再論公司對外擔保中債權人的審查義務
——以《九民會議紀要》為中心

黎健強

一、問題的提出

2019年11月14日，第九次《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下稱《九民會議紀要》)正式印發，其第18條關于公司擔保的指導中，對認定債權人是否善意作出了明確指導。該條區分了關聯擔保(對內擔保)與非關聯擔保(對外擔保)。在關聯擔保中，債權人主張善意，應當提供證據證明其在訂立合同時對股東(大)會決議履行了審查義務?！豆痉ā穼υ擃愋蛽１仨氂晒蓶|(大)會作出決議規定得十分明確，因此不存在無權限決議機關作出擔保決議的情況，故理論界與司法裁判界對公司關聯擔保中對債權人的審查義務是否善意的認定均較為一致，《九民會議紀要》的裁判思路指導也符合理論與實務一貫的思維和操作，筆者在本文中不作贅述。關于非關聯擔保，因《公司法》規定可由股東(大)會和董事會之一作出決議，其依賴公司自治，因此，債權人是否善意、是否履行完畢審查義務等問題，可探討的空間相對較大，在《九民會議紀要》印發前，該問題在理論和實務中一直存在分歧。

在實務中，董事會一般由大股東主導，公司的法定代表人一般也由大股東擔任，而公司的大股東或法定代表人的利益并不總是與公司整體利益相統一，由此導致董事會或法定代表人置章程對決議機構的規定于不顧，置公司整體利益于不顧，越權作出對外擔保決議或越權代表公司對外擔保?！豆痉ā返?6條雖然規定了對外擔保時公司應盡的程序義務，但對于債權人的審查義務、債權人是否善意卻沒有明確說明。由此導致在司法裁判中，對于債權人應盡的審查義務、是否善意的認定標準模糊不清，各法院對類似案件的裁判也涇渭分明，這種“類案不同判”的情況成為正常商事擔保活動順利進行的阻礙之一，降低了擔?；顒拥姆e極性，一定程度上也造成法律之可預測性的降低。我國理論界與實務界不斷嘗試為該問題尋求科學合理的解決方法。

雖然《九民會議紀要》第18條在該問題上也作出了回應，但其裁判思路指導的合理性仍有可探討商榷的空間。

二、形式審查下對公司章程的審查

因為形式審查有較為明顯的合理性，所以無論理論界還是司法裁判界都已逐漸形成了債權人在公司對外擔保中應負擔形式審查義務而無須負擔實質審查義務的通說，但是在應負形式審查義務的前提下，對公司章程是否應當審查依然討論激烈。

(一)形式審查下無須對公司章程進行審查

認為形式審查下不需對公司章程進行審查的學者的理由如下：

首先，公司章程是公司內部的“合同”，合同的約定僅對簽訂合同之“內人”有效，對合同之“外人”一般不產生效力。既然章程屬于公司內部的合同，那么章程就應僅有對內部的效力，在公司提供擔保時，其內部是否根據章程的規定作出決議，是公司內部問題，即使違反章程規定，也不因此產生對“外人”的影響。債權人作為公司之“外人”，公司章程自然不對其產生效力，故債權人無須對公司章程進行審查。

其次，由于我國公司登記制度仍不完善，債權人若要對公司章程進行審查，需要大費周章，此舉不合理地增加了債權人的負擔且提高了擔?；顒拥某杀尽?/p>

(二)形式審查下應當對公司章程進行審查

認為形式審查下應對公司章程進行審查的學者的理由如下：

首先，公司章程還需受制于《公司法》中的強制性規范等因素和條件[1]。公司對外擔保屬于特殊的公司經營活動，《公司法》第16條規定了對外擔保必須符合章程。眾所周知，法律一旦生效，就具有公開公示性，也正是此特性賦予了公司章程中對公司對外擔保規定的對外效力。而且，與公司進行擔保活動的債權人一般是作為參與市場經濟活動的商事主體，對《公司法》的規定是“知道且應當知道”的，商事主體也知道公司可能通過章程對董事會和法定代表人的權能作出規定，基于此，債權人對公司章程中公司對外擔保的規定應當進行審查。

