論我國讓與擔保制度的成文法化
——以《全國法院民商事審判工作會議紀要》第71條為基礎

梁 祺

一、問題的提出

讓與擔保早已作為一種習慣上的擔保方式廣泛運用在民間交易當中，它一般是指債務人或者第三人為了擔保債務的履行，將動產、不動產或者股權等其他財產轉讓給債權人，待擔保權可得實現時，由擔保權人經過清算后直接取得該擔保財產的擔保方式。民間交易之所以偏愛讓與擔保，是因為其獨有的不同于抵押、質押等傳統擔保方式的操作簡單、清算便捷、準入門檻低、高效靈活等特點。現行《中華人民共和國物權法》(以下簡稱“物權法”)《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱“擔保法”)以及即將生效的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“民法典”)等相關法律均未在成文法層面規定一套完備的讓與擔保制度，故而相對于抵押權、質權、留置權等典型擔保，讓與擔保這種習慣上的擔保方式在學界又被稱為“非典型擔保”。必須正視的是，這類非典型擔保已經愈發成為現代商業中不可分割的一部分，也成為人民法院受理案件的爭訟熱點和難點。2015年8月6日出臺的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱“民間借貸規定”)第24條中，首次在具有全國性效力的法律文件中對于“買賣型”擔保的相關問題作出規定，這也顯示出司法機關對于這類非典型擔保從一種不可置否的中立態度轉為積極的承認態度。2019年11月14日發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱“九民紀要”)第71條中，則首次對“讓與擔保”進行了明確的規定，這一被爭論多年的擔保方式終于有了官方指導。但是，筆者認為《九民紀要》第71條對整個讓與擔保制度的指導作用仍十分有限，應當以成文法的形式全面規定讓與擔保制度。

二、我國讓與擔保面臨的問題

(一)物權公示不充分

在現實交易中，讓與擔保多依占有改定作出。在我國物權法體系里，公示方式分為登記和交付兩類，就公示效果而言，登記強于交付。交付又分為現實交付、簡易交付、擬制交付、指示交付和占有改定[1]。作為五種交付方式之一，占有改定公示效果最弱，僅需雙方當事人達成合意即告完成，標的物實際上仍由原權利人占有或控制。對物權變動而言，占有改定的公示效果是不夠充分的，甚至可以說，在讓與擔保的情形下采用占有改定作為交付方式實際上并未形成有效的物權變動公示。對于第三人而言，這種情形下標的物的權屬狀況不夠明晰，即便第三人盡到了相當的審查義務，也常常會因為設定人對標的物的占有而形成合理的信賴，無法保障交易安全。

(二)難以契合物權法定原則

談及讓與擔保繞不開物權法定的問題，這也是讓與擔保自誕生以來最受質疑之處。學界比較有代表性的反對觀點認為，讓與擔保是一種脫法行為，其公示方式、清算方式等都有違反物權法既定原則之嫌[2]。它與我國現行嚴格遵守物權法定主義下的物權法體系格格不入，就像一個調皮又不受約束的孩子，始終游離在這一封閉又嚴謹的物權法體系之外。它的出現破壞了物權法體系的完整性，與物權法既定的類型強制、類型固定相沖突，使得讓與擔保與其他特定的物權擔保制度在邏輯上難以協調[3]。除非《民法典》物權編將讓與擔保制度納入其中，否則，即便是最高人民法院發布的《九民紀要》承認讓與擔保的效力，也無法改變這一制度違反物權法定原則的事實。

