權(quán)力清單制度的反思與前瞻

金 玉 吳 敏

（安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030）

2005年，河北邯鄲市的李友燦巨額貪污案引起河北省委省政府的高度重視，在這一案件的促使下，河北省委省政府決定在河北省邯鄲市首次實行權(quán)力清查，開啟了我國權(quán)力清單制度的先河，我國首份市長權(quán)力清單出臺。十八屆三中全會后，推行權(quán)力清單制度更是成為我國全面深化行政體制改革的重要內(nèi)容，近年來，全國各省份都相繼創(chuàng)建了權(quán)力清單的公布平臺，例如，在安徽省人民政府的官網(wǎng)政務(wù)公開欄下就有省級政府權(quán)力清單一項，公開了安徽省人民政府行政權(quán)力清單目錄、職權(quán)清理與調(diào)整情況、公共服務(wù)和中介服務(wù)清單等事項，足見，當(dāng)今國家行政機關(guān)對權(quán)力清單制度的重視程度。

一、權(quán)力清單制度的內(nèi)涵界定及其法理依據(jù)

（一）權(quán)力清單制度的內(nèi)涵界定

權(quán)力清單與權(quán)力清單制度的內(nèi)涵不同。權(quán)力清單有廣義與狹義之分。狹義的權(quán)力清單，僅指有權(quán)的主體，根據(jù)法律規(guī)范或政策，將行政權(quán)進行規(guī)整，明確行政權(quán)主體行使權(quán)力的依據(jù)、數(shù)量、類型等，通過條理清晰的目錄清單對社會公眾公布。廣義的權(quán)力清單是指有權(quán)力的主體根據(jù)一定的分類標準，將掌握行政權(quán)力的各級政府及其職能部門的各項公共權(quán)力進行全面整理、統(tǒng)計，形成條理清晰明確的權(quán)力體系，用清單的形式向社會公布，主動接受社會公眾監(jiān)督。既規(guī)定“法無授權(quán)不可為”，在法定的行政權(quán)力之外，行政機關(guān)不可以對公眾主張公權(quán)力，如權(quán)力清單，又規(guī)定“法定職責(zé)必須為”，如果該作為而不作或超越職權(quán)、濫用職權(quán)，就應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，如責(zé)任清單。同時還規(guī)定“法無禁止即可為”，劃清政府與市場界限，如負面清單。政府還應(yīng)為行政相對人提供滿意的服務(wù)，如服務(wù)清單。

權(quán)力清單制度是為了規(guī)范行政權(quán)，厘定政府、市場與社會的邊界，為行政相對人提供清晰明了的行政主體行使行政權(quán)的依據(jù)、類型、數(shù)量以及責(zé)任承擔(dān)等的目錄清單的理論、原則、規(guī)范的總合。權(quán)力清單制度包含：權(quán)力清單、責(zé)任清單、負面清單、服務(wù)清單等多項規(guī)整、公布行政主體行使行政權(quán)運行狀況的制度。

（二）權(quán)力清單制度的法理依據(jù)

法理依據(jù)是在行使某項權(quán)力時所依據(jù)的法律理論，是對形成全部或部分法律的指導(dǎo)思想與基本精神的闡釋，在一定意義上具有法的淵源的價值。權(quán)力清單制度正處于發(fā)展的階段，法律規(guī)定再詳盡，也不可能把錯綜復(fù)雜的社會現(xiàn)象無一遺漏的表現(xiàn)出來，對于法律規(guī)定不足以解釋法律關(guān)系時，法理依據(jù)可以彌補法律規(guī)范的漏洞。在實踐中，權(quán)力清單如果缺乏相關(guān)的理論指導(dǎo)，很容易發(fā)生制度變形、規(guī)則走樣，所以應(yīng)當(dāng)對權(quán)力清單制度進行正本清源，從法理上對其進行研究，使其回歸到法律規(guī)范中運行。關(guān)于權(quán)力清單制度的法理依據(jù)主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1．權(quán)力制約與監(jiān)督理論

