律師介入監察腐敗犯罪調查程序問題研究

吳 楚 揚

（湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105）

引言

監察法的頒行，肯定了監察體制改革的工作，確立了監察機關在打擊腐敗犯罪領域的主導地位；新刑事訴訟法亦進一步鞏固了其地位。在立法目的與現實情況的雙重壓力之下，監察人員運用調查權調查腐敗犯罪時極有可能違反比例原則，突破法定程序，追求高破案率而濫用強制性的調查措施，忽視被調查人基本權利的保護，懲治犯罪與保護人權的天平極可能向前者傾斜。在改革的過程中，對于配套的具體性制度安排仍不完善：如律師的定位一直處于曖昧狀態，學界與實務界對于偵查階段律師介入身份爭論不休，法律幫助說、辯護人說的爭論延伸至監察犯罪調查階段仍未得到解決。如學者所言，未對被調查對象權益保護的相關問題如律師辯護權的內容有所關切。[1]故應當在明確監察機關主導的犯罪調查階段之性質的前提下，賦予律師以明確的辯護人身份及完整的辯護權，實現權力監督與保障人權的雙重目標。

一、腐敗犯罪調查的性質

研究律師介入監察機關腐敗犯罪調查階段的問題，需首先明確腐敗犯罪調查階段的性質。腐敗犯罪調查階段中監察機關所采取的調查措施應當如何界定，將決定腐敗犯罪調查階段的性質。

（一）調查措施的嚴厲性

我們應當堅持基本的法治理念，要對監察委的調查措施之性質作合法的體系性解釋，而非將監察機關簡單定義為特殊性質的政治機關，[2]以此“規避”憲法、刑事訴訟法之限制。監察法第十八條至第二十條規定，監察機關在調查職務違法行為時，有權對被調查人進行取證、詢問，要求其作出（書面）陳述，必要時可以進行訊問。第二十二條至三十一條規定，被調查人涉嫌貪污賄賂犯罪、失職瀆職等嚴重職務違法或者腐敗犯罪時，可以行使留置、查詢、凍結、搜查、調取、查封、扣押等強制性措施；根據需要，經過嚴格批準手續，可以采取技術調查措施，按照規定交有關機關執行。以上調查手段的強制性、嚴厲性與刑事訴訟法中規定的偵查手段具有相似性。

（二）打擊腐敗犯罪體系構造的完整性

根據監察體制改革內容來看，如若監察機關未承接檢察機關打擊腐敗犯罪之職能，會出現打擊犯罪體系的缺漏，將放縱腐敗犯罪，而這恰恰與改革相悖。監察委在整合檢察院部分職能部門并接收人員后，必然承繼了檢察院在打擊腐敗犯罪領域內的偵查職能，以維系打擊腐敗犯罪體系結構的完整性。正如學者所言：腐敗犯罪監察調查程序在查辦腐敗犯罪的程序過程中，實質上發揮了偵查的作用。[3]腐敗犯罪調查階段乃實質的偵查階段。

二、律師介入腐敗調查的意義

如休謨所言：“在設計任何政府體制和確定該體制中的若干制約、監控機構時，必須把每個成員都設想為無賴之徒，并設想他的一切作為都是為了謀求私利，別無其他目標。我們必須利用這種個人利害來控制他，并使他與公益合作，盡管他本來貪得無厭，野心很大。”[4]監察機關監察范圍覆蓋所有公職人員，其權力巨大，邊界不明，存在權力濫用的風險，危及被調查人之合法權益。律師的依法介入對解決這些問題具有重要意義：

（一）律師介入有利于制約監察權

1.為什么要制約監察權

在調查腐敗犯罪案件時，監察機關的調查程序取代了刑事偵查程序，發揮著實質意義上相同的作用。監察機關代表國家公權力，成為打擊腐敗犯罪領域主要的職能部門，其整合了主要的反腐敗資源，是一元制機關運作模式下的反腐新常態。實質是“以偵查為中心”的懲治犯罪體系分離出的“以調查為中心”懲治腐敗犯罪體系，監察機關權力巨大缺乏必要的程序性監督。機關內部監督存在盲點，燈下黑的情況極有可能發生，為避免出現監督者無人監督的情況，需要對監察權進行合理合法的制約。

2.律師權制約腐敗犯罪調查權的重要性

權力的濫用將阻礙權利運行、損害合法權益。反映在打擊腐敗犯罪領域就是監察機關為肅清腐敗流毒，逾越正當法律程序，傾軋被調查人的合法性權利。監察機關主導整個調查程序的推進，被調查人處于弱勢被動地位，監察機關所實施的調查手段是否合乎法律，是否遵循比例原則，被調查人無法進行權利自救。面對監察權力可能反向運行的情況，需發揮權利制約作用，律師權利的行使是制約監察機關權力之具體措施，將有利于被調查人的權利救濟。