其次，章程屬于公司登記的事項，我國《公司法》第6條的規定使債權人審查公司章程有法律層面的渠道保障，且我國公司登記制度日益完善，即便如今仍有不完善之處，也不能因噎廢食，否認債權人獲取公司章程信息的可能性。而且，作為商事交易的理性主體，大宗交易時通常會對公司進行盡職調查，獲取公司章程并非難事，為提高擔?；顒拥男剩瑐鶛嗳艘部梢宰尮咎峁┕菊鲁蹋緸榇俪蓳；顒拥耐瓿桑ǔＭ馓峁?，所以，債權人對公司章程進行形式審查也沒有太多操作上的障礙。

另外，債權人事先對公司章程形式審查的成本遠遠低于日后爭訟的成本，也減少了日后經濟活動中的摩擦，還能降低法院的審判壓力。

對公司章程進行形式審查在理論和實踐上均具備根據與操作性，所以應當賦予債權人在公司對外擔保中對公司章程進行審查的義務。

實際上，2018年《最高人民法院關于審理公司為他人提供擔保糾紛案件適用法律問題的解釋(稿)》(以下簡稱《解釋稿》)第6條規定了債權人對公司章程的形式審查義務。2019年11月14日印發的《九民會議紀要》指導裁判認定債權人為善意時，需要債權人對會議、同意決議的人數和簽字人員是否符合章程規定已經盡審查義務進行舉證，即《九民會議紀要》亦采取了形式審查下公司章程屬于審查的范圍的觀點。

三、債權人對公司章程審查的范圍——《九民會議紀要》的瑕疵

《九民會議紀要》指出，在認定公司對外擔保中債權人是否善意時，“無論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東(大)會”，“只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東(大)會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外”。

簡單來說，在債權人對公司章程關于決議機構的規定不了解的情況下，無論公司章程是否對決議機構有規定，只要債權人舉證其對董事會或者股東(大)會中任意一個機構的決議及同意人數與簽字人員進行了合章程審查，即可認定為善意。再換一個角度來談，即債權人對公司章程中對決議機構為董事會還是股東(大)會無須審查。正因如此，筆者認為《九民會議紀要》對債權人形式審查的范圍的裁判思路指導存在瑕疵。

(一)決議機構是否有權作出對外擔保決議是審查之前提

《公司法》規定，董事會(執行董事)和股東(大)會均是公司的決議機構，對一般經營事項，董事會(執行董事)有權形成決議，但如章程另有規定，也可對董事會(執行董事)的權力進行限制。

《公司法》第16條規定，股東(大)會和董事會依據公司章程均可以成為對外擔保的決議機構。

按照邏輯，決議機構有權作出待決議事項的決議是該待決議事項進入討論與決議通過程序的前提，倘若一項待決議事項根本不屬于一個決議機構的權限，那么討論與表決該待決議事項是否符合程序又從何談起？打個比方，A公司的章程規定了對外擔保僅股東會有權討論并作出決議，董事會對此無權。倘若A公司的董事會違反章程的規定，越權對公司對外擔保事項進行討論，只要運用簡單的邏輯即可推導，此時不管董事會的討論結果如何、該對外擔保事項的表決是否符合董事會表決通過的程序要求，A公司董事會首先就因越權而致使其討論和決議無效，根本無須理會該董事會決議的表決通過是否符合程序要求。

公司對外擔保決議的作出，是一個循序漸進的過程，首先“有權”是第一扇門，“決議的作出符合表決通過的程序要求”是第二扇門，只有推開了第一扇門，才能走到第二扇門前，才有資格推開第二扇門，絕不可能隔著第一扇門就推開第二扇門。所以，對公司對外擔保決議的審查也應按照該“循序漸進”的邏輯，只有首先確認該決議機構根據公司章程有權對公司對外擔保事項作出決議，在形式上無瑕疵(第一扇門)，才可進一步審查同意決議的人數及簽字人員是否符合公司章程的規定(第二扇門)。

如上文所述，《九民會議紀要》關于債權人對公司對外決議的審查的裁判思路指導，就因債權人對第一扇門——對公司章程中對決議機構為董事會還是股東(大)會無須審查，而直接跳躍進對第二扇門——對決議和同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定進行審查，不符合循序漸進的邏輯，從而存在瑕疵。

