法律原則的敘事分析
——以“海帶配額案”為例

謝曉堯

內容提要：法律原則的適用，有賴于一套敘事技巧。當事人通過提供各自不同的故事版本，進行情節編織和細節描述，利用經驗知識對案件進行想象性構建，形成故事整體，揭示不同的法律意義。相應地，法院最終決定具有法律效力的故事版本。司法訴訟是競爭性輸出故事的知識生產過程。“海帶配額案”具有典型的反思價值。

“公平”“正當”“誠信”“道德”，如此這般的價值抽象詞，經常將我們拋入如同荒原的遼闊之中。不管是法官、教授，還是當事人，沒有人僅憑法律原則本身了解其確切內容。借助教義法學的概念分析，無異于“盲人摸象”。

認知心理學家萊考夫等人認為，人類大部分的概念系統和思維方式都是隱喻性的，抽象的道德概念都是通過隱喻來定義和理解的，人們必須借助來自其他經驗領域的映射來理解道德。“隱喻的本質就是通過另一種事物來理解和體驗當前的事物”，如果有人想要驅逐隱喻思維，那么剩下的概念將會變得瘦骨伶仃，無法完成任何實質性的日常思維。①[美]喬治·萊考夫、馬克·約翰遜著：《我們賴以生存的隱喻》，何文忠譯，浙江大學出版社2015 年版，第1-3 頁；[美]喬治·萊考夫、馬克·約翰遜著：《肉身哲學：親身心智及其向西方思想的挑戰（一）》，李葆嘉等譯，世界圖書出版公司2018 年版，第6-128 頁。歷史學家懷特將歷史事件的隱喻性認識稱之為“轉義”（tropic），即將一個不熟悉的或者神秘的東西轉變為熟悉的東西，將未經分類的事物領域轉移到另一個經過充分編碼、通過聯想就能被了解的領域。②[美]海登·懷特著：《話語的轉義——文化批評文集》，董立河譯，北京大學出版社2011 年版，第6 頁。那么，歷史事件如何轉義？在他看來，好的做法是借助敘事的方式，人類事件現在或過去是人類行為的產物，這些行為產生了具有文本結構的后果。“再現他們的唯一方法必然是通過敘事本身”。③[美]海登·懷特著：《形式的內容：敘事話語與歷史再現》，董立河譯，北京出版社出版集團2005 年版，第75 頁。只有通過轉義行為，而非邏輯還原，我們稱作“歷史”的任何特定的過去事件才能以故事的方式再現。④[美]海登·懷特：《“形象描寫逝去時代的性質”：文學理論和歷史書寫》，陳永國譯，載《外國文學》2001 年第5 期，第56-66 頁。

敘事就是“講故事”，其重要性被譽為“位于一切語言藝術形式之首”。⑤[美]沃爾特·翁著：《口語文化與書面文化：語詞的技術化》，何道寬譯，北京大學出版社2008 年版，第106 頁。所有的案件都發生在歷史時空，必須借助于故事的轉義方式去再現；抽象的法律詞必須經過某種具體化、情節化的迂回，以類似擺渡的方式得以認識。本文旨在探討敘事分析在法律原則案件中的運用，即如何通過故事的隱喻性方法，達致我們對抽象價值詞的理解。本文無意顛覆人們的普遍性認知，但是，學術研究的超然態度和超離精神是必須的。鑒于問題的繁雜性，作為一種中介技術，本文同樣借助典型案例去“擺渡”。當然，案例的分析必須基于案例而又超越案例。

一、問題、方法與素材

（一）法律原則的方法之困

1.法律原則的“說理”

在適用規則的場合，法官目光往返于法律規則與事實之間，以規則為大前提、事實為小前提，進行三段論推理。但依法律原則判案則不同，法官難以徑直作出裁判，通常觀點認為，首要任務是將原則“具體化”⑥“需要藉助進一步的規范性語句將原則加以具體化”，參見[德]羅伯特·阿列克西著：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002 年版，第282 頁。一般條款為“須填補的標準”，“只能借其于法律或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準”，參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003 年版，第348-353 頁。，通過對抽象價值詞的闡釋，尋找個案規范，其適用依賴于獨特的裁判思維和技術方法。⑦參見謝曉堯：《一般條款的裁判思維與方法——以廣告過濾行為的正當性判斷為例》，載《知識產權》2018 年第4 期，第39-57 頁。