（二）律師介入有利于推進調查法治化

調查權法治化即監察權力的建構及權力運行合法化。權力設定的合法性是權力運行的法定性來源，使得監察權力運行于法有據，有助于提升打擊腐敗犯罪的權威性；調查權運行的合法性也是檢驗監察權力行使成效的關鍵。一個設定合法，依法運行的監察權將極大促進反腐敗斗爭順利進行，有效提升打擊反腐敗犯罪的法律效果，對于實現實體與程序正義具有基礎性作用。

律師介入將促進調查權依法運行，對于推動調查法治化具有積極意義。隨著犯罪調查深入，調查手段將越發具有強制性，程序正義與實體正義將不可避免地發生傾斜性的追求：逾越正當法律程序，違規違法運用調查手段，達到偵破案件的目的。此時極易出現權力運行偏離法治軌道的局面，促成律師介入，是從外部倒逼監察機關加強調查法治化的具體舉措，也是通過監督制約監察權依法運行以實現法治目標的必然要求。

（三）律師介入有利于保障人權

一個國家的文明程度如何，重要標準之一就是看其對待弱者的態度。在打擊腐敗犯罪的體系中，犯罪調查階段作為廣義的審前程序，某些強制性的調查手段涉及對被調查人基本人權的限制和剝奪，律師介入對于保障被調查人的基本人權具有重要作用。犯罪調查階段是實質的偵查階段，監察機關在該階段的目標為打擊職務違法犯罪活動，必然將被調查人調查視為調查的客觀對象：如其有違紀、違法犯罪嫌疑，將促使調查人員基于手中的權力對被調查人進行“越軌性”的調查，往往將導致權力濫用，侵犯被調查人的合法權益。尤其是在違紀違法調查轉入犯罪調查時，調查人員違法濫用職權進行有罪推定的傾向越來越大。此時律師作為被調查人的辯護人介入，將有效保護被調查人的合法權益。律師介入并非必然限制調查、阻礙調查推進，甚至導致調查失敗。律師介入能夠在犯罪調查階段保障被調查人的基本人權不被監察機關侵犯，在人權保障逐漸進步的大背景下，打擊腐敗犯罪也應注重被調查人的基本人權利益的保護。

（四）律師介入是法律正當程序的要求

監察體制改革后，打擊腐敗犯罪的責任主要由監察機關承擔。基于我國政治掛帥的改革傳統，監察機關面對嚴峻的反腐敗形勢，在新型腐敗犯罪層出不窮的情況下，打擊腐敗犯罪不再是簡單的犯罪調查，而是一項重要的政治任務，腐敗犯罪案件的破案率是檢驗監察體制改革成果的一項重要指標。調查人員首先考慮的是如何從快從速地偵破，程序“違法”在監察人員看來是不可避免的。一些“越軌”性的調查手段可能在調查人員看來甚至是破案捷徑，習慣性的程序違法可能導致更嚴重的程序犯罪，違法采取調查措施會對被調查人的合法權益造成損害，犯罪式的調查將嚴重危及被調查人的基本人權，堅守正當程序防微杜漸，亦可保護人權。律師的介入將有利于促進監察人員依法定程序進行調查，對于監察人員而言，律師的監督是促進其依法行使調查權的安全閥。實現程序正義，堅持正當程序原則，律師介入犯罪調查階段是必要之舉。

（五）律師介入是實現實體正義的需要

什么是犯罪調查的實體真實？這不僅僅指犯罪嫌疑人實際有罪，也必然包含犯罪嫌疑人實際無罪。監察機關承擔著搜集犯罪證據，查清案件事實真相等職責，在我國打擊犯罪懲治腐敗的背景下，調查人員既要堅定地開展犯罪調查，又要時刻注意搜集證明被調查人可能無罪的證據，實踐中可能很難兼顧，注定有所得有所失。根據以往的司法實踐情況來看，國家機關會往往會偏向于選擇打擊腐敗犯罪而忽視保障人權。片面的追求實體正義的實現往往伴隨著個體利益的犧牲，律師以辯護人的身份介入腐敗犯罪調查階段是避免兩難境地出現的一劑良藥：在監察機關主導搜集證據活動的基礎上，律師介入腐敗犯罪調查階段，發揮搜集被調查人無罪、罪輕證據的補充作用，由其參與搜集被調查人無罪、罪輕證據，既是律師履行代理責任的要求，也是幫助監察機關發現實體真實的有效助力。將有利于監察機關更專注地打擊腐敗犯罪，更好地履行職能；也有利于律師更好地開展辯護工作，將調查成果展示于庭上。

