代位訴訟的法律結構重塑與既判力研究

薛 冰

（中共天津市委黨校、天津行政學院法學教研部,天津 300000）

一、代位訴訟的訴訟結構

在代位訴訟①的司法實踐中，始終存在著債權人、債務人以及次債務人三者之間復雜的權利義務關系，這既是代位訴訟在實體法上的基本特征，也是在訴訟法層面產生問題的關鍵所在。

（一）兩造對立的訴訟結構

追溯歷史，我國雖然早在兩千多年前的典籍中就有“兩造具備”“兩造聽民訟”的記載，但是訴訟雙方當事人相互對立的原則并不是由來自明的，這一訴訟結構是在羅馬法系的發展演變中得以確立并對其給予妥當的闡釋與說明。在羅馬法系關于訴訟的制度設計中，審判對象并不是已發事件本身，而是以法律為基準選擇的法律事件，②而且其中所有的法律關系又都被視為權利義務關系。因此，在法律關系中主張權利的一方和被主張權利的一方在訴訟之中就當然而然地成為了訴訟中的對立雙方當事人。與之相反，在日爾曼法系中，由于作為審判對象的是事實關系，因此，所有與案件相關的人均可立足各自的利益向法院進行主張，這一訴訟結構被稱為“當事人并列形式”。③通過對兩大法系訴訟結構的對比剖析，為我們理解代位訴訟的結構提供了法律本源與法理支撐。[1]

（二）純粹意義的代位訴訟

作為羅馬法系當中的一項重要法律制度，代位訴訟遵循與承繼了羅馬法系的基本原則，即在訴訟之中只存在有代位權的享有者——債權人和代位權的相對方——次債務人兩造對立的訴訟結構。從這個意義上來講，我們可以把純粹意義的代位訴訟定義為債權人基于法律的規定繼受了本案的訴訟標的或者說權利載體，取得了基于法律的訴訟實施權，進而代債權人之位向次債務人所為的訴訟。這里的“純粹”是指就代位訴訟的單一形態或者外在表現形式而言，并不包括因訴訟結果侵害債務人所引起的“詐害防止參加”之情形。④

（三）代位訴訟中債務人的地位界定

1.針對當前界定代位訴訟中債務人地位幾種觀點的闡明與辯駁

（1）在代位訴訟中將債務人界定為共同原告或者共同被告

正如我們以上所述，在純粹意義的代位訴訟中，債務人本質上并不是該訴訟法律關系的當事人，因而其訴訟實施權受到了法律的限制與禁錮。因此，這一說法是不成立的。

（2）在代位訴訟中將債務人界定為有獨立請求權第三人

立足大陸法系的民事訴訟法相關理論，有獨立請求權第三人只在以下兩種條件下存在：第一，他人的訴訟結果將會或者可能侵犯參加人（第三人）的權利；第二，參加人（第三人）對于他人之間涉及的訴訟標的的全部或者一部擁有獨立的請求權。在純粹意義的代位訴訟中，我們可以并不考慮第一種情況；⑤而就第二種情況而言，債務人對次債務人的債權請求權因其怠于行使而受到了法律的限制與制約，即喪失了對該債權的訴訟實施權。因此，債務人無權以有獨立請求權第三人的身份出現在代位訴訟中。

（3）在代位訴訟中將債務人界定為證人

不可否認，債務人固然有作證的資格和能力，但是由于他與案件的裁判結果存在法律上的直接利害關系，故而應當享有充分的程序保障并應當受到法律裁判結果的現實拘束，而這些都是基于證人地位所無法保障和實現的。

2.代位訴訟中債務人的法律定位：無獨立請求權第三人

法律訴訟中的無獨立請求權第三人，又稱為“輔助參加人”，即在他人之間進行的法律訴訟中，對該訴訟結果或者訴訟標的存在法律上的利害關系，并且輔助其中一方當事人而參加訴訟的第三人。而且，需要特別指出的是我們這里所界定的“法律上的利害關系”，是指無獨立請求權第三人在民商事法律層面與涉案訴訟標的存在權利義務關系，而且無獨立請求權第三人將與其所輔助的一方當事人共同承受法院裁決的結果。⑥而且，這里所講的訴訟結果既有可能是利益增加，也有可能是利益減損。在代位訴訟中，債務人輔助債權人進行訴訟一旦敗訴，將導致積極利益的減損；對比而言，如果輔助次債務人進行訴訟一旦敗訴，將會導致其消極利益的增加，債務人也因此享有了無獨立請求權第三人的法律權利。[2]