權(quán)力有三大屬性：公權(quán)、私權(quán)和共權(quán)，分別對應(yīng)政府、市場和社會，三者只有互相監(jiān)督和制約才能夠使社會發(fā)展處于平穩(wěn)的狀態(tài)。現(xiàn)實中，“權(quán)力”二字往往與強制、服從等字眼相聯(lián)系，給人一種壓迫性的力量。近年來社會上的貪腐現(xiàn)象頻繁發(fā)生，也從側(cè)面映襯出了權(quán)力帶給人的貪婪以及自我膨脹，越有權(quán)力的人越容易濫用權(quán)力。博登海默也曾經(jīng)說過：“在法律統(tǒng)治的地方，權(quán)力的自由行使受到了規(guī)則的阻礙，這些規(guī)則使掌權(quán)者受到一定行為方式的約束。”所以，權(quán)力行使的自由如果不受到一定程度的限制和監(jiān)督，極易導(dǎo)致權(quán)力的濫用，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力是萬古不變的一條經(jīng)驗。”因此，要對權(quán)力進行制約和監(jiān)督，而對權(quán)力進行制約和監(jiān)督則需要有合理的制度設(shè)計。權(quán)力清單制度主要著眼于制約行政權(quán)力，使行政主體主動接受社會公眾監(jiān)督。這一制度的設(shè)計正契合了權(quán)力應(yīng)被監(jiān)督的本質(zhì)，成為權(quán)力制約與監(jiān)督的有力工具。將行政權(quán)力關(guān)進“清單”的“籠子”里，政府不能僭越自己的權(quán)力，這也是很好的對權(quán)力進行了制約。

2．權(quán)力有限理論

十八屆三中全會以來，一些地方政府相繼公布了權(quán)力清單，在公布的政府以及各職能部門清單中，大部分都建立了較詳細的行政職權(quán)目錄，甚至有的還建立了行政權(quán)力數(shù)據(jù)庫。從這些目錄以及數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容上可以看出，我國對于權(quán)力清單界定是通過列舉來實現(xiàn)的，除了更方便相對人查詢外，更重要的是意在說明我國行政權(quán)力的有限性。

從我國實行的人民代表大會制度中可以明顯的看出，我國行政機關(guān)的職權(quán)法定，由有立法權(quán)的機關(guān)行使立法權(quán)，法律明確規(guī)定行政機關(guān)的職權(quán)。行政權(quán)的有限性表明，政府只能在職權(quán)范圍內(nèi)行使公權(quán)力，由此厘定了政府權(quán)力邊界，政府權(quán)力有限，責(zé)任也有限。因此，政府不應(yīng)再承擔(dān)本該由自然人、法人、社會組織承擔(dān)的責(zé)任，權(quán)力清單劃清了政府、市場、社會組織活動的界限。權(quán)力清單即是對我國行政機關(guān)職權(quán)的明細化，以清單的形式將行政機關(guān)的職權(quán)予以具體展示，同時也使相對人明確政府的職權(quán)、職責(zé)以及自身的社會主體地位，消除相對人對政府依賴以及認為政府無所不能、無所不包的觀念。

3．人民主權(quán)的憲法原則

憲法是人民的權(quán)利保障書。不管是資本主義國家的憲法還是社會主義國家的憲法都是如此。洛克認為，“政權(quán)的一切和平的起源都是基于人民的同意的”，即政府的一切權(quán)力來源于人民。我國的人民代表大會制度的設(shè)計也體現(xiàn)了主權(quán)在民的思想，“人民主權(quán)原則”也是我國憲法的基本原則。人民主權(quán)原則的內(nèi)涵是，國家和政府的一切權(quán)力都來源于和最終屬于人民，并且這種來源是國家和政府權(quán)力的正當(dāng)性與合法化依據(jù)和前提。權(quán)力清單是對以往所有的法定權(quán)力的歸納和總結(jié)，應(yīng)體現(xiàn)和代表人民的意志。而國家和政府權(quán)力的合法化依據(jù)和前提是有憲法的授權(quán)，憲法的權(quán)力來自人民，憲法規(guī)定法律由人民制定，政府執(zhí)行法律，這種政權(quán)組織形式是實現(xiàn)人民主權(quán)原則的最佳途徑。所以，權(quán)力清單制度的設(shè)計有其正當(dāng)性與合憲性。

4．法律優(yōu)先和法律保留原則

法律優(yōu)先原則是指以法律形式出現(xiàn)的國家意志依法優(yōu)先于所有以其他形式表達的國家意志。

法律優(yōu)先實質(zhì)上強調(diào)的是法律的位階體系，要求低位階法律規(guī)范的制定必須以高位階法律為依據(jù)，簡單來講就是指不得與上位法相沖突。這一原則經(jīng)過我國學(xué)者的進一步闡釋，得出了“根據(jù)法律原則”和“不相抵觸”兩個原則。權(quán)力清單制度不是以從無到有的創(chuàng)設(shè)性行為為主，而大部分是對已有權(quán)力進行總結(jié)，這種總結(jié)行為不得突破上位法的限制。因此，在制定權(quán)力清單時就必須遵照法律優(yōu)先原則，始終不得與上位法相抵觸。