三、律師介入犯罪調查階段的角色地位

如學者所言：監察委調查活動兼具調查與偵查屬性，調查活動的性質為何將影響律師介入問題的解決。[5]經過上述論證，腐敗犯罪調查階段中，監察人員履行原檢察人員的偵查職責，完成刑事審判前的案件偵查調查工作。腐敗犯罪調查應隸屬于刑事訴訟體系中的一部分，并未真正獨立。因此，根據刑事訴訟法第三十五條至第四十一條的規定，律師有權介入偵查階段，為犯罪嫌疑人提供法律上的幫助。故律師介入監察機關的調查階段具有法定性。

在腐敗犯罪調查階段，調查人員取代偵查人員發揮偵查效能，故律師有權介入調查階段，接下來我們要解決的問題是律師應當以何種身份介入腐敗犯罪調查階段，即律師介入的性質問題。

律師基于委托代理合同或指定產生訴訟代理關系行使辯護權，無論是從契約精神亦或是當事人利益出發，都應當以當事人的合法權益為指向，充分利用法律所賦予的訴訟權利維護當事人合法利益。在腐敗犯罪調查階段中，不應只是作為法律幫助者出現，而應當被賦予完整的辯護權，以辯護人的身份參與其中。

（一）腐敗犯罪調查階段的特殊性

從打擊腐敗犯罪體系的整體來看，腐敗犯罪調查階段屬于廣義上刑事訴訟的前置程序，在該階段中，監察機關所行使的調查手段無論是強制性還是嚴厲性都與偵查手段趨同。從監察機關主導的監察程序來看，它是整個監察調查階段的實質調查程序之中心；從以往司法實踐的經驗來看，犯罪偵查階段是國家公權力侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法權益的重災區。為避免在腐敗犯罪調查階段出現類似情況，有損監察調查整體的權威性，在該階段引進律師介入制度是避免程序性違法、保障被調查人合法權益、監督監察機關依法行使調查權的有效措施。

（二）辯護作用發揮的要求

隨著刑事訴訟專門化的不斷推進，非專業人員缺乏法律知識，即使未被限制人身權利，維權效果亦不佳。在腐敗犯罪調查階段，被調查人多被采取了強制性的調查措施，限制了基本權利，正面臨被國家公權力合法性剝奪基本利益的危險。在被調查人處于調查的被動地位，淪為調查權的客體，無法有效維護自身的合法權益的情況下，唯有引入律師介入制度，并賦予律師完整的辯護權，實施行之有效的法律幫助措施，監督監察機關依法行使腐敗犯罪調查權，發揮辯護作用，方可維護被調查人之合法權益。

四、律師介入腐敗犯罪調查的程序問題

僅就打擊犯罪而言，監察法更像是一部特別法：集中力量打擊腐敗犯罪，反貪污腐敗；刑事訴訟法作為一般法，規定著懲治犯罪基本的程序性規定，辦理腐敗犯罪案件也應當遵循刑事訴訟的規定，在控辯對抗的基礎上，法院居中審判腐敗案件。刑辯律師有效參與司法的階段不斷提前，彰顯著民主化與法治化的進步，律師介入腐敗犯罪調查階段是大勢所趨。

（一）腐敗犯罪調查階段的確定

律師介入犯罪調查階段是庭審對抗模式的延伸，根據監察法第三十九條的規定，對于線索有初步的核查，經過初步核實，對監察對象涉嫌職務違法犯罪，需要追究法律責任的，監察機關將按照規定的權限和程序辦理立案手續。此時是否是律師介入的時間點？單是監察機關立案后，律師即介入，是僅注重到保護被調查人，而忽視了國家打擊腐敗犯罪的緊迫性。

根據監察法第三十九條至第四十四條之規定，立案后，根據調查方案，可以實施如訊問、詢問、留置、搜查、調取、查封、扣押、勘驗檢查等調查措施。與刑事訴訟法在法律設置上具有相似性：刑事訴訟法在規定完立案相關的程序事項后，對偵查活動作了規定。根據立法技術的一貫性，立法者旨在表明調查由此轉入腐敗犯罪調查階段。在廣義的刑事訴訟程序中，審前程序應當包含于刑事訴訟程序，故監察機關以調查腐敗犯罪為名開展調查活動時，視為已進入犯罪調查階段。