有學者認為，既然要求債權人對決議和同意決議的人數及簽字人員是否符合公司章程的規定進行形式審查，該要求已經暗含了債權人首先應對作出決議的機構是否依照公司章程有權作出決議進行形式審查。筆者認為，首先，按照文義解釋，《九民會議紀要》對此并非如此立場。因為其為將“對決議機構是否有權的審查”排除在審查范圍之外尋求了一個理由，即《民法總則》第61條第3款(該排除的理由并不充分，下文筆者將對此進行論述，此處暫時不展開)。其次，公司章程中“對外擔保的決議機構”與“股東(大)會和董事會決議的表決通過程序”是兩個不同的事項，根據邏輯，當債權人只需審查同意決議的人數及簽字人員是否符合公司章程的規定時(董事會/股東(大)會決議的表決通過程序)，并不需要查看公司章程中“公司對外擔保決議機構”的規定，故這兩個事項的審查如果沒有被特殊要求，也不存在“審查B首先得審查A”的內在邏輯，所以筆者認為，該觀點是站不住腳的。

(二)對決議機構是否有權作出對外擔保決議的審查是充分注意義務的要求

《九民會議紀要》明確債權人需要對公司對外擔保進行形式審查，其指導的內核非常明晰，就是要提高債權人的注意義務。

《公司法》以專門條文對公司對外擔保進行規定，故推知，此非普通的交易，而是屬于特殊的公司經營活動，公司需要承擔較大的風險，為了平衡擔?；顒与p方的利益與風險，要求債權人履行比一般交易更高的注意義務，是正當合理的。且參與公司對外擔保活動的，一般是商事主體，其具備較高的商業風險認知水平，也擁有強大的風險防控能力，要求其履行更嚴格的注意義務，也是符合市場交易規律的。所以，普通的交易應當履行普通的注意義務，而如公司對外擔保等特殊交易活動，注意之程度應當提高至充分的標準。

《北京市高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的指導意見》第6條：“擔保權人不能證明其盡到充分注意義務的，應承擔相應的締約過錯責任?！惫P者認為，該指導意見具有重大的指導意義，因為其明確了債權人應盡注意義務的程度標準。

充分注意義務，是應利用己方最大便利、盡己方最大努力去履行的義務。既有質方面的要求，也有量方面的尺度[2]。筆者認為，“質方面的要求”不是超越形式審查的范疇而進入實質審查的誤區，而是指債權人在形式審查過程中，應當確保所有文件在形式上表面無瑕疵；“量方面的尺度”則應包括對債權人“利用己方最大便利、盡己方最大努力”能夠獲取的關于公司對外擔保事項所有文件或信息的審查。

《九民會議紀要》指導，債權人只需要對決議和同意決議的人數及簽字人員符合公司章程履行了審查義務，便可以認定債權人善意。根據該指導，債權人可以在能夠全面獲取公司章程中關于對外擔保規定內容的情況下只獲取部分內容，或者在能夠全面審查公司章程中關于對外擔保規定的情況下只對一部分規定的內容進行審查。

對外擔保中所謂對章程相關規定全面進行審查，不外乎主要是對“該決議機構依據章程是否有權限”的審查和“同意決議的人數及簽字人員是否符合章程規定”的審查這兩項，在獲取和審查的操作上并無太大困難，也沒有超出債權人“利用己方最大便利、盡己方最大努力”范疇，故《九民會議紀要》把對決議機構是否有權作出對外擔保決議的審查排除在審查范圍之外，使債權人履行的注意義務未達到充分注意的要求，也使《九民會議紀要》希望通過該裁判思路指導的規定，引導債權人提高注意義務的意圖不能很好實現。

(三)對決議機構是否有權作出對外擔保決議的審查的排除理由不充分

2018年《解釋稿》第3條：“公司章程規定公司為他人提供擔保由股東會或股東大會作出決議的，相對人僅舉證證明擔保經董事會決議同意并主張擔保合同對公司發生效力的，人民法院不予支持。”第6條：“形式審查范圍包括同意擔保的決議是否由公司有權決議機構作出?！痹摻忉尭宓倪@兩條規定說明，此前最高法是明確將決議機構是否有權作出對外擔保決議劃定在債權人形式審查范圍內的，但是《九民會議紀要》卻以《民法總則》第61條第3款關于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”為由，將對決議機構是否有權作出對外擔保決議的審查排除在債權人形式審查范圍之外。筆者認為，該排除理由并不充分。