3.代位訴訟中債務人的參訴方式與程序保障

作為無獨立請求權第三人，債務人的加入應以一方當事人或其自身的申請為條件。⑦但是在代位訴訟中，由于債務人存在于兩個實體法律關系（債權人與債務人之間的實體法律關系、債務人與次債務人之間的實體法律關系）的連通點上，對于案件情況的查證具有非常重要的作用，同時債務人又是實體權利義務的享有者與承擔者，裁判結果對其具有直接的利害關系。與此同時，在債務人未知悉案件的發生下，使其承受判決拘束，未免過苛。因此，法院對債務人的職權通知也許是合適的。⑧可是如果我們在尊重對訴訟當事人處分權的前提下考慮這一問題，“訴訟告知”制度的建立將是更為妥當的選擇。

“訴訟告知”，即一方當事人將自己的訴訟意圖以及可能導致的訴訟結果以特定方式告知與訴訟標的或者訴訟結果存在權利義務關系的第三人，并由該第三人自主決定是否參加訴訟。⑨“訴訟告知”是訴訟當事人享有的權利而不是承擔的義務，設立“訴訟告知”的法律構想與價值追求包涵兩個方面：第一，為使受告知的第三人能夠參加訴訟，輔助告知人俾能勝訴而保護其應有合法權利；第二，合法的告知使受告知人無論是否參加本次訴訟其都要承受本訴訟裁判結果的拘束，而當告知人敗訴時，使受告知人不得主張本訴訟裁判結果的不當從而拒絕接受本次訴訟結果的拘束。

二、代位訴訟的當事人適格與訴訟標的

綜觀代位訴訟的研究與關注，學者的聚焦點大都集中于代位訴訟制度本身，而對代位訴訟中當事人適格與訴訟標的的研究付之闕如。

（一）當事人適格的概念與理論

當事人適格，又稱正當當事人，是指對于特定的訴訟，可以自己的名義成為當事人的資格。雖然當事人適格的理論源于德國古代法中的共同共有，但是直至德國普通法實施的末期出現實體法和訴訟法分離之時，現代意義上的“當事人適格”概念才得以產生。⑩這是因為既往實體法主體同時又是訴訟法主體的情況下，當事人適格的問題并不凸出，只有在訴訟法獨立于實體法之后，由第三人取代實體法權利義務主體而成為訴訟當事人的情形下才成為可能。而正是這種實體權利歸屬者與訴訟參加權利者相互游離的現象產生發展了現在的當事人適格理論。

“形式意義的正當當事人”區別于“實質意義的正當當事人”，也就是并非基于實體法上的權利，而是基于訴訟法上的理由而使第三人獲得了訴訟實施權。 由于“形式意義的正當當事人”存在于訴訟擔當的場合，因此其又可細分為“法定的訴訟擔當”與“意定的訴訟擔當”，前者是指法律明確規定第三人為他人的合法權益從而直接以自己的名義發起訴訟；后者是指基于法律規定從而將某項訴訟實施權明確授予第三人，從而使得該第三人具備適格當事人的身份，同時原屬權利主體無權針對該權利再行發起訴訟。在代位訴訟中，債權人向次債務人代位行使債務人的實體法權利。因此，代位訴訟屬于法定的訴訟擔當，而債權人則為形式上的正當當事人。[3]

（二）代位訴訟當事人適格的法律基礎

當事人適格的法理基礎成為決定訴訟實施權是否存在的法理依據。在代位訴訟這種法定的訴訟擔當中，當債務人怠于行使對次債務人的權利且危及債權人的權利實現時，為充分保護債權人的合法權利，而由法律賦予債權人法定的訴權。鑒于訴權作為一種基本法律權利的重要性，以及與實體權利相分離的根本屬性，因而債權人訴訟當事人資格的獲得必須得到法律的明確認可與充分授予。因此，代位訴訟的當事人適格問題就建立在法律對其訴訟實施權主體的直接認諾之上，這一實施訴訟的權利被稱為“法定的糾紛管理權”。正如小島武司教授所說：“糾紛管理權”一詞突出了當事人應當具有圍繞某一具體問題積極交涉和有效訴訟的實際能力，它在實際上要求最合適進行訴訟的人即適格的當事人。在代位訴訟這一特殊訴訟情形之下，債權人遠比債務人擁有更加主動的態度和推進訴訟的動力，因此債權人也成為恰當的訴訟當事人。[4]