在我國，個案規范的確立被婉約為說理過程，從法律原則到裁判事項之間的“路”靠說理去拉近，沒有說理不得徑直裁決⑧最高人民法院《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》（法發〔2018〕10 號）規定，法官依據法律原則作出裁判時，應“合理運用法律方法對裁判依據進行充分論證和說理”。，說理的透徹程度，直接影響到裁判的正當性。法律原則說理是非常困難的事，一種極端的做法是，裁判文書逃避說理徑直裁決。⑨在飛狐公司訴小蟻公司案中，二審法院指出：一審判決未就“適用該法第二條規定認定涉案行為構成不正當競爭進行具體理由的說明”，北京知識產權法院（2017）京73 民終25 號民事判決書。更為常見的做法有二：一是將其等同為尋找規范性支持，圍繞成文規則找理由被視為說理的全部，甚至陷入“黑體字規則之外無理由”的迷途。⑩“對于公認的商業道德的確認，最為直接的依據是相關的法律、法規或規范性文件。對于視頻廣告過濾行為的性質，雖然相關法律、法規并無明確化規定……《互聯網廣告管理暫行辦法》中對此有所涉及……這一禁止性規定足以說明主管機關已將此類行為認定為違反商業道德的行為……此為最為基本且無需論證的商業道德”。該判決多次強調“無需論證”。參見騰訊公司訴星輝公司案，北京知識產權法院（2018）京73 民終558 號民事判決書。訴諸法律原則，原本是為了填補法律漏洞、協調法律沖突、修正不公正規則、尋求例外做法?拉茲分析了法律原則適用的情形：“解釋法律規范”“修正法律規范”“特定例外”。參見約瑟夫·拉茲：《法律原則與法律的界限》，雷磊譯，載《比較法研究》2009 年第6 期，第132-148 頁。，這一做法既矮化了法律原則，也使其形同虛設。二是將道德評價大而泛之。我國《反不正當競爭法》一般條款的設計本身問題突出?一般條款是法律原則的表現形態，通常相對于示例性規定而言，相對抽象的法律原則更加接近規則。在反不正當競爭的司法實踐中，兩者是可以等同的概念，本文不加區別地使用法律原則和一般條款。，疊羅漢般使用了“自愿”“平等”“公平”“誠信”“商業道德”等價值詞，在一些案件中，說理演變為不同原則“擊鼓傳花”兜圈子的游戲?典型的例子，如在百度公司訴奇虎公司等屏蔽過濾廣告案中，法官在不到400 字的篇幅中，同時定義了公平、誠實信用、公認的商業道德等法律原則，參見北京市東城區人民法院（2013）東民初字第08310 號民事判決書。，空洞的說辭實為“無效說理”。

2.無功而返：一般條款的要件化和標準化

一些法院企圖將一般條款要件化，以便在適用中把握。最為典型的當屬著名的海帶配額案?山東省食品進出口公司等訴馬達慶、青島圣克達誠貿易有限公司案，最高人民法院（2009）民申字第1065 號民事裁定書。本文對當事人使用簡稱，引文中的黑色字體為筆者所謂標記。了，最高人民法院給出了應當同時具備的三個條件：

“一是法律對該種競爭行為未作出特別規定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或可責性，這也是問題的關鍵和判斷的重點。”

這一做法，隨即被范例化為一般條款認定的“條件與標準”，因“具有普遍性指導意義”而寫入《最高人民法院知識產權案件年度報告（2010）》。?《最高人民法院知識產權案件年度報告（2010）（摘要）》，載《人民法院報》2011 年4 月21 日版。到了地方法院，上述構成要件逐漸提升到新的高度：“個案中的標準化、具體化”。?參見北京市海淀區人民法院課題組：《北京市海淀區人民法院關于網絡不正當競爭糾紛案件的調研報告（2012—2016）》。當然，這一標準化努力的效果，也為學者所置疑：“一般條款的不確定性及其適用困難性并沒有實質改變”。?寧度：《互聯網領域反不正當競爭法一般條款的具體化進路——兼評不正當競爭糾紛司法裁判規則》，載《電子知識產權》2017年第4 期，第65-73 頁。

2015年最高人民法院發布第45號指導性案例，將一般條款的適用表述為“應當考慮以下方面”。?百度網訊公司訴奧商公司案，參見《最高人民法院關于發布第十批指導性案例的通知（法〔2015〕85 號）》。表面看來，這只是措辭上的差異，實則反映出，一般條款從過去“充分必要條件”全有全無的規則化適用，轉向“或多或少”的開放性態度。或許也暗示著，一般條款標準化和要件化的努力過猶不及，已經無功而返。晚近幾年，越來越多的法院開始使用更為和緩的“考量要素”。?參見上海知識產權法院（2019）滬73 民終4 號民事判決書。當然，包括第45號指導性案例在內的案例，也未能真正涉入商業道德的內核，給出其“考量要素”，因為道德問題并沒有多少本質屬性可以“直觀”地抓取。