(三)僅承認處分型清算，嚴重限制了讓與擔保的先天優勢

擔保權的清算一般有兩類清算方式，即處分型清算和歸屬型清算。處分型清算是指，在實現擔保權時擔保權人不能直接取得擔保物，而是要通過拍賣、變賣的方式對擔保物進行變價處分，就其取得的價款優先受償；歸屬型清算是指，在實現擔保權時必須對擔保物的價值與債權額進行比較，在二者間進行清算后，擔保權人才可以直接取得擔保物，也就是“多退少補”。民間交易之所以青睞讓與擔保，是因為其獨有的便捷性和高效性，這種便捷和高效恰恰是依賴于歸屬型清算。《九民紀要》第71條只承認處分型清算的局限之處在于，對交易雙方而言，處分型清算規則下的讓與擔保與抵押質押并無本質的不同，這無疑是對讓與擔保先天優勢的極大削弱。

三、讓與擔保的立法必要性

一直以來，學界對于讓與擔保制度是否應成文法化爭論不斷。主要的反對觀點有如下幾種：其一，讓與擔保系雙方當事人虛偽的意思表示；其二，讓與擔保是一種脫法行為，其公示不充分的問題會為交易安全帶來極大隱患；其三，讓與擔保是對流質流押禁止規則的破壞；其四，讓與擔保違反嚴格的物權法定原則。對于這些問題，高圣平教授在著作《擔保法前沿問題與判解研究——最新擔保法司法政策精神闡解》一書中均有詳盡的回應[4]，筆者深表贊同。筆者認為，現階段將讓與擔保制度納入我國物權法體系，在法律層面對讓與擔保進行詳細的規定十分緊迫且必要，原因如下。

(一)傳統典型擔保有局限之處

目前，我國在《物權法》和《擔保法》的框架下建立了以抵押權、質權和留置權為中心的傳統典型擔保物權體系。留置權作為法定擔保物權有獨特的構成要件和實現方式，故在此不做討論。抵押權和質權雖然有完善的制度保障，但在流質流押禁止規則的約束下，債權人想要獲得清償，必須對擔保物進行拍賣、變賣。對于交易雙方而言，復雜的清算程序必然會增加經濟成本和時間成本。實踐中常遇到的情況是，本來能夠完全清償債務的擔保物經過第三方的拍賣變賣程序，支付了不菲的中介費用后又有可能無法全面清償。為了避免這一問題，一些債權人便要求債務人所提供的擔保物的價值遠大于債權額本身，這使得本就窘迫的債務人處于更為危困的地位。對于債權人而言，則必須面臨擔保物的擔保價值減損的問題。對于不動產和一些特殊的動產、股權而言，還需要進行復雜的登記程序。實踐中，這類登記往往費時費力。這些問題都會降低傳統擔保的效率和靈活性，并不適應一些企業資金需求量大、資金周轉律高的情形，因此，債權人和債務人不得不轉而尋求更為經濟、高效、靈活的擔保方式。

(二)《九民紀要》第71條尚不能對讓與擔保起到充分的指導作用

《九民紀要》的發布對于讓與擔保具有里程碑式的意義，這是首次在法律文件中對讓與擔保作出明確規定。第71條明確了如下問題：第一，關于讓與擔保的地位，承認讓與擔保是區別于抵押和質押的非典型擔保；第二，關于讓與擔保合同的效力，如無《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“合同法”)規定的合同無效的事由，則讓與擔保合同有效；第三，僅承認處分型清算作為讓與擔保的清算方式[5]。但就司法實務而言，僅僅明確以上問題是遠遠不夠的，仍有許多現實問題迫切需要法律進一步明確，如前文提到的讓與擔保公示不充分的問題、讓與擔保與物權法定原則的沖突問題、讓與擔保清算方式進一步完善的問題、對于善意第三人的保護問題、讓與擔保的登記問題等。一方面，這些繁雜的問題僅通過某幾個司法文件的某幾個條款顯然不能夠完滿解決，如果僅靠發布類似《會議紀要》的法律文件來規定，必然會導致法律文件混亂不堪，同時會造成效力位階較低的法律文件、法律政策替代法律本身的情況出現，這對我國法律體系統一有序的局面勢必會造成破壞；另一方面，在我國讓與擔保已經成熟發展的今天，顯然不可能通過否認這一制度來規避上述問題。唯有加快立法，對讓與擔保進行完善統一的規定，將其納入我國物權法體系，才能完滿解決這些問題。