首先，《民法總則》第61條第3款是指公司不得以法定代表人越權代表對善意相對人進行抗辯。然而，債權人對決議機構是否有權作出對外擔保決議的形式審查，其主要有兩個作用：直接作用，即防止董事會越權作出公司對外擔保決議；間接作用，即防止法定代表人越權以公司名義對外擔保?！睹穹倓t》第61條第3款的立法規定，最多只能作為排除間接作用的理由，該立法規定同時作為排除直接作用的理由，說服力不足。

其次，即使《民法總則》第61條第3款有能力將債權人對決議機構是否有權作出對外擔保決議的形式審查的兩個主要作用全部排除，但是在公司對外擔保的背景下，如前文所述，倘若不對章程中關于對外擔保的規定進行全面的形式審查，債權人就沒有履行完畢充分注意義務，此時的債權人沒有達到“善意相對人”的認定要求，故《民法總則》第61條第3款的規定在公司對外擔保的背景下，是難以適用的，故以《民法總則》第61條第3款規定作為對決議機構是否有權作出對外擔保決議的審查的排除理由說服力是不足的。

最后，《民法總則》第61條第3款規定，其本質是對“商事外觀主義”的運用。但“對同意決議的人數及簽字人員是否符合公司章程規定的審查”屬于對公司章程內容的審查，由此可以推知《九民會議紀要》在公司對外擔保的指導上，并非完全堅持商事外觀主義，那么既然不以商事外觀主義的標準來指導債權人審查義務的范圍，就沒有理由將“對決議機構依據公司章程是否有權作出對外擔保決議的審查”進行排除。換一個角度來說，如果要以商事外觀主義的標準來指導債權人審查義務的范圍，那么不僅要將“對決議機構依據公司章程是否有權作出對外擔保決議的審查”進行排除，同時也要將“對同意決議的人數及簽字人員是否符合公司章程規定的審查”進行排除，因為該兩項審查都是屬于對公司章程內容的審查，都不符合商事外觀主義的標準?！毒琶駮h紀要》在公司對外擔保中債權人審查義務范圍的問題上，以同一個標準對兩個應當同時適用或者同時排除的審查事項作出不同的指導，是有邏輯上的瑕疵的。

四、公司對外擔保中債權人審查義務的完善路徑

在公司對外擔保中，應當為債權人規定“質”與“量”都合理且可操作的審查義務，為了使債權人達到充分注意的標準，筆者提出了幾點完善策略。

(一)將對決議機構是否有權作出對外擔保決議的審查包含在審查范圍內

2018年《解釋稿》其實已經將對決議機構是否有權作出對外擔保決議的審查包含在審查范圍內，但2019年的《九民會議紀要》卻將該項審查排除在外，如上文所述，筆者認為該項審查是有其必要性與可操作性的，排除該項審查會使債權人很可能不能達到充分注意的審查標準，不利于交易的安全與順利進行，會為日后產生交易摩擦留下隱患。

(二)對善意的認定規定更加細致的審查義務標準

現實中，部分公司的章程在公司對外擔保事項下，對決議機構的權限沒有進行規定，或者對通過外擔保決議的同意人數與簽字人員沒有進行規定。

筆者認為，立法者或者司法者應當要考慮到這種情況，且對此作出明確的立法規定或司法指導。在公司章程沒有規定或者規定不明的情況下，債權人只需要證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東(大)會決議進行了審查，對同意決議的人數及簽字人員符合公司章程規定一般事項的通過標準進行了審查即可。

首先，如果章程沒有關于對外擔保事項的內容，或者規定不明，公司自身的管理瑕疵應當由公司自己“埋單”，對債權人不應提出深實核查的要求；其次，章程如沒有對對外擔保進行特殊規定，其就不屬于《公司法》強制規定的必須由股東(大)會作出決議的事項，所以在此情況下，即使債權人僅以審查了董事會決議、僅以董事會一般決議的通過程序為標準對同意人數及簽名人員進行形式審查，并以此主張善意，也并無不妥。

五、結語

公司對外擔保中債權人的審查義務問題是理論界與實務界的重要課題，筆者以2019年11月14日印發的《九民會議紀要》為中心，對債權人形式審查義務的范圍應包含公司章程的理由進行了論述，指出《九民會議紀要》的瑕疵，即不應將對決議機構是否有權作出對外擔保決議的審查排除在審查范圍之外，最后嘗試給出了完善路徑。