權(quán)力清單編制過程中，除了遵循“法律優(yōu)先原則”外，還應(yīng)當(dāng)遵循“法律保留原則”，根據(jù)法律保留原則，行政機關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能實施相應(yīng)的行為。該原則的要求比法律優(yōu)先原則嚴格。在行政行為沒有法律依據(jù)時，法律優(yōu)先原則并不禁止行政行為，但法律保留原則則排除任何行政活動。一般以“依照法律”“根據(jù)法律”等形式出現(xiàn)在我國的法律中。我國《立法法》第八條對法律保留的事項做出了明確的規(guī)定，在清單制定過程中必須嚴格按照法律保留的規(guī)定，不得與這些強制性的規(guī)定相沖突。

二、權(quán)力清單制度存在的現(xiàn)實問題

（一）權(quán)力清單制定主體錯位

權(quán)力清單制度的實行初衷是為了限制政府權(quán)力，接受人民監(jiān)督，將政府權(quán)力設(shè)定邊界，從而實現(xiàn)人民主權(quán)，保護公民權(quán)利。從法理分析，有權(quán)開出權(quán)力清單的，不應(yīng)是政府及其職能部門，應(yīng)該是代表人民意志的機關(guān)——各級人民代表大會。但當(dāng)下各級政府的權(quán)力清單都是由政府自己梳理、總結(jié)，而不是貫徹執(zhí)行憲法中的國家的一切權(quán)力屬于人民，由人民代表大會來劃定政府權(quán)力的邊界，制定權(quán)力清單。這在很大程度上使政府處于“自己成為自己案件的法官”，導(dǎo)致政府“自我認定”“自我裁量”。在這種情況下，權(quán)力清單中所包含的權(quán)力完全掌握在政府手中，政府在歸納權(quán)力過程中，出于對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的需要，很容易出現(xiàn)選擇性羅列清單內(nèi)容的現(xiàn)象。

（二）權(quán)力清單制定依據(jù)缺位

通過梳理權(quán)力清單的規(guī)范性文件發(fā)現(xiàn)，到目前為止，我國的權(quán)力清單制度的制定行為無明確的法律依據(jù)。權(quán)力清單制定的依據(jù)大多數(shù)都是以“通知”的形式出現(xiàn)的規(guī)范性文件，對于權(quán)力清單中的一些最基本的問題沒有明確規(guī)定，這在很大程度上導(dǎo)致權(quán)力清單的內(nèi)容不統(tǒng)一，甚至存在違反上位法的規(guī)定的情形。第一，權(quán)力清單的性質(zhì)不明確致使其效力模糊。對于權(quán)力清單是政府一般性的法律文件整理的資料匯編，還是具有法律效力規(guī)范性文件，并沒有明確性的規(guī)定。第二，編制權(quán)力清單的主體不確定。權(quán)力清單在具體的實施過程，有哪個機關(guān)統(tǒng)籌沒有統(tǒng)一規(guī)定，有的地方由政府法制辦，有的地方由發(fā)改委，有的地方由編辦等統(tǒng)籌。不同的統(tǒng)籌主體，由于對權(quán)力清單的認識、立場、角度不同，其清單編制的結(jié)果也不同。第三，權(quán)力清單的內(nèi)容與分類標準不統(tǒng)一。如在權(quán)力類型的歸納上各不相同，從浙江、安徽、江蘇、廣東四省公布的情況來看，浙江將非行政許可審批包含在內(nèi)，安徽將行政規(guī)劃包含在內(nèi)，江蘇將行政征用包含在內(nèi)，廣東將行政檢查包含在內(nèi)，四省的不同之處顯而易見。

（三）權(quán)力清單的編制程序不規(guī)范

合理的程序設(shè)計是一種制度得以良好實行的首要條件，也是制度得以落到實處的前提條件。但是，權(quán)力清單的編制由哪個主體啟動，運行過程出現(xiàn)問題如何解決，當(dāng)上位法變動或客觀情況發(fā)生變化，權(quán)力清單如何應(yīng)對，全國沒有統(tǒng)一程序法規(guī)定。