3.原則適用規則化的局限

將法律原則要件化，本質是將原則問題規則化，存在以下局限。

其一，三段論是不可能的任務。長期以來，無論是司法界還是理論界，一般條款整體沿襲了教義法學中的概念性思維和三段論模式?有論者認為，一般條款必須遵循法律適用的邏輯三段論，大前提的主要構成要件及其解釋是重點與難點。參見盧純昕：《反不正當競爭法一般條款在知識產權保護中的適用定位》，載《知識產權》2017 年第1 期，第54-62 頁。，其做法是：一切意義藏于法律之中，法律規范是邏輯推理的大前提和起點，案件之關鍵是破解大前提；從一般條款概念入手，將其拆解成若干固定的、“充分且必要”的內涵屬性，界定出清晰可辨的規范內容。將三段論程式用于適用一般條款，注定是不匹配的。即使是在規則的場合，需要由各種法律規定“堆積”而成完整的結合，足以“構成一條可適用于待處理之案件的完整規范”。?[德]齊佩利烏斯著：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第46 頁。“商業道德”“不正當性”等核心術語，抽象程度太高，需要進行難以估計的無限次分解。以海帶配額案為例，最高人民法院的基本程式是：“如果條件t1，t2，t3 ……實現，則適用法律后果R”，“不正當性或可責性”（t3），視為“問題的關鍵和判斷的重點”。但是，其內涵屬性不可能再要素化和標準化，即使t1、t2得以滿足，t3的判斷從內涵屬性入手難以完成。由于條件t3具有不可涵攝性，一般條款不可能采取三段論推理。

其二，過于簡單的規范/事實二分法。教義法學奉行規范與事實的二分法，法律術語與事實術語、法律事實和生活事實，是判然有別、界限清晰的不同范疇。在一般條款糾紛中，由于缺乏確切的規范內容，又不愿意往事實描述的道路上推進，兩者不能相互拉近，導致了規范與事實兩張皮。規范/事實二分法“依賴于站不住腳的論證和言過其實”的基礎上?參見[美]希拉里·普特南著：《事實與價值二分法的崩潰》，應奇譯，東方出版社2006 年版，第147-148 頁。，飽受詬病。事實上，大量語言屬于混合術語，兼具法律術語和事實術語“雙重特征”。?[波蘭]萊赫·莫拉夫斯基：《法律·事實·法律語言》，田荔枝等譯，載《法律方法》2013 年第1 期，第38 頁。規范與事實、法律事實與生活事實從來都不是非此即彼、截然對立的兩端，只能“在一種漸進層次的意義上被理解”。?[德]揚·沙普：《事實構成要件的應用》，載《北航法律評論》2010 年第1 輯，第264 頁。通常認為，一般條款是商業道德的法律化，無論是法律還是道德，都源于經驗生活的事實性構成。在司法實踐中，簡單的二分法會人為地加大規范與事實之間的裂痕，誤認為抽象的規范不需借助于事實與語境，通過一種分析法學拆解方法，就能得以清晰的認識。

其三，事實選擇與案情建構具有隨意性。適用規則的場合，法律事實的認定是按圖索驥、對號入座式的，將特定案件的具體事實涵攝到抽象的法律定事實構成當中，當且僅當法律規范規定的每一個事實構成要素都已經實現，就能產生相應的法效果。?同注釋?，第136 頁。涵攝即為摘取，法官依照法律規范對生活事實作出評價，從中摘取法律事實以此作為評價法效果的中介。?[德]揚·沙普：《事實構成要件的應用》，載《北航法律評論》2010 年第1 輯，第261 頁。法律原則并不包含據以涵攝和摘取法律事實的規范內容，難以成為中介過濾生活事實。一般條款案件的事實構成如何選擇和組織？案情建構的邊界何在？這些困難一直被忽視和掩蓋。尤其重要的是，不正當行為通常由前后相繼、互為因果的不同事件所組成，究竟是化整為零，區隔為相互孤立、互不聯系的單個事件去認識27參見宏昌公司與碩博公司案，江蘇省高級人民法院（2014）蘇知民終字第0194 號民事判決書；浙江雪歌公司與上海雪歌公司案，上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）終字第96 號民事判決書。，還是，作為一個整體去對待？28“割裂開來看似乎是基于市場競爭導向的，其單個行為并不具有不正當性”，“作整體觀……該行為的不正當性是顯而易見的。”參見萬得公司與同花順公司案，上海市高級人民法院（2017）滬民終39 號民事判決書。司法做法極度不一。

