感情投資型受賄芻議

范一鳴

摘要：感情投資是在人情交往的偽名義下，進行事實上的錢權交易的行為。感情投資型受賄與一般受賄罪同樣具有職務性的特征，同時因為感情投資在形式上把錢權分離，因此具有隱蔽性。2016年，中華人民共和國最高人民法院和最高人民檢察院頒布了《刑法修正案（九）》和《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》①正式將其納入刑法規制的范疇。立法過于倉促，留有許多問題有待解決：感情投資的立法使用了法律擬制的立法技術，但突破了解釋的權限的嫌疑，它的立法體系尚不嚴謹;其次，解釋對感情投資型受賄規定的限制條件過于空泛，不能起到實際的限制作用。為了應對這些問題，必須要細化感情投資罪與非罪、重罪與輕罪的界限。

關鍵詞：感情投資;賄賂犯罪;為他人謀利要件

中圖分類號：D924.392 ???文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）16-0005-03

一、“感情投資”型受賄的基本概念

（一）定義

“感情投資”型受賄，是指“以人情往來為名，行權錢交易之實”的受賄罪類型。即行為人出于謀取利益的目的，實施或持續實施某種名義上為“人情交往”、“禮尚往來”，實際上則是給予國家工作人員及其關系人財務或財產性利益的行為。不同于以往的受賄類型，該類型受賄往往不是為了具體的一次請托而直接向國家工作人員給予財物，而是利用多次而不顯眼的財物饋贈將其關系長期維持，待有求于人時，直接將請求事項予訴諸于該國家工作人員而不再贈送財物。最高法、最高檢《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十三條第二款第一次對“感情投資”型受賄進行了規定。

（二）特征

第一，賄賂犯罪的職務性。職務性是賄賂罪所必須具有的特征，無論是“收受賄賂”還是“索取賄賂”，均需國家工作人員“利用職務上的便利”?！案星橥顿Y”型受賄往往都是處于相對弱勢地位的人向與其有上下級、行政管理等關系的國家工作人員送予禮物、金錢的，從感情受賄行為方式的特征不難看出，該行為與社會學意義上感情投資行為大為不同，根本目的是借助于“人情交往”的形式，與某些工作人員建立起非純粹友誼的特殊關系，這種關系實際上是為了訴諸于作為一種后備的、以防萬一的幫助渴望可能性，即當某種特別的情況出現時，可以借助這種關系對該國家工作人員職務上的便利條件加以利用。究其本質，“感情投資”并非是對于真正雙方友誼情誼的投資，而是為將來可能實現的受賄方的職務幫助行為進行投資。該行為實際上已經違反了國家工作人員職務廉潔性的要求。

第二，法益侵害的隱蔽性。同“借用受賄”、“干股受賄”等受賄的新形式一樣，“感情投資”型受賄同樣具有隱蔽性，它的隱蔽性是使其在法務工作中難以判斷和認定的一個重大原因。“感情投資”在實際生活中有各種各樣的外在表現形式，例如，逢年過節進行走訪、贈送禮物，日常生活中頻繁的請客吃飯等。由于許多感情投資者旨在與之建立長期穩定的不正當友誼關系，所以不急于一次性給予過多金錢和財物，更傾向于通過多次的、小額的財物或者有甚者給予難以估算為具體金額的非物質性財產利益，來規避法律的規制。再者，此種類型受賄存在這樣的情況，從行為之初截止到某一點的時間跨度內，沒有為他人謀利的事實情況的發生;又或者從行為開始到“謀取利益”行為發生，由于間隔太遠，導致無法認定其因果關系。

（三）分類

《解釋》規定：“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益?！薄督忉尅纷隽恕八魅?、收受具有上下級關系的下屬”、“索取、收受具有行政管理關系的被管理人”這樣的區分的描述，可以看出最高法和最高檢是嘗試對感情投資受賄進行界定的，但并非為了進一步劃分犯罪的類型，而是通過描述犯罪主體進而總結歸納犯罪的行為方式和特征。

