違反上位法的其他條件；（6）是否存在違反上位法規定放寬行政許可條件的情況；（7）設定行政許可是否經過了聽證、論證等法定程序。

4. 行政強制：（1）是否違反行政強制法設定行政強制措施和行政強制執行；（2）是否對上位法已有的行政強制措施在對象、條件、種類上作出了擴大規定；（3）設定行政強制措施是否經過了聽證、論證等法定程序。

5. 是否違反上位法作出減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規定；是否存在對上位法中的禁止性或者限制性規定有選擇地作出禁止性規定以及放松限制的情況；

6. 是否設有不合法、不合理的行政收費。

7. 其他合法性問題。

在此基礎上，我們還會認真核對跟蹤所提合法性意見是否都已采納，盡量將合法性問題解決在市法規表決通過前。

千燈湖公園（資料圖片）

● 統一審議環節

收到設區的市人大常委會報請批準法規的報告后，提出初步審查意見，并附上審查要點，審查要點包括相關上位法依據和審查的主要方面兩部分，在審查的主要方面中重點對法規中規定的管理職責、管理機制、主要管理制度，經費保障、資金支持、人力物力保障，行政許可、行政強制、行政收費，禁止性規定，法律責任的規定等方面是否有合法性問題進行逐項說明。經省人大常委會法制工作委員會委務會研究后，提交省人大法制委員會全體會議統一審議。一般情況下，有關的合法性問題已經在前期解決了，法制委統一審議時，一方面對之前提出的有關合法性意見采納情況和重點難點問題解決情況進行審查，另一方面對修改過程中產生的新問題進行把關，審議中發現確實仍存在合法性問題的，提請常委會附議定意見批準或者請市人大常委會自行修改后重新再報。

在四個環節的審查指導工作中，我們針對各市存在的突出的、普遍性的問題和困難加強了指導，著力從既不抵觸又有特色、增強地方立法的科學性民主性、確保地方立法的合法性、增強地方立法的規范性等方面開展審查指導工作，取得了一定成效。

幾點意見：設區的市立法工作經驗

不論是“立法點評”還是“規范指導”，都是省級層面對設區的市立法工作幫助和指導的工作手段，是貫徹落實憲法和立法法賦予省級人大及其常委會職權的具體措施，是維護國家法制統一的具體實踐。新時代新的歷史機遇賦予了我們新的歷史使命，我們要牢牢把握提高地方立法質量這個關鍵，努力做好設區的市的立法工作。通過幾年來立法工作實踐回眸，我們認為設區的市的立法工作積累了以下幾點工作經驗和遵循。

● 選準題，突出地方特色

地方立法的生命在于地方特色，設區的市立法要做到“有特色”，設區的市在立法項目上要盡量避免綜合性立法，應聚焦具體問題，選擇法律關系相對單一的事項進行立法，在“準”和“實”字上下功夫，要著力針對本地區特有的問題，適應調整本地方社會關系的需要，抓住本地的特殊性，有針對性地進行立法。

● 走對路，始終堅持立法為民的立法理念

我國是人民當家作主的國家，憲法規定，中華人民共和國的一切權力屬于人民。權力來自于民，要用之于民。立法要真正體現人民意志，堅持公平正義的立法價值取向，防止部門利益法制化，這是我們設區的市要特別注意的問題。有了立法權，立什么、怎么立？要聽老百姓的呼聲，要聽取大多數人的意見，特別是行政相對人的意見，不能部門說了算。某些地方立法對老百姓全是義務性條款，“不得”什么、“禁止”什么，違反了就給予行政處罰、行政強制，給部門的則是行政許可、行政強制、行政處罰權，政府服務性條款、責任性條款少之又少。如何科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務，政府及其部門的權力與責任？要求每一個立法人牢固樹立立法為民的理念，通過立法，從源頭上規范行政權力，強化對行政權力的制約和監督，確保有權必有責，用權受監督，把權力關進制度的籠子里，推動政府職能的轉變，推進公共權力運行的規范化、制度化，從而推動實現從“管理”到“服務”，到“治理”的轉變。

● 走順路，充分發揮人大的主導作用和社會力量的參與作用

發揮人大在立法中的主導作用，是新形勢下加強和改進立法工作的一個重要著力點，也是充分發揮立法引領和推動作用的必然要求。發揮人大主導作用，要從以下幾個方面把握：一是要注重發揮人大代表的主體作用。各市要主動邀請代表參與立法工作，在法規起草、調研、審議過程中，注意加強與代表的聯系，通過座談會、列席常委會會議等方式有針對性地向熟悉情況的代表征求意見，有條件的，可以直接邀請代表參與立法調研和起草協調等工作。二是注重發揮地方立法研究基地的智力支撐作用。專家學者具有較強的專業和理論素養，認識和分析問題較為全面、深刻，提出解決問題的方案更科學、更合理，立法參與能力也較強。各市在立法過程中要充分發揮專家學者的作用，通過組建立法咨詢專家庫，與高校合作共建立法協作中心，建立基層立法聯系點等方式，借智借力，提高法規質量。三是注重發揮公眾的參與作用。公眾參與立法，主要是立法機關在立法過程中，通過開放的途徑讓公眾參與到法規的起草、論證、聽證、評估、實施等環節并提出意見，立法機關決定是否采納并給予反饋的活動。這方面，據了解，我省各市都相應開展了相關工作。

● 守底線，切實維護法制統一

確保憲法、法律有效實施，是新時期地方立法的重要使命和首要任務，設區的市的立法要確保憲法、法律的有效實施，必須樹立堅持用上位法的規定來解決本地的實際問題的立法理念，堅持在“不抵觸”的前提下將上位法與本地實際結合起來解決本地的實際問題，用足用好上位法的規定。不抵觸原則是地方立法最基本的原則，是地方立法的底線和不可逾越的紅線。設區的市要全面、準確地把握設區的市立法權的定位，要嚴格遵守城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的限定，避免越界。地方立法除了要遵循立法法外，還要受相關法律行政法規的規制。不能突破上位法的規定設置行政許可、行政處罰、行政強制等措施，要在細化上位法規定上下足功夫，將其具體化，可操作。要善于根據上位法的主要精神和原則解決具體問題，要綜合、靈活、規范運用上位法的規定破解地方立法中遇到的諸如手段不足、力量不夠、效率不高等問題，切實維護法制統一和法律體系的和諧。