（二）敘事理論之引入

1.作為社會科學方法的敘事分析

敘事即講故事29參見[美]阿瑟·阿薩·伯格著：《通俗文化、媒介和日常生活中的敘事》，姚媛譯，南京大學出版社2006 年版，第4 頁；諾曼·K.鄧金著：《解釋性交往行動主義：個人經歷的敘事、傾聽與理解》，周勇譯，重慶大學出版社2004 年版，第64 頁。，始于人類歷史的開端，沒有人能離開敘事。敘事如此之普通，以至存在“燈下黑”：將它作為問題都“可能顯得迂腐”，敘事的應用更是“令人懷疑的”。30[美]海登·懷特著：《后現代歷史敘述學》，陳永國等譯，中國社會科學出版社2003 年版，第124 頁。尤其是在法學領域，法律關乎實踐理性，敘事卻與感性相關，敘事是“法的未思之物”而成為被壓抑的對象，人們明明知道法與敘事“糾纏不清”，卻“報以不安和懷疑”。31[美]彼得·布魯克斯：《法內敘事與法敘事》，載[美]James Phelan 等主編：《當代敘事理論指南》，申丹等譯，北京大學出版社2007 年版，第477 頁。

敘事理論肇源于文學藝術領域，二十世紀六七十年代之后逐漸滲透到歷史學、社會學、政治學、心理學、經濟學、法學等人文社會科學諸領域，到二十世紀八十年代，敘事分析已經成為社會科學研究中一種普遍的方法。32[瑞典]芭芭拉·查爾尼婭維斯卡著：《社會科學研究中的敘事》，鞠玉翠等譯，北京師范大學出版社2010 年版，第3-4 頁。

敘事之轉向，與人類面臨的深層困境有關。人類社會中的絕大多數事件和行為，都具有往昔性，不可復原，我們不能穿越歷史親臨現場，也無強大的認知能力去再現“真實”。歷史存在于追溯之中，我們對過往事件的認識和理解，不可避免地存在蓋然性和相對性。面對無法祛除的相對性，亟需一套切入歷史的認知框架。敘事被視為是理解世界的工具，人類對過往事件的認識，很大程度上取決于敘事建構的能力。在懷特看來，敘事是“一種中性‘容器’，‘自然地’適合于直接再現歷史事件的一種話語模式。”33同注釋30，第324 頁。布魯納也認為“真實的世界并不‘真’，統治故事世界的自有一套敘事傳統”，“故事形式是對現實的一扇透明窗戶”。34[美]杰羅姆·布魯納著：《故事的形成：法律、文學、生活》，孫玫璐譯，教育科學出版社2006 年版，第4 頁。柯林伍德甚至直言：“歷史學家，首先是一個講故事的人……歷史的敏感性體現在把一堆雜亂的‘事實’編造成一個看起來可信的故事的能力上，而這些雜亂的事實在未經加工的狀態下是沒有任何意義的。”35轉引自[美]海登·懷特著：《話語的轉義——文化批評文集》，董立河譯，北京大學出版社2011 年版，第91 頁。

人類的認知模式可以分為邏輯—科學模式和敘事模式。36參見 [匈]雅諾什·拉斯洛著：《故事的科學：敘事心理學導論》，鄭劍虹等譯，北京師范大學出版社2018 年版，第3 頁；[美]阿瑟·阿薩·伯格著：《通俗文化、媒介和日常生活中的敘事》，姚媛譯，南京大學出版社2006 年版，第9-10 頁。與邏輯推理的去情境化不同，敘事借助于人類經驗的細節，將貌似孤立化的碎片建立關聯關系，通過情節編織形成故事全貌，以此解釋和理解人類行為。敘事是文化審視之物，有利于激活和體驗經驗世界，讓特定的事件歸位于相應的文化語境去認知。在布魯納看來，“故事具有塑造我們日常經驗的力量”，“如果我們人類沒有用敘事形式來組織和交流經驗的能力，我懷疑這樣的集體生活是否還有可能。正是由于敘事的常規化超越了單個人的局限，從而在更廣泛的基礎上將個體經驗轉變為集體貨幣這一可交流的形式”。37[美]杰羅姆·布魯納著：《故事的形成：法律、文學、生活》，孫玫璐譯，教育科學出版社2006 年版，第13 頁。