此外，這里還要特別指出的是，近年來將“訴的利益”作為當事人適格法理依據的觀點日占優勢，就代位訴訟而言，現實中由于債務人對次債務人的怠于行使權利對債權人造成了損害，從而使債權人與次債務人之間出現了在法律上相互對立的利害關系，即訴的利益。債權人也據此有了相應的訴訟實施權。但是正如論者指出的那樣，訴的利益與當事人適格共同構成了訴權要件，它通過對特定糾紛是否具有訴訟保護的必要性的確定，來“篩選”同時“保障”“有司法救濟必要”的案件進入訴訟，它與當事人適格有著不同的內涵和功能。

（三）代位訴訟當事人適格的確認

當事人適格為訴訟要件，即法院不得在欠缺該要件的情形下做出實體案件裁判，而只能以提起該訴訟缺乏法律依據而駁回起訴。在代位訴訟中，當事人適格雖然來自于法律的直接認可并授予，但是在形式意義上則是直接來源于“代位權”的享有。因此，當事人是否享有代位訴訟的主體資格就成為法院在案件受理階段的主動核實確認事項，即由法院主動核查并確認而不必等當事人提出申請或者異議。但是，需要特別指出的是，法院主動核查確認當事人適格行為并不必然適用職權探知主義，而是應當根據具體情形（所涉及的公益私益或者實體程序因素的強弱等）來決定。

三、代位訴訟的既判力范圍

既判力，又稱實體上的確定力，即確定判決在實體上對當事人和法院所具有的拘束力和通用性。由于既判力本身所具有的同時指向當事人與法院的終局性和排他性效力，從而使得明確既判力所包涵的矛盾問題或者爭議焦點（既判力的客觀范圍）以及所指向的訴訟主體（既判力的主觀范圍）成為既判力理論的核心問題。

（一）代位訴訟的既判力客觀范圍

眾所周知，在傳統的訴訟標的理論的支配下，日本法學界長期形成了這樣一個認識：訴訟標的——裁決內容——既判力的客觀范圍。當事人通過向法院提起訴訟將日常生活中的爭議沖突轉變為法律上的權利義務關系，從而使得該法律上的權利義務關系成為訴訟標的，法院裁判則是圍繞訴訟標的分配權利義務關系。因此，代位訴訟既判力的客觀范圍僅涵蓋法院裁決中涉及權利義務分配的部分而不包括法理依據和事實根據。之所以未賦予判決理由以效力，一方面是因為雙方當事人并未對此真正展開攻擊防御，另一方面是便于訴訟圍繞中心問題迅速而順利地進行。

基于這一理論，代位訴訟既判力的客觀范圍即債務人與次債務人之間的權利義務關系。但是關鍵核心在于，“代位權”對于訴訟標的的裁判具有重要影響與作用，可想而知，如果不確定作為先決基礎和裁判根據的“代位權”具有明確的法定現實拘束力，不僅會危及裁判結果的有效性與執行力，而且還會違背民事訴訟的誠實信用原則以及公平原則。針對于此，日本學者新堂幸司的“爭點效”理論為這一問題的解決提供了思路與參考。其理論得益于日本學者兼子一提出的參加效力擴張理論和英美法中間接不可否認理論的啟示，將訴訟標的以外的各項矛盾爭議均納入裁判拘束力的客觀范圍。因此，裁判根據在發生以下情形時具有“爭點效”：首先，法院根據前述判決理由所判定的，應當是作為影響該判決基礎的重要爭點。其次，該爭點應當是經過了雙方當事人的言詞辯論。再次，法院對該爭點的裁判，并沒有明顯違反法律的情形。最后，“爭點效”只得適用于同一當事人之間就該爭點提起的訴訟當中。

（二）代位訴訟的既判力主觀范圍

代位訴訟的裁判結果涉及債權人和次債務人自不存在異議。但是，對于債務人而言，對其權利義務有何影響并不明確。

1.對債務人產生“參加的效力”