不僅如此，權(quán)力清單的編制還缺乏社會公眾的參與。公眾參與可以在一定程度上保證權(quán)力清單制度的民主性、正當(dāng)性、科學(xué)性，更有利于公眾對權(quán)力清單的接受與監(jiān)督。封閉式的權(quán)力清單的制定容易導(dǎo)致“權(quán)力專斷”。

（四）事中、事后監(jiān)管機制不健全

在權(quán)力清單編制過程中，按照依法行政與法治政府的建設(shè)要求，大量的行政審批權(quán)力要取消下放，但有權(quán)主體在制定清單時，往往將權(quán)力大責(zé)任小的行政事務(wù)或者是權(quán)力掌握在自己手中，而對于權(quán)力小、責(zé)任大的事務(wù)或一些義務(wù)和責(zé)任一起下放，當(dāng)起“甩手掌柜”，對于行政權(quán)的監(jiān)督完全依賴于事中和事后的監(jiān)管。但在權(quán)力清單實施過程中，事中和事后監(jiān)管又缺乏相應(yīng)的體制機制保障。如，有些部門“重權(quán)力下放，輕權(quán)力監(jiān)管”，忽視對權(quán)力下放后的指導(dǎo)和監(jiān)督，因此導(dǎo)致對下放的行政權(quán)監(jiān)管不力的局面。而且權(quán)力越往下放，低層級別的監(jiān)管機制越不完善，現(xiàn)有的監(jiān)管體制，難以滿足權(quán)力下放后的現(xiàn)實要求。

三、權(quán)力清單制度的發(fā)展路徑

（一）厘定權(quán)力清單制定的主體

權(quán)力清單的編制者即權(quán)力清單的法理主體，只有有權(quán)機關(guān)編制的權(quán)力清單才能構(gòu)成權(quán)力清單的主體生效要件。那么，誰是權(quán)力清單的制定主體就成為權(quán)力清單制定中的重要問題。結(jié)合我國行政部門層級不同的情況，應(yīng)當(dāng)分別設(shè)立相應(yīng)的編制主體。首先，對于省、自治區(qū)、直轄市的地方政府及其職能部門的權(quán)力清單，應(yīng)由省級人大及其常務(wù)委員會作為權(quán)力清單的編制主體，具體的工作另行分配到省政府及其職能部門來進行。其次，對于設(shè)區(qū)的市、經(jīng)濟特區(qū)等權(quán)力清單的編制應(yīng)由市級人大及其常委會作為編制主體，具體工作另行分配給設(shè)區(qū)的市、經(jīng)濟特區(qū)政府及其職能部門。并建立上下聯(lián)動機制，逐層上報，由省人大進行審核批準，最后由各地方人大及政府對省人大批準的權(quán)力清單進行公布，并由地方政府予以實施。

（二）設(shè)計動態(tài)的權(quán)力運行程序

法定程序是法律文件獲得法律效力的重要條件，也是法律制度得以有力實施的前提和保障。權(quán)力清單制度的推行需要建立一套嚴格的法律程序。從當(dāng)前我國權(quán)力清單制度的運行發(fā)展來看，制定一套完善的權(quán)力清單編制程序迫在眉睫。由于權(quán)力清單的編制主體、編制權(quán)限的多樣化，可以設(shè)計多層次、循環(huán)式的編制運行程序。權(quán)力清單的具體運行程序應(yīng)包括：啟動、清理、批準、公布、實施、修改與廢止。在權(quán)力清單程序中，“清理”以及“修改與廢止”程序處于重要地位。因為，權(quán)力清單一經(jīng)制定，在很長一段時間內(nèi)處于穩(wěn)定不更新的狀態(tài)，但當(dāng)國家法律規(guī)范修改、國家政策或客觀情勢變化時，權(quán)力清單如不能及時作出回應(yīng)，就會造成權(quán)力清單的滯后。所以，各級地方政府應(yīng)根據(jù)國家法律以及政策、情勢變化，及時對本級的權(quán)力清單進行清理、調(diào)整、修改，修改后的權(quán)力清單應(yīng)逐級上報權(quán)力機關(guān)批準，以形成多層次、循環(huán)式的動態(tài)權(quán)力清單運行模式。

（三）完善相關(guān)法律制度

1．制定權(quán)力清單依據(jù)的法律、法規(guī)