2.法律敘事之必要

法律離不開敘事。布魯克斯甚至直呼：“法庭非常需要一種敘事學”38同注釋31。。證據法領域是敘事分析的急先鋒。隨著追求絕對真實的理性主義日益受到質疑，多元化方法開始引入法庭，敘事分析是當事人最容易掌握的工具，受到極大重視。艾倫教授認為，我們頭腦中出現的不是一張張相對蓋然性或可能性比例的表格，而是裝滿了各種版本的故事、劇本，明智的做法是由當事人雙方選擇講故事，法官僅僅作為“這些故事充分與否的法律世界的現實核查員”而已，“在特定的時刻判斷哪一種故事版本發生的可能性更大”。39[美］羅納德·J.艾倫著：《理性 認知 證據》，粟崢等譯，法律出版社2013 年版，第138 頁。晚近的研究表明，隨著統計學、認知心理學、敘事學等在法庭中大量涌現，在主流的法律評論中，對證據法的教義性研究呈現出急劇下降的趨勢，通過合理敘事來評估證據，則不斷受到重視，原因在于，“人類是故事敘事者而不是抄表員”。40[美]羅杰·帕克等著：《證據法學反思：跨學科視角的轉型》，吳洪淇譯，中國政法大學出版社2015 年版，第84 頁。敘事作為發掘案情整體意義的分析和推理手段，已經受到廣泛重視，安德森等人即指出：“作為一種分析手段，敘事可用于建構能為證據支持的合乎邏輯的案情”，“一個案情是一系列接連發生事件的敘事解釋，通常以其發生的時間順序來呈現的，是作為一個有意義的整體而呈現的”。41[美]特倫斯·安德森等著：《證據分析》（第二版），張寶生等譯，中國人民大學出版社2012 年版，第198 頁。

（三）為什么是海帶配額案

方法貧困是法學研究和司法之通病。目前，一般條款的司法適用圍繞道德評價和經濟分析兩個框架展開，我國的法官更偏向于道德評價。42蔣舸：《作為算法的法律》，載《清華法學》2019 年第1 期，第64-75 頁。一般條款理論與實踐亟需方法論上的革新，引入敘事分析。本文以海帶配額案為素材，理由有二。

1.被壓抑了的敘事“聲音”

選擇海帶配額案的首要理由是，該案山東食品公司從一審即有著“講故事”的愿望，在再審申請中，其敘事意圖更為強烈而明確：

（馬達慶）客觀上實施了一系列有計劃、有步驟、有預謀地攫取山東食品公司商業機會的不正當競爭行為……一系列行為是一個分計劃、按步驟的不可分割的整體，具有很強的隱蔽性。這個整體中的每一個具體的行為可能難以構成具體的法律規范明文禁止的行為……該行為整體因為目的的不正當性而構成不正當競爭。

山東食品公司的“故事”訴求并沒有引起任何重視。一審判決將其置于雖勝猶敗的尷尬境地，該案件焦點限縮為交易機會是否受法律保護，局限于概念思維的三段論推理：（1）大前提：經營者通過自身努力獲得的競爭優勢受法律保護；（2）小前提：原告出口海帶的貿易機會（交易機會）具有競爭優勢；（3）結論：原告交易機會受法律保護。這一限縮和簡化，缺失了足夠的故事空間去揭示被告行為的不正當性。同時，一審法院預設了競爭優勢、交易機會的財產屬性，忽略其動態性和競爭性，在模糊焦點的同時，也埋下了理由牽強的口實和隱患。

一審“勝訴”之后，山東食品公司并未上訴。二審法院順理成章地將案件聚焦于交易機會是否受保護。去除該案高度的語境性因素，在缺乏敘事的框架中，僅僅就“道理”而言，二審法院的改判其實也就在情理之中：（1）保護交易機會的自由競爭比保護壟斷更為可取；（2）馬達慶以自己名義參與競爭獲得的交易機會并無不妥；（3）勞動者利用其一般的知識經驗和技能具有不可非難性。

再審法院維持了二審判決，洋洋灑灑超過3萬字的判決書，對山東食品提出的各種問題從6方面進行了全面審查和回應，言之鑿鑿，文采飛揚，筆者也曾撰文稱贊。43謝曉堯等：《海帶配額案評析》，載《法治論壇》2011 年第3 期，中國法制出版社2011 年版，第298-300 頁。不過，仔細反思，再審法院的方法是：化整為零，在孤立化、碎片化的案件事實中，將申請人的“整體”訴求一一拆解。為此，本文擬追問，還原案件“整體”，在敘事的分析框架中，又有哪些可能的認識？