（二）律師介入腐敗犯罪調查階段時間點的確定

律師介入犯罪調查階段的時間點應是被調查人被立案調查后，第一次訊問或者采取強制措施之日。在犯罪調查期間，有權委托辯護人且只能委托律師作為辯護人。原因有以下幾點：（1）與刑事訴訟法的規定保持一致。刑事訴訟法與監察法屬于同一位階的基本法，在打擊犯罪層面。監察法的立法目的明確：懲治腐敗犯罪。打擊貪污腐敗，亦屬于犯罪體系下，與刑事訴訟法規定保持一致有利于實現兩法之間的有效銜接，避免出現真空地帶。（2）根據監察法，立案為監察機關內部以召開專題會議的方式決定，外界事前無從得知立案的具體期限，律師也就無法以立案為時間點介入。

五、賦予監察調查中律師辯護權

乘著監察體制改革的東風，引入律師介入，在犯罪調查階段進一步賦予律師具有完整的辯護權能，是解決當前司法實踐中控辯雙方權利不對等之局面的有效手段，更是司法民主化進程的必由之路。

根據刑事訴訟法的規定，辯護是指運用事實和證據，針對指控，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕、減輕或者免除刑事責任的證據和材料，維護犯罪嫌疑人、被告人合法權益的活動。律師完整的辯護權應當包括以下權能：

（一）在腐敗犯罪調查階段應享有會見權

在律師不違反法律強制性規定，遵循律師職業規范的前提下，不宜再對其行使會見權設置障礙。律師的辯護工作是圍繞被調查人展開的，在不受干擾的情況下單獨會見被調查人是律師辯護的起點。一方面是向被調查人確認委托關系；另一方面是掌握被調查人基本情況以及要求。因此律師辯護權的第一權能即是會見權。

（二）在腐敗犯罪調查階段應享有程序監督權

辯護律師的任務是在法律框架下，盡可能地為委托人爭取最大化的合法權益，避免不法侵害。監察機關的調查程序是否合法，往往是律師首先關注的問題。留置是否合法必要，在我國打擊犯罪的實踐中，國家機關工作人員往往重實體輕程序，程序不合法的實體正義正越來越受到挑戰，由此引發的比例失衡，對于個人而言是被調查人的合法權益受損；對于國家而言是公信力受損。因此，由律師監督監察人員的程序性合法事項既是保護被調查人的合法權益的措施之一；又是促進監察機關調查法治化的有益介入。

（三）在腐敗犯罪調查階段應享有必要調查權

程序監督是著眼于監察機關已采取或將采取的調查手段之程序瑕疵，是被動型權能；調查權則是律師基于訴訟目的，綜合分析案件已有的事實，主動地進行調查以獲得新的被調查人無罪、罪輕的證據，是律師辯護權能的核心，往往也是公權力機關不愿律師擁有的權能。其理由是一旦賦予律師調查權，有損于國家機關調查的權威性、專有性，會妨礙調查機關行使調查權，對于取證工作不利。導致控辯失衡這一現象的產生正是調查權的缺失造成的，出現控辯雙方實質的不對等不平等。律師無權自主取證，無法獨立查明案件事實，基于事實空白提出來的訴訟主張必是空中樓閣。缺乏證據的獲取渠道，寄希望于“對手”搜集無罪、罪輕的證據無異于癡人說夢。當前司法實踐中審判上實行對抗制，審判的基礎調查階段卻奉行職權主義，這樣的法庭對抗從一開始就已失去懸念。使案件事實決于庭審之外，甚至很大可能是帶有“偏見”的事實。

為實現實體正義與程序正義兩個目標，賦予律師調查權是具體舉措之一，也是法治民主化進程的必由之路，唯有在雙方實力相對均衡，武裝相對公平的情況下，才有平等對抗的機會，雙方才會如履薄冰，在法律的框架下積極行使各自的權能，從正反兩面接近最大程度的案件事實。賦予辯護律師調查權是律師介入監察機關調查階段的核心，是對抗式訴訟中律師最有力的武器。律師介入監察機關的調查階段，是否能實質推動監察機關依法行使監察權，關鍵亦是在此。

正如監察權包括權力結構的科學性及權力運行的有效性兩個維度，律師權利同樣存在靜態與動態的結合，法律明確賦予律師各種權利后，律師在實際行使權利的過程中，是否能如立法者、學界所設想的那樣，權利得到充分的尊重并得以有效地運用呢？法律不能假設一個理想化的狀態會如期出現，權利的設置必定伴隨權利的救濟。如何進行救濟，堅持哪些原則，主導權利救濟的機關又是哪些，救濟的范圍采用列舉式還是概括式呢？這些都是立法者應當回答并解決的問題。監察體制改革已告一段落，司法改革仍在繼續，民主與法治進步之路道阻且長，我們既要有堅持中國道路的自信，同時也應當正視制度的不足加以改之。