依據請托人在收受財物時是否明確地承諾請托人，可以將感情投資型受賄分為三類：第一，明確作出謀利承諾或謀利行為。行為人在接受請托人所贈送財物的同時或者在接受之前、接受之后，有承諾為其謀利的表示。第二，明確拒絕謀利承諾。雖然接受了請托人所贈送的禮物，但是明確告知請托人不會違反組織紀律、法律法規而給予請托人照顧或為其謀取利益。第三，未作出明確表示。此種情況可以更進一步區分為：（1）行為人雖未作出表示但是卻有謀利的行為;（2）行為人即無謀利承諾也無謀利行為。賄賂犯罪的理論上“為他人謀利”要件的取消論和保留論的爭論由來已久，對于這個問題，國家立法機關以及最高人民法院、最高人民檢察院始終沒有作出正面的回應。以承諾與否為界限的劃分，有諸多的優點。即可以在當下立法依然保留謀利要件的情況下，解決實務中的犯罪認定問題，也能應對保留論的“謀利要件應為量刑標準”的觀點。

二、司法與實踐中遇到的問題

兩高《解釋》在第十三條規定了“感情投資”的問題，條文表述為：“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益。”

這一法條堅持了實用主義的立場，無疑是法務實踐領域重大進步，解決了“感情投資”的歸罪問題，但卻有條文制定過于倉促的嫌疑，遺留了許多問題待于探討。

（一）立法的問題——立法體系不嚴謹

第一，法律擬制的不恰當。法律擬制是指“用現有的法律規范去解釋社會生活中出現的新情況、新問題?！薄督忉尅返谑龡l第一款規定了三種為他人謀取利益的情形，又另列一款，把感情投資“視為”承諾為他人謀取利益，這就陷入了一種不當的法律擬制。

反觀“感情投資”型受賄。從現行立法的表述分析，“謀利”無可置疑地成為收受賄賂必須具備的條件。但是，出于維持人際關系的目的而進行請客送禮，且并沒有發生牟利行為或允諾牟利，這說明事實上并不存在一種真實的“為他人謀取利益”的行為。因此，與其他法律擬制不同，對“感情投資”的這種擬制，并不存在上述罪名的一一對應邏輯關系。正是因為無法與“為他人謀取利益”建立這種邏輯上的因果關系，所以感情投資才應作為一種新的受賄罪分類，而不是直接通過擬制的形式將其歸入普通類型受賄的范圍。

第二，新解釋有突破解釋權限的嫌疑。我國的法律解釋權分屬多個部門，共同構成了一元多層級的法律解釋體系。《立法法》第四十五條規定：“當法律有以下情況之一的，由全國人大常委會解釋：（一）法律的規定需要進一步明確具體含義的;（二）法律制定后出現新情況。需要明確適用法律的依據的?！薄度嗣穹ㄔ航M織法》第三十三條規定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。”《人民檢察院組織法》雖然沒有類似的規定，但是全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》第二條寫到：“凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋?！睋陨蠗l文的敘述，我國的立法解釋權行駛的主體為立法機關——全國人大常委會，這說明立法解釋有著等同于法律的效力，其位階高于司法解釋，由此決定立法解釋所針對的對象有別于司法解釋，是事關法律整體完善程度的宏觀性問題，對于這些問題的解釋等同于立法或修改法律。而無論是最高人民法院還是最高人民檢察院，其所做的司法解釋所能夠涉及的僅限于法律適用的具體應用領域。

（二）實踐中的問題——法官自由裁量權過于寬泛

自由裁量權是司法權中一項十分重要的議題，可以說，法律發展的過程從未離開過司法與自由裁量的博弈。法律規定過于嚴苛，完全采取集中的法律調整方法，沒有選擇的余地，未免過于嚴苛;若是完全采用任意的法律調整方式，現實中也會出現適用不明的狀況，因此，法律留給自由裁量的限度需保持在一個適當的狀態，且這種狀態是具體適用的，隨時代變化的。法律與自由裁量之間存在著幾種關系：一是法律具體規范明確，或者現實情況簡單明了，依據法條可以直接適用;二是規定過于寬泛，無法直接援引，需要細化。本文有關感情投資的議題屬于第二種情況，法條僅述明有關罪名的一般狀況，但是該項罪名的實際現實情況較為復雜，以致于法官在引據法條進行判案時仍存在困惑。

“感情投資”型受賄作為最高人民法院、最高人民檢察院新的立法探索，由于實踐經驗的缺乏，未在條文中作出更為細致的解釋規定，而僅是從社會關系角度進行區分，挑出了兩種最為常見的類型，即國家工作人員的上下級之間和具有管理關系的國家工作人員和被管理者之間。并且為了控制入罪的行為范圍，還規定了兩個限制條件：一是所收受的財產或財產性利益須價值三萬元以上，二是可能影響職權行駛。但是“感情投資”之所以長時間被排除在刑法規制范圍之外，除了其隱蔽性的特征，很大程度上是因為感情投資行為與人情往來行為的密切關聯而使其具有了一種模糊的、難以分辨的現實復雜性。因而本罪名僅從形式上獲得了的這幾個限制條件，論其實際的限制與區分的功效極其有限。