2.“里程碑式”案例的反思意義

海帶配額案被稱為“里程碑式”的案例44吳峻：《反不正當競爭法一般條款的司法適用模式》，載《法學研究》2016 年第2 期，第134-153 頁；許可：《數據保護的三重進路——評新浪微博訴脈脈不正當競爭案》，載《上海大學學報（社會科學版）》2017 年第6 期，第15-27 頁；余杰：《反不正當競爭法視野下網絡主播跳槽問題研究》，載《人民司法》2018 年第10 期，第28-33 頁。，“在一般條款的發展史上堪稱標志性”“分水嶺”案件。45劉維：《論“商業道德”裁判的理念和范式變遷——基于互聯網標桿案例的觀察》，載《科技與法律》2018 年第2 期，第15-20 頁。大量的法院在裁判文書中明確直接援引用該案46“（海帶配額案）其中體現的裁判規則本院予以遵循。”波智高遠公司與鼎烽智訊公司案，北京知識產權法院（2016）京73 民終965 號民事判決書。，其確立的各種“規則”為各級法院所采納，比如，“經濟人倫理”標準，不僅直接援引的案件多47魚趣公司與炫魔公司案，湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01 民終4950 號民事判決書；源燊動漫公司訴徐星遼案，江蘇省常州市中級人民法院（2014）常知民初字第152 號民事判決書；廣匯公司與近湖公司案，浙江省高級人民法院（2013）浙知終字第387號民事判決書。，且寫入了最高人民法院《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》。這些標準和觀點，在十年后的今天還被法院直接“粘貼”。48在燈塔公司與同花順公司案中，二審法院說理的第三部分幾乎原封不動“粘貼”了海帶配額案中第（三）部分300 多字的內容，參見浙江省高級人民法院（2018）浙民終1072 號民事判決書。還如，最高人民法院認為：“在職期間籌劃設立新公司為離職后的生涯做準備的行為，并非不合常理，其在離職后與原單位開展競爭，也無可厚非。”大量的案例沿襲了這一做法49參見威埃邁公司與煙臺威邁公司案，山東省高級人民法院（2014）魯民三終字第166 號民事判決書；奧極公司與創景公司案，上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三（知）初字第561 號民事判決書。。至于該案的審理思維，將法益的可保護性作為判斷不正當競爭行為的邏輯起點，在司法中廣為盛行，大量視頻廣告屏蔽案如出一轍，將商業模式的可保護性作為論證的起點。分析典型案例除了實現個案公正之外，也更加有利于智識的生產和累積，使其經得起歲月的洗禮。從這一角度出發，對“里程碑式”的案例進行專門性討論也并非多余。

二、故事的版本、整體與再現方式

（一）故事版本

所有的故事都是視角性的，故事有不同的版本之分。故事的講述極其重要地取決于雙方所處的背景，所持的立場、動機和目的，故事的版本從來是選擇性的。各方努力按照自己的目的建構案件事實，編織不同情節，揭示各自的意義，賦予相應法律效果。布魯克斯認為敘事“粘貼”不同，將會以某種方式綜合成不同的故事。50彼得·布魯克斯：《法內敘事與法敘事》，載[美]James Phelan 等主編：《當代敘事理論指南》，申丹等譯，北京大學出版社2007 年版，第482 頁。在懷特看來，不同敘事者會選擇不同的故事類別，進行不同的情節化解釋，如果史學家賦予它一種悲劇的情節結構，他就按照悲劇方式“解釋”故事；如果將故事建構成喜劇，他也就按照這種方式“解釋”故事。51[美]海登·懷特著：《元史學：十九世紀歐洲的歷史想像》，陳新譯，譯林出版社2004 年版，第8 頁。

訴訟是兩造之間高度的利益對抗。從敘事學上看，訴訟不外乎是不同故事版本之間的競爭，法院最終決定司法故事。艾倫認為，由當事人各自提出的故事版本，并用證據加以支持，裁判者面對一系列諸多的故事版本，找出最好的故事版本，提出最好故事版本的當事人便贏得訴訟。52[美］羅納德·J.艾倫著：《理性 認知 證據》，粟崢等譯，法律出版社2013 年版，第35-138 頁。波斯納也認為，“在審判當中，原告和被告各講一個故事，實際上是把他們‘真實的’或原始的故事翻譯成法律認可的敘事或修辭形式，然后陪審團從中選擇自己更喜歡的故事。”53[美]理查德·A.波斯納著：《法律與文學》，李國慶譯，中國政法大學出版社2002 年版，第462 頁。

故事要講得精彩動聽，敘事者的前理解非常重要。拉德布魯赫就曾指出在法教義學中，存在“先定義后理解”的法律思維模式，“先是法感預見到了結果，嗣后制定法才給出了理由與界限。”54轉引自[德]阿圖爾·考夫曼著：《法律獲取的程序——一種理性的分析》，雷磊譯，中國政法大學出版社2015 年版，第79 頁。敘事當中也不例外，人們“先入為主”地預構故事的意義和可能的法律效果，再去加工、組織和粘結素材，這是一種普遍的文化現象，“多數情況下我們并不是先理解后定義，而是先定義后理解。置身于龐雜喧鬧的外部世界，我們一眼就能認出早已為我們定義好的自己的文化，而我們也傾向于按照我們的文化所給定的、我們熟悉的方式去理解。”55[美]沃爾特·李普曼著：《公眾輿論》，閻克文等譯，上海世紀出版集團2006 年版，第62 頁。