權(quán)力清單是規(guī)范行政主體用權(quán)開的清單，如何規(guī)范行政權(quán)，如何提高權(quán)力清單的執(zhí)行力，就必須要有相關(guān)法律的保障。行政權(quán)在權(quán)力體系中屬于需要重點規(guī)制的權(quán)力，行政權(quán)能否有效的約束，關(guān)系到我國整個權(quán)力體系的公正、廉潔、高效，所以為保證權(quán)力清單的合法性和有效性，制定一部專門的法律確有必要。為此，建議國務(wù)院盡快出臺規(guī)范權(quán)力清單實施的法規(guī)，為法律的出臺做好前期的準備工作。該法規(guī)應(yīng)明確規(guī)定權(quán)力清單的性質(zhì)、編制程序及行使主體、行政權(quán)責(zé)、效力，同時還要明確權(quán)力清單的權(quán)限、行使程序以及相應(yīng)的監(jiān)督和懲處措施，以改善目前權(quán)力清單實施，無明確的法律、法規(guī)依據(jù)，全國不統(tǒng)一，使法律權(quán)威降低等狀況。

2．使權(quán)力清單制度與現(xiàn)有的相關(guān)法律相銜接

首先，在修改后的《政府信息公開條例》中，沒有將權(quán)力清單列入政府必須公開的信息范圍內(nèi)，但權(quán)力清單制度可以根據(jù)政府信息公開的原則對權(quán)力清單制定過程與結(jié)果公開。權(quán)力清單制定結(jié)果是制定出的權(quán)力清單目錄，制定過程是指權(quán)力清單由誰制定、為什么制定、如何制定。過程公開既有利于行政相對人了解權(quán)力清單目錄制定過程以便于監(jiān)督，也為執(zhí)行者的行政行為提供合理行政的依據(jù)。其次，在對現(xiàn)行的行政復(fù)議法與行政訴訟法修改時，明確將行政主體推進權(quán)力清單制度實施的活動納入行政復(fù)議與行政訴訟的受案范圍。如此，既有利于相對人權(quán)利保護，也有利于對行政權(quán)的監(jiān)督。第三，將權(quán)力清單所涉及到的法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件，都盡可能的使之有效銜接，為權(quán)力清單的實施提供全方位的法律制度保障。

（四）強化權(quán)力監(jiān)督制度，將權(quán)力清單、責(zé)任清單與負面清單有機結(jié)合

任何制度的發(fā)展成長都離不開監(jiān)督這一手段的有力支持。在實施權(quán)力清單制度的過程中，對權(quán)力的監(jiān)督需要進一步加強制度建構(gòu)，構(gòu)建一套權(quán)力問責(zé)機制，將權(quán)力清單、責(zé)任清單與負面清單有機結(jié)合。針對權(quán)力清單制度中缺乏事前、事中與事后監(jiān)督這一弊端，建議：第一，在制定權(quán)力清單法律規(guī)范時，明確公眾參與程序。在保障公眾知情權(quán)的前提下，公眾對權(quán)力清單的監(jiān)督權(quán)才能實現(xiàn)。第二，加強行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督制度完善。上級行政機關(guān)要切實加強對下級行政機關(guān)實施權(quán)力清單制度的監(jiān)督，及時糾正下級行政機關(guān)的違法與不當(dāng)?shù)男姓袨椋Ｕ闲姓O(jiān)察部門監(jiān)督權(quán)的有效行使。第三，完善人大監(jiān)督機制。將權(quán)力清單納入人民代表大會及其委員會的監(jiān)督范圍之內(nèi)，并建立相關(guān)的具體監(jiān)督措施。加強事前、事中與事后的監(jiān)督，建立責(zé)任追責(zé)機制，將權(quán)力清單、責(zé)任清單與負面清單相結(jié)合，使權(quán)力使用者敬畏權(quán)力，牢記權(quán)力只能為公不能為自身謀私利。

總之，在國家全面推行政府治理能力、治理水平、治理體系現(xiàn)代化的過程中，權(quán)力清單制度的發(fā)展仍然需要一個過程。我們還要認真的分析權(quán)力清單制度的法理依據(jù)，使權(quán)力清單制度在實施中站穩(wěn)腳跟，并且客觀的分析出權(quán)力清單制度在實踐中所遇到的各種問題，力求提出解決問題的方法并付諸實踐，使權(quán)力清單制度能真正發(fā)揮權(quán)為民所用與限制行政權(quán)的目的。