大灣區輻射下海南自貿區營商環境立法進路思考 ?

摘 要：基于粵港澳大灣區的強大綜合實力對海南自貿區形成的巨大輻射與影響，海南自貿區應抓住制度創新的改革機遇和大灣區營商環境立法建設的示范效應，借勢借力，打造法治化、國際化、便利化營商環境。通過兩地營商環境的立法依據、立法困境、立法形式比較，進而提出海南自貿區營商環境立法進路選擇。

關鍵詞：立法進路;立法選擇;海南自貿區;粵港澳大灣區

2018年習近平總書記先后宣布海南全島建設自由貿易試驗區、加快粵港澳大灣區建設。這意味著海南要肩負起改革開放再出發、粵港澳大灣區要肩負起“一國兩制”新實踐的歷史使命，也意味著粵港澳瓊四地作為中國新時代新發展的大引擎，必須打破現有壁壘，加強合作，保持且必須保持緊密聯系。基于粵港澳大灣區的強大綜合實力對周邊區域的輻射與影響，海南自貿區建設如何抓住制度創新的改革機遇和大灣區營商環境立法建設的示范效應，借勢借力，在北有香港，南有新加坡等典型自貿區港的競爭叢林中，打造法治化、國際化、便利化營商環境，實現差異化發展，就顯得尤為重要與緊迫。其中營商環境立法進路的選擇研究就顯得十分關鍵。

一、立法進路背景：大灣區現象正在產生強大的勢能

1.大灣區現象的中國效應

世界大灣區“產業集聚，創新驅動、科技引領、高度發達”等特征對正在致力于高質量高水平擴大對外開放的中國來講，無疑具有巨大的發展示范效應。自北向南的環渤海、黃河入海口、長三角、杭州灣、珠三角都在躍躍欲試。根據成為世界大灣區所需要的軟、硬件，粵港澳大灣區在中國各大灣區中的比較優勢和發展空間十分凸顯。一是經濟總量大，經濟勢能足。2017年，粵港澳大灣區經濟總量為1.34萬億美元，經濟增速為7.9%，已超過舊金山灣區，接近四大灣區之首紐約灣區的水平。二是開放的發展環境優。這里有港澳自貿港，有中國創建最早的最具科技創新活力的深圳特區。三是具有優質的人力資源和源源不斷的創新活力。粵港澳有不少大學具有國際影響;最近國務院又批準，在東莞濱海灣新區設立一所高質量、高水平的大灣區大學。四是港、澳、廣、深、佛、莞、中、珠、江、惠、肇11個城市的產業發展各有優勢和特點。在未來的大灣區建設中，灣區意識會進一步凸顯特色化差異化發展。

2.粵港澳大灣區正在對海南自貿區產生巨大的勢能

2019年2月18日公布的《粵港澳大灣區發展規劃綱要》，已確立“以粵港澳大灣區為龍頭，以珠江——西江經濟帶為腹地，帶動中南、西南地區發展，輻射東南亞、南亞的重要經濟支撐帶”的建設目標。期望在中國南方創建一個世界級城市群。伴隨眾多媒體爭相報道，“大灣區熱”不斷升溫。粵港澳大灣區的扇面輻射與持續做功，必然會對處于該區域系統的海南自貿區產生勢能。目前粵港澳大灣區對海南自貿區不僅已生成強大的勢能，而且由于粵港澳大灣區本身巨大的經濟總量，還會使動能持續增強。

二、立法進路依據：兼顧經濟基礎與立法習慣制度

1.立法的經濟考慮

立法屬于上層建筑范疇，而上層建筑是不能離開經濟基礎的，因此海南自貿區的立法必須立足海南經濟建設發展需要。粵港澳大灣區的立法實踐證明，回應經濟發展的立法行為，有利于打破三地貿易壁壘，讓生產要素自由流動，促進區內各個行業或領域良性運行，加快區內經濟發展步伐，“形成經濟共同體，成為世界一流灣區”。也就是說，當大灣區內幾個城市的某一行業成為大灣區重點發展的行業時，就意味著該區域必須加強經濟合作了。只有及時出臺保護該行業發展的相應的法律制度，才能從框架與體系設計等具體方面回應大灣區內經濟發展需要。可見，海南自貿區開展立法活動時，其所在區域的立法理論只有具備相對應的經濟屬性，才能支撐相關的法律規范實施，才能更好地為海南自貿區社會經濟發展保駕護航。