既然故事存在不同的版本，敘事情節是精心編織的，敘事當然具有相對性和不確定性。在司法中，敘事分析如何確保真實的發現和正義的實現？敘事本身具有自我修正和糾錯機制，敘事本身是“意義建構的一種約束”，“敘事不僅會產生意義，還會限定意義建構。”56[匈]雅諾什·拉斯洛著：《故事的科學：敘事心理學導論》，鄭劍虹等譯，北京師范大學出版社2018 年版，第65 頁。原因在于，故事是競爭性輸出的，必須受到來自“移情”“同理心”“常識”“直覺”等可以共享的經驗知識的考驗，敘事者不能為所欲為；故事得通過大量細節去搭建，必須具有整體性、連貫性和自洽性，必須為身處其中的經驗系統所理解和接受，缺乏最低限度情理性和融貫性，不會達到敘事者所要追求的目的。

（二）故事整體

敘事在于獲得理解，必須具有可以辨認和理解的結構，呈現有意義的整體。其做法是：在回溯的基礎上將不同事實進行情節編織，使分散的生活事實匯聚、在相互關聯的連貫鏈條中，將孤立性的事件進行整合，據此獲得案情整體的中心觀。敘事源于人類認知的起點，從兒童說話開始，就能將多個簡單的事件串在一起成為復雜的故事，建立因果性和意向性的聯系，“給這個完整的序列以合理的一致性”，使一個故事“區別于各個事件的隨機鏈條”。57[美]邁克爾·托馬塞洛著：《人類認知的文化起源》，張敦敏譯，中國社會科學出版社2011 年版，第146-147 頁。法律敘事更是如此，安德森等人認為：“一個案情是一系列接連發生事件的敘事解釋，通常以其發生的時間順序來呈現的，是作為一個有意義的整體而呈現的。這里所采用的用法，有三個必備要素——一個案情是以時間順序排列的事件敘事；敘事的事件，是從法庭出示的詢證中抽象出來的；它們作為一個有意義的整體而被出示。”58[美]特倫斯·安德森等著：《證據分析》（第二版），張寶生等譯，中國人民大學出版社2012 年版，第198 頁。

故事的整體性意味著更多強調細節、情節和場景。對待事實的不同態度，是敘事分析區別于三段論的關鍵所在：（1）查證事實的出發點。三段論構建案情，必須經過法律規范的過濾，與日常生活事實隔離；敘事則不同，利用細節再現情節，在高度情境性的環境中認識案件。（2）事實獲取的手段。三段論以法律條文為依據的涵攝，案件事實是對生活事實摘取，沒有被摘取的事實則被懸置；敘事分析則不同，所有的事件必須嵌入到一個相互關聯的鏈條之中，在并置于整合中通盤考察。（3）事實的填補與補全。三段論中事實的填補是無關緊要的，案件經常因證據不足、事實不清而被拒絕認定；敘事更加強調事實存在斷裂、不連貫時，通過想象進行擴展和修復，日常經驗和默會知識成為基本的填充物。（4）時間性。三段論從自然時間中裁剪橫截面作為案件事實，不用考慮歷史時間的貫次之序；敘事中的時間序次和因果關系至為重要，它涉及到事件對后續事件時間的影響力和延伸能力。（5）三段論奉行規范/事實的兩分法，事實是從生活事件中摘取純粹事實；敘事分析更加強調經驗世界投射，填補事實的日常經驗既是描述性的事實，也是判斷性的規范。（6）在三段論中，事實具有唯一性、客觀性，法定事實以“要么是，要么不是”的方式摘取；敘事性追求案情整體的融貫性和自洽性，事實是可修復的、詩性的、富有想象力的（見表1）。

表1 不同認知模式中對待事實的態度

海帶配額案中，山東食品公司指控馬達慶下列行為構成“不可分割的整體”：

（1）蓄謀籌劃設立新公司（即圣克達誠公司），（2）要求山東食品公司放棄海帶專利，（3）赴日本以圣克達誠公司名義游說日本客戶，（4）拉攏山東食品公司海帶業務人員離職為自己工作，（5）向海帶養殖戶散布其本人已經獲得海帶配額的消息；以及（6）擅自離職并帶走公司絕大部分海帶業務資料。

有了強烈的故事欲求，“整體”的故事如何講？山東食品公司卻沒有更多的敘事技巧，其對不同事件的敘述，沒有細節、沒有情節、沒有時間和因果關聯，離開了這些，故事的整體當然無從建立。故事的整體無從搭建，故事版本自然不會細致而動聽。傳統裁判思維排斥故事思維，對待山東食品公司沒有“開講”的故事，自是不以為然。最高人民法院盡管一一回應了其主張。但是，三段論思維生產的是案情“橫截面”，而非“故事整體”，最高人民法院指出：