正如前文所述，在債務人作為無獨立請求權第三人參加訴訟或者一方當事人合法進行訴訟告知時，該訴訟裁判結果對其發生“參加的效力”。其理論與實踐根據在于：參加人與被參加人既然合作應對訴訟，那么就應當在自身責任的范圍內與被參加人分擔由此產生的后果。因此，此后禁止對被參加人提出判決內容不當的主張。而且需要說明的是，這里的“判決內容”不僅包括判決主文，還包括判決所基于的法律確認與事實認定。但是，發生以下情形時不發生“參加效力”：第一，參加人不能實施訴訟行為或者是其訴訟行為不產生效力時；第二，被參加人妨礙參加人實施訴訟行為時；第三，被參加人因故意或者過失使參加人作出其不能為的訴訟行為時。

與此同時，由于“參加的效力”只能在被參加人敗訴時產生，且無權向對方當事人提出，因此，在代位訴訟如此特別的訴訟結構中，該效力并不能實現矛盾爭議的有效化解與當事人履行注意義務，涉及“債務人對債權人再訴”的情形可以充分利用“爭點效”理論加以修補，但是涉及“債務人向次債務人再訴”的問題卻不能推進有效化解。另外，更為關鍵的是“參加的效力”不能解決另一個問題，即債務人在未知悉訴訟的情形下能否承受判決拘束。因此，正是源于這一關鍵問題推進了我們對“既判力主觀范圍擴張理論”的探究。

2.既判力主觀范圍的擴張

創新能力是當代創新性人才必不可少的一項能力，是推動各行各業向前發展的基礎。作為一名合格的初中數學教師，我們應該將對學生創新能力的培養貫穿到整個數學教學過程中，不斷進取，不斷實踐，為學生的人生道路打下堅實的基礎。

既判力本質上只在訴訟結構雙方當事人之間產生，這不僅因為裁判的最終追求是分配爭議當事人之間的權利義務，還在于裁判的做出是訴訟當事人在經過法庭質證和辯論之后做出的法律裁判。但是，我們不可否認基于一定情形，存在獨立第三人與本案訴訟標的有著直接的利害關系或者利益糾葛，而且這種關系對案件權利義務的分配具有重要影響或者關鍵作用，有益于訴訟當事人權利義務關系的平衡與穩定，因此既判力主觀范圍的擴張得具有現實必要性。[5]《日本民事訴訟法》第115條第一款第二號規定：“當事人是為了他人的利益而充當原告或被告時具有此利益的主體”，明確法院裁判對當事人產生拘束力，意味著在訴訟擔當的情形下，被擔當人也應當承受既判力之拘束。

如上所述，代位訴訟為法定的訴訟擔當，債權人是代債務人從而行使訴訟實施權，產生實體法意義上實施代位訴訟的結果。首先，既然訴訟與實體權利根源于債務人，因此法院裁判結果的既判力與拘束力自然及于債務人，否則，代位訴訟將失去存在的司法價值與實踐意義。其次，債權人代位債務人對次債務人起訴，系因債務人怠于行使權利之原因，債務人具有怠于行使權利之行為，故而即使債權人代位起訴遭受敗訴之結果，債務人本身亦存“與有過失”，由其負擔危險，也屬合理。最后，如果在代位訴訟已經作為法院最終裁判的情形下，許可債務人針對相同訴訟標的另行起訴，如果法院作出同樣裁決則增加訴訟成本；如果法院作出不同裁決則對次債務人顯失公平。[6]

注釋：

①王利明、崔建遠.合同法新論總則[M]，中國政法大學出版社1999年版，第400-401頁.

②陳剛.比較民事訴訟法（第一卷）[M]，中國法制出版社，第188頁.

③陳剛.比較民事訴訟法（第一卷）[M]，中國法制出版社，第204頁.

⑤高建飛.如何確定被代位人的訴訟地位[J]，律師世界，2000（02）：第18頁.

⑥陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M]，臺北三民書局，第229頁.

⑦奧特馬·堯厄尼希.民事訴訟法[M]，周翠譯，法律出版社，第429頁.

⑧江偉.民事訴訟法學原理[M]，中國人民大學出版社，第437-441頁.

⑨江偉.民事訴訟法學原理[M]，中國人民大學出版社，第239頁.

⑩王錫山.民事訴訟法研究[M]，重慶出版社，第109-110頁.