(三)讓與擔保制度已具備成熟的立法基礎

早年，全國法院在審理有關讓與擔保的案件時態度始終搖擺不定，不同地區不同級別的法院對這一問題的看法也未統一。有認為讓與擔保無效的，有認為讓與擔保有效的，還有認為讓與擔保部分有效的[6]。但近年來各級法院對讓與擔保的態度已悄然發生轉變，逐漸傾向于承認讓與擔保的效力。在“黑龍江申騰房地產開發有限公司與賈炳藝等民間借貸糾紛案”中，最高人民法院和一審、二審法院均認為當事人之間的買賣合同實質是對雙方借款協議的擔保，即“名為買賣，實為擔保”。在“孫彥章與楊國宏等民間借貸合同糾紛上訴案”中，二審法院認為雙方簽訂的讓與擔保合同雖然不屬于《物權法》和《擔保法》規定的擔保形式，但也并無《合同法》規定的合同無效之事由，依據契約自由的原則，應當認可這種非典型擔保合同的效力。在“郭強、洪飛、蒯本秀與葛永飛股權轉讓糾紛案”中，法院認為雙方簽訂的股權協議實質為讓與擔保，這種擔保并不違反法律的強制性規定，應屬有效。隨著《民間借貸規定》和《九民紀要》的相繼發布，法院對這類案件的審理標準將逐漸統一，這兩部法律文件也為讓與擔保的制度設計奠定了堅實的基礎，筆者認為，讓與擔保制度的成文法化已是萬事俱備，呼之欲出。

四、構建讓與擔保制度的比較法經驗

讓與擔保制度在國外也已存在很長時間，其他國家的立法情況能為我國讓與擔保制度的建立提供值得借鑒的經驗。

在德國，為了應對讓與擔保公示不夠充分的問題，盡可能維護交易安全，提高交易效率，法律允許對讓與擔保的標的物善意取得。德國法律認為，在交易當中，只要受讓人進行了合理的調查，即使不能夠發現標的物的權利瑕疵，也不影響其取得標的物的正當性，應當適用善意取得。另一方面，德國法律不僅肯定所有權可以適用善意取得，質權也可以適用善意取得。在我國民法體系中，質權的善意取得同樣是被承認的。由此可見，善意取得制度的適用，確實可以在一定程度上規避擔保物因缺乏有效的公示而導致的風險。

在日本，也是通過廣泛適用善意取得制度來應對讓與擔保公示不充分造成的交易安全問題的。由此產生的新問題是，受讓人通過善意取得制度保護了自身利益，就意味著讓與擔保權人的利益在同時可能無法得到保障。于是，讓與擔保權人便通過在擔保物上貼標簽、蓋章等方式向第三人宣告標的物的歸屬，以此來對抗第三人的善意取得。這一方式有許多弊端：其是當事人自己所為的私行為，公信力顯然不夠；標的物上的標記容易被涂抹、撕毀，起不到足夠的公示作用。為了解決這些問題，日本出臺了《關于動產和債權讓與對抗要件的民法特例法》，這部法律中提出了在動產讓與擔保中設立“登記”這一新的制度，但并非任何動產的讓與擔保都需要進行登記，即登記不是動產讓與擔保的成立要件，而是僅僅發生對抗第三人的效果，可以阻卻第三人的善意取得。登記制度的設立，既為第三人適用善意取得留下空間，又為讓與擔保權人提供了可靠的制度保障，對于我國具有重要的借鑒意義。

在美國，《美國統一商法典》第九章規定，不管當事人設立何種類型的擔保，都要按照擔保的規格進行公示，其中最為重要的公示方式就是登記。而且，美國雖然承認占有的公示效力，但并不承認占有改定的公示效力，這就從根本上解決了讓與擔保公示不充分所帶來的各種問題。《歐洲示范民法典草案》以及我國臺灣地區起草“企業資產擔保法”草案時都繼受了《美國統一商法典》的理念，以登記作為動產擔保最重要的公示方式。