2.立法的習慣制度考慮

立法進路是一個“破”與“立”雙向進行的過程，既要從歷史方位來思考，又要從區位整體來布局。譬如，在大灣區的立法活動中，不能單純考慮大灣區某個城市需要某部法律，必須立足大灣區不同體制下的法律體系來考慮新設法律與其他法律規范的銜接與協調。雖然允許大灣區內的立法活動與本國其他地區立法之間存在差異，但要盡可能地規避其法理依據和授權依據模糊。海南自貿區的立法環境雖然沒有粵港澳大灣區的法域環境那么復雜，不需要過多考慮立法傳統與立法環境是否沖突，但由于海南自貿區建設的下一個目標是自由貿易港，因而海南自貿區的立法從一開始就必須考慮立法內容與國際標準是否相對接。可見，海南自貿區的立法活動與大灣區的立法依據既有相同之處，又有特殊要求。

三、立法進路困境：不在于制度制約而是體制障礙

1.海南自貿區的立法困境不同于粵港澳大灣區的立法困境

由于歷史原因，同屬中華人民共和國的粵港澳大灣區在立法時會面臨體制、法系、制度、互助四個方面的障礙。一是粵港澳三地體制差異，使得物流、人流、信息流、資金流等生產要素自由流通不暢。目前大灣區內的立法主體有12個;各市行政級別不一致，沒有統一的機構協調相關事務;灣區內各市縣行政壁壘明顯，地方保護主義嚴重，生產要素自由流通長期處于不暢順狀態。二是粵港澳大灣區處于三個不同的法域，分別實施中國特色社會主義法律、英美法系、到葡語國家影響的大陸法系等三種不同的法系。因而很難通過一個維度或一條線索來串聯起大灣區的全部法域和習慣。三是大灣區有三個獨立的關稅區，不同法域下有不同的海關制度，這樣造成區際行政執法上的摩擦。經貿往來、人員往來、車輛互通受到一定限制。四是大灣區9市與港澳的司法互助工作繁瑣、復雜，很難暢順。

2.海南自貿區的立法困境主要在于體制障礙

首先，是否全面授權。最高權力機關是否全面授權海南在憲法、法律包括行政法規之外確立和實施特殊制度，即是否允許憲法的某些條款或者法律、行政法規的某些規定甚至某些法律、行政法規的全部規定可以不必在該地方實施。同時還可以根據需要制定和實施特殊制度。

其次，是否具有相對獨立的立法權。“相對獨立的立法權”是指有權變通乃至不執行憲法、法律和行政法規的某些規定，獨立制定符合本地方情況和特點的法律、法規。譬如香港、澳門兩個特別行政區，它們的立法權大到可以不執行憲法的某些規定，以及獨立制定本地方法律的地步。海南自貿區（港）除黨務、國防、外交、軍事外，其他方面是否具有相對獨立的立法權與管理權。如“負面清單”形式賦予最廣泛的經濟社會管理立法權、最充分的改革自主權。

最后，是否有實施法治獨立相匹配的機關體系。法治獨立要求有相對獨立的地方國家機關體系與之匹配。海南自貿區（港）的法治獨立離不開擁有相對獨立的民意機關、行政機關、審判機關或者檢察機關。只有這樣，才能保證海南自貿區（港）相對獨立的法律法規制度得到實施。

四、立法進路選擇：創新思維科學決策

海南自貿區建設的全面性、系統性、綜合性和創新性，決定了其立法要與社會學、經濟學、管理學、法學等學科緊密相連，在立法進路選擇中不能拘泥于完全意義上的立法理論和單一的立法進路形式。

1.立法進路形式

依據不同的立法特征，可劃分不同的立法進路形式。從內容厚度來分，可分綱領式立法與詳盡式立法。綱領式立法突出一般原則、立法目的、基本方針、總體導向等要素，而詳盡式立法對制度設立與構建、重點內容都注意細致的規范和詳細安排。