三、“感情投資”型受賄罪的認定

（一）立法完善

《刑法》第三百八十五條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！币罈l文可以看出，索取型的受賄僅需利用職務上的便利和索取財物兩個要件，而收受型的受賄則需要三個構成要件：第一點是利用公共職務上的便利，第二點是行為人收受了財物并且為他人謀取了一定的利益。

對長期以來受賄犯罪的爭議，很大程度上是圍繞著“謀利要件”的開展的。筆者以為，在更好的發揮市場經濟和政府職能的背景下，加大對公職犯罪的打擊順應人民的意志、世界的潮流，立法屬于人民的聯合意志，取消為他人謀利要件具有必要性與正當性，以下分別從二個角度論證。

第一，“保留說”的缺陷。主張不應當取消為他人謀利要件的觀點的被稱為“保留說”，包括舊客觀要件說、主觀要件說以及新客觀要件說。無論何種觀點，保留說理論的基礎都是“謀利”與“職務”的必須具有一致性，但現實情況并不總是如此，一旦其中某一要件單獨構成的某種行為就能夠達到具有可罰性的程度，保留說的理論則無法適用。換句話說，保留說需要更近一步地完善自己，以解決新的問題。但從最初的舊客觀說發展到今天的新客觀說，保留論在理論和邏輯上幾近完善，很難再有所突破。

第二，歷史沿革的追溯。1979年刑法第一百八十五條第一款未有謀取利益這一要件的明確表述。首次將謀利要件理解為賄賂犯罪的不成文構成要件要素的，是于1985的《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律若干問題的解答（試行）》辦法。1988年的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》首次添加了“為他人謀取利益”作為受賄做成文構成要件。由此可以看出，“謀利”要件并非自始便是一個不可或缺的因素，其存在的意義很大程度上是為了強調“謀利”本身之于“受賄”的聯系，即強調二者之間的統一性，而忽略了非謀利類型的其它行為。受賄罪與謀利存在的這種分離的可能性，使得即使刪去謀利相關的規定，也不影響賄賂罪對受賄行為的規范功能。

（二）司法適用

立法是所有法律問題的先導，而司法則是落實它們的手段。解決了立法的問題還不足以應對全部現實的需求，司法往往是更為重要的層面。

法官自由裁量權的限度，一直是國內國際上廣泛爭議的重要的議題。對于英美法系國家的判例法體系，近年來受到大陸法系立法體制的沖擊，吸收了大陸法系國家的部分立法例，產生了一個危機性的疑惑，法官總體的自由裁量究竟應該放大、縮小還是維持不變，也就是自由裁量這個問題的原則性規則是否需要改變。但是在穩定的社會主義法治體系下，我國并不面臨這樣原則性的困惑，自由裁量權的問題更多地細化于每一項法律制度和具體的審判中。

“感情投資”型受賄于《解釋》中正式在我國法律體系中安家落戶，作為新成員，感情投資受賄只占得了一句話的位置。感情投資沒有在2007年“入刑”的一批受賄類型中出現，筆者認為一定程度上是因為司法偵查的過程中，很難將其與人情往來區分開來，獲得直接或間接的定罪證據，導致及時到達審判環節，也往往不了了之。正因為如此，才需要進一步的區分。

第一，明確作出謀利承諾或謀利行為。如果受托人在與委托人交往的過程中，明確承諾委托人愿為其謀取利益，無疑屬于受賄行為，這應當是感情投資受賄中最嚴重的情形。

第二，明確拒絕謀利承諾。如果受托人既拒絕承諾又謝絕了財物，則根本不構成犯罪，不在本文的討論范圍之中，這里專指受托人明確拒絕了請托人謀利的要求，但是收下了禮物的情況。受賄罪所防范受侵害的法益的重點在于公職的廉潔性，即便沒有承諾的存在，只要收受了財物，依然有違馬克思恩格斯的“廉價政府”的思想。在本文堅持的取消論視角下，此種情形只需按照一般的賄賂犯罪處理即可。

第三，未作出明確表示。這是一種可以進一步區分的較為復雜的情況。如果行為人雖未作出表示，但有事實上的謀利行為，此時應用的是“第一”的定罪量刑規則;如果行為人行為人即無謀利行為也沒有謀利的承諾，適用第二點所確定的規則即可。

注 釋：

①《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》。

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