五、讓與擔保制度的立法設計

(一)讓與擔保的法律構造

學界對于讓與擔保的法律構成主要有兩類觀點，即所有權構造說和擔保權構造說。所有權構造說認為，讓與擔保是債務人或第三人將標的物移轉給擔保權人，以標的物的所有權來擔保債務的履行。在設定人與擔保權人之間，擔保權人對標的物所有權的行使受到限制，不得進行超過擔保目的的處分。如果擔保權人違反內部約定處分擔保物，其結果是，對外而言該處分行為并非無效，但對內而言擔保權人因為違反雙方的約定致使擔保債務不能履行，需承擔相應的違約責任。近年來，所有權構造說已逐漸被摒棄，目前學界通說為擔保權構造說。擔保權構造說認為，擔保權人所享有的是權能受限的所有權，進一步說，該“所有權”的實質只是以所有權形式存在的擔保物權，擔保權的設定人才真正享有擔保物的所有權。

筆者贊同讓與擔保的擔保權構造說，讓與擔保制度的立法設計應當圍繞擔保權構造來進行。在這種構造中，設定人只是將所有權派生出的擔保權能轉移給擔保權人，擔保權人在不超出擔保目的的范圍內對擔保物進行合理利用。讓與擔保與抵押權、質權等在實質上并無差異，只是表現形式不同，這也與我國傳統物權擔保體系的內涵一脈相承，所以，擔保權構造說更有利于讓與擔保制度融入我國物權擔保體系。

(二)讓與擔保的公示

對于讓與擔保公示不充分的問題，筆者認為立法層面應當從兩方面解決。

第一，設立合理的登記制度。作為公信力最強的公示方式，登記可以從根本上解決讓與擔保公示不足的問題，最大限度保證交易安全，保護擔保權人和第三人的合法權益，在發生糾紛時也有利于明晰各方責任。同時，我國已經在不動產抵押、動產抵押、權利質押等方面形成了完善成熟的登記制度，將讓與擔保登記納入現行的登記體系既方便又合理，并不需要重新建立一套新的登記系統，在實際操作層面經濟可行。唯一不足之處在于，目前我國的不動產登記、動產抵押登記、權利質押登記等分屬于不同的管理部門，登記機構分散低效，有必要將這些不同的登記機構拆分重組，建立一套統一高效的登記體系。具體由何部門來管理運行這個統一的登記體系，一些學者的意見是，應當由國務院決定，不宜在《民法典》中進行規定[7]，筆者也十分贊同。在這個統一的登記體系建成之前，筆者認為，讓與擔保登記可以暫時利用中國人民銀行征信中心建立的用以處理權利質權、融資租賃等登記問題的登記簿來進行相關事項的登記，待統一的登記體系建成之后，直接并入其中即可。

需要明確的是，讓與擔保的登記對動產和不動產會發生不同的效果。對于動產來說，登記并非讓與擔保的生效要件，僅具有對抗第三人的效力。未經登記的讓與擔保，善意第三人可依善意取得制度取得標的物所有權。對于不動產來說，登記則屬于必經程序。依據《物權法》相關規定，只有經過登記，才能發生不動產所有權轉移的效力，否則，僅讓與擔保的合同有效，讓與擔保的設定人則會因未完成物權的轉移負相應的違約責任。登記制度的設立，一方面，可以使擔保權人對抗第三人的善意取得；另一方面，未進行有效登記的標的物若被處分，第三人可以依善意取得保護自己的利益。登記制度和善意取得制度相輔相成，共同在各自領域內構筑一道保護交易安全的屏障。如此一來，擔保權人、設定人和第三人的合法權利均能夠被妥善保護，讓與擔保制度也就能夠更加穩健、高效的運行。