從設計主體來分，可分為頂層式立法和平行式立法。頂層式立法是由中央牽頭協調地方制定相關的合作規則。既能發揮頂層設計優勢，又能充分調動各地方的立法積極性。平行式立法是以地方政府之間的合作為基礎和依托，制定地方合作文件或規范。

從目的要求來分，可分為回應式立法與程序式立法。回應式立法是指要回應當時當地社會需要，緊密結合現實需求立法，不必拘泥于法律形式。程序式立法是指從程序的角度出發來關注區域立法理論和立法模式的構建，強調法律形式的合法要求。

從績效優先來分，可分為“效率優先”立法和“公平優先”立法。“效率優先”立法是在法律資源短缺的背景下為追求有法可依而做出的快速立法安排，強調立法的數量，忽視法律的公平與質量。“公平優先”立法是指基于法律所追求的民主價值而做出的一種立法安排，強調立法的公平，忽視差異性與特殊性。

2.海南自貿區的立法進路選擇

通過對立法進路理論與進路形式分析，海南自貿區的立法到底采取什么樣的進路形式，需要進行辯證分析和科學決策。既要借鑒大灣區的立法進路成果，又要立足海南自貿區建設任務與目標要求來選擇立法進路模式。

首先，是否允許不同立法理論共存。自貿區的立法運用一般立法理論很有必要，但在選擇哪種立法進路形式，即采取綱領式立法還是詳盡式立法，是頂層式立法還是平行式立法，是回應立法還是程序立法，需要根據海南自貿區法制建設的內容特點來確定。當然，對于同一部法律規范，只能在一組橫向（縱向）立法理論之間擇選其一，不能一部法律規范同時并存縱向與橫向立法理論。

其次，是否需要銜接中國涉海立法。有人認為，海南自貿區是海南全島作為自貿試驗區，不涉及海洋區域，其立法不需要像粵港澳大灣區那樣，基于“濱海經濟形態”必須與未來即將出臺的《海洋基本法》相銜接。可也有人認為，海南自貿區有海洋開發，其市場準入立法不可避免地與中國南海形成一定的關系。為此，海南自貿區的相關立法是否需要與中國涉海立法之間銜接，確實需要做更深入更專業的論證。

再次，如何看待“效率優先”立法。在改革開放初期，為了適應經濟社會發展和法制建設的需要，我們通過“效率優先”的立法進路，為改革開放快速做到“有法可依”確實提供了一定的法制保障，發揮了特定的歷史功用。然而，“效率優先”立法進路與法律所提倡的“公平、質量”等原則之間的沖突，也給法治建設留下諸多問題與弊端。為此，未來高質量高水平推進海南自貿區成為具有中國特色自由貿易港，還必須辯證思考立法進路：什么條件下“效率優先”，什么條件下“質量優先”，什么條件下二者統一。

最后，注意立法理論的轉化與動態運用。隨著海南自貿區建設的不斷深入，過去構建自貿區的立法理論也會在實踐中不斷檢驗、不斷修正、不斷豐富。立法理論也會動態地由此理論轉變為彼理論。也就是說，目前海南自貿區在開辦企業、辦理施工許可證、獲得電力、登記財產、獲得信貸、保護中小投資者、納稅、跨境貿易、執行合同和辦理破產等方面的出臺的一系列法律制度，會隨著實踐的不斷深入，以前所運用的立法理論也會面臨修訂與豐富。

因此，在選擇立法進路時，我們的思維不能僵化，必須兼顧運用法律思維、經濟思維和哲學的發展思維。在建設法治海南的過程中，我們立法理念與思想同發達國家地區相比，雖然暫時還居于跟跑者，但只要我們大膽實踐，積極創新，過不了多久，立法建設成果就可能變成并跑者，甚至是領跑者。

參考文獻：

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[3]馮澤華.粵港澳大灣區生產要素流通的法治對策[J].開放導報 2019，（01），101-103.

作者簡介：何耀明（1965.10- ），男，漢族，湖南益陽市人，法學碩士，教授，海南經貿職業技術學院實訓中心主任，研究方向：人力資本管理、法治經濟等