第二，應當否認以占有改定作為讓與擔保的物權公示方式，或僅承認經登記的占有改定。讓與擔保構造特殊，本身就具有較強的隱蔽性，若再采取占有改定作為物權變動的方式，不但起不到應有的公示效果，反而會使已存在的讓與擔保更難被察覺。第三人需要付出遠超常人的努力才能夠探知真相，這極不利于交易的正常進行，對第三人既不公平又充滿隱患。基于這些原因，占有改定顯然不能夠繼續作為讓與擔保中的物權公示方式。筆者認為，要么完全禁止占有改定作為讓與擔保中標的物的交付方式，要么僅承認經登記的占有改定，這兩種方式均有可取之處，日后，立法機關可以根據實際情況取其一。

(三)讓與擔保的清算

對于讓與擔保的清算方式，《九民紀要》第71條已經明確現階段我國只承認處分型清算，主要原因還是基于流質流押禁止規則。流質流押禁止規則的立法原理在于，債務人于舉債之時一般處于十分困窘的境地，債權人往往會利用其優勢地位暴利盤剝債務人，以價值較大的擔保物換取價值較小債權的清償，損害債務人的利益。進入現代社會以來，各方面的法律制度更加健全，在顯失公平、意思表示可撤銷等制度的保障下，流質流押禁止規則所要規避的不公平的情況已越來越少，即使出現，也有充足的路徑保護債務人的利益，對此，甚至有學者呼吁我國物權法應當承認流質契約[8]。雖然筆者并不認同現階段我國應當完全取消流質流押禁止規則，但過于剛性的流質流押禁止規則應當趨于緩和也逐步成為學界共識。承認讓與擔保中的歸屬型清算就是對剛性流質流押禁止規則很好的緩沖，也為交易雙方提供了與抵押、質押具有差異化的擔保方式，能夠更好滿足民間交易的需要。再者，在歸屬型清算中，擔保權人也并不是直接取得標的物，而是通過課以擔保權人嚴格的清算義務來衡平擔保權人和設定人之間的利益。學界主流觀點也認為，經歷過“多退少補”程序的歸屬型清算，其實質并不違反“流質流押禁止”原則[9]。

筆者認為，清算方式的具體設置應當充分尊重當事人之間的意思自治。在雙方有約定的情況下，按照約定的方式進行清算。但不論雙方事先約定歸屬型清算還是處分型清算，均要體現出“清算”的意思表示，否則不加限制的意思自治容易催生流質流押等不公平現象。在無約定的情況下，應當以歸屬型清算為優先。歸屬型清算本身就具有提高效率、化繁為簡的優勢，也必然契合雙方當事人事先選擇讓與擔保時的利益考量。但是，對于標的物價值的評估一般應當交由專門的資產評估機構或者法院指定的鑒定人認定，如此方能公平客觀，如由擔保權人自主認定，難免會出現變相流質的情形。

六、結語

讓與擔保在我國的發展已經十分成熟，雖然《民間借貸規定》第24條、《九民紀要》第71條均對這種擔保方式做出了部分規定，但仍不能提供完善、全面的指導。筆者認為，應當盡快將讓與擔保納入我國物權法體系之中。具體而言，讓與擔保的法律構造應當采取擔保權構造說，以擔保權構造為中心，借由現有登記體系，建立合理的登記公示制度，待日后法律更為完善之時再將目前的各類登記系統拆分整合，建成統一高效的登記體系。同時，應否認占有改定作為讓與擔保的物權變動方式，或者僅承認經登記的占有改定，輔以善意取得制度，以解決讓與擔保公示不足的問題。在清算方式方面，應當引入歸屬型強制清算，具體清算方式的選擇則應以雙方當事人的意思自治為優先，未確定具體清算方式的情形下則首先采取歸屬型清算方式。只有這樣，才能最大限度發揮讓與擔保的制度優勢，為商業交易提供可靠的制度保障。