二審判決雖未對申請再審人主張的馬達慶的上述行為逐一進行具體審查評價……其雖未逐一充分說理，但實體處理結果并無明顯不當。

同一案件歷經三次審理，法院始終缺乏對“整體”意圖的理解，誤認為山東食品期待對不同事件單元在區隔之中“逐一”說理。委實令人唏噓！

（三）案情的再現方式

1.歷史事件的再現模式

“過去是一個神奇之地”59海登·懷特等著：《過去是一個神奇之地——海登·懷特訪談錄》，彭剛譯，載《學術研究》2007 年第8 期，第78-88 頁。，歷史事件具有不可重復性，人們只能再現它。在懷特看來，“歷史故事的內容是真實事件，真正發生過的事件，而不是想象的事件，不是敘述者發明的事件。這意味著歷史事件自行呈現給一個未來敘述者的形式是發現的非建構的。”60[美]海登·懷特著：《后現代歷史敘述學》，陳永國等譯，中國社會科學出版社2003 年版，第126 頁。歷史事件又當如何“發現”呢？懷特區分了三種再現類型：年代記（the annals）、編年史（the chronicle）和嚴格意義上的歷史（the history）。年代記（年鑒）雖然包含了對時間性的再現，但是，只是一個按年代順序排列的事件列表，記錄一些零碎的日期和事件，所有的事件都是終極性的，事件與事件之間沒有串聯，缺少中心主題。簡言之，沒有任何敘事的成分。懷特引用歐洲歷史文獻《圣加爾年代記》為例子，展示了年代記如何將我們置于“一種徘徊在崩潰邊緣的文化中”。相比之下，編年史似乎渴求一種敘事性，希望述說一個故事，但一般都無功而返，它缺乏一種結尾意識，它開始講述一個故事，但一開頭就中斷了，事情不能以故事的方式得到解決。在懷特看來，這兩種類型沒有充分敘事性，不是嚴格意義上的歷史發現。61[美]海登·懷特著著：《形式的內容：敘事話語與歷史再現》，董立河譯，北京出版社出版集團2005 年版，第7-10 頁以下。兩種類型舉例如下（見表2）。

表2 年代記和編年史對歷史事件的再現模式

那么，究竟如何真正地再現歷史事件？懷特指出，再現歷史的唯一方法必然是通過敘事本身，他援引了克羅齊說過的一句名言：“不存在敘事的地方就沒有歷史”，指出“事件不僅必須被記錄在其最初發生的編年框架內，還必須被敘述，也就是說，要被展現得像有一個結構，有一種意義順序。”無論一位歷史學家在敘述事件時可能如何客觀、評價證據時如何審慎，“只要他不給歷史實在一種故事的形式，其陳述就仍不能成為嚴格意義上的歷史”。“歷史學家的論說是對他認為是真實故事的一種闡釋，而敘述則是對他認為是真實故事的一種再現。”63[美]海登·懷特著：《形式的內容：敘事話語與歷史再現》，董立河譯，北京出版社出版集團2005 年版，第7-8 頁。

2.案情的敘事再現模式

法官是否同樣需要借助敘事再現案情？答案是肯定的。由于涉及過往真相事實的再現，“一樁審判旨在重新構建一個敘事”。64[美]戴維·魯本著：《法律現代主義》，蘇亦工譯，中國政法大學出版社2014 年版，第478 頁。法官與歷史學家都是從事理解的事業，在布洛克看來“兩者的基本共同點都是忠于事實”。65[法]馬克·布洛克著：《歷史學家的技藝》，張和聲譯，北京師范大學出版社2014 年版，第119 頁。馬旦認為，史學家和法官的活動盡管存在一定區別，但是，“史學家和法官并無二致，都在尋找事實證據、搜集蛛絲馬跡，從而盡可能地判斷某項行為，或者例證某一個情境。從這個角度看，史學家和法官分享關于‘定性’或者‘解釋’給定‘事實’的共同關切，以判斷這些事實的性質、在獲致確信的證明中整合它們。”66讓-克萊蒙·馬旦：《史學路徑面對司法真實：法官與史學家》，朱明哲譯，載《司法》2013 年第8 輯，第178 頁。

歷史學家再現歷史的三種模式，無疑是極具啟發性。司法裁判以案情的回溯為基礎，證據是記錄了往昔“發生了什么”的資料，是事實的定位或者索引機制，案情是以證據為中心拼圖式的再現過程。在此過程中，有三種不同的證據組織模式：（1）證據清單/年代記。實踐中，一種流行的做法，當事人提供證據是清單制的，記載證據名稱及其證明內容，這類似于歷史學家所說的年代記。單一的證據清單只是零碎、孤立地記錄了事件片段，是未經加工的“原材料”，時間序列通常無足輕重。（2）法定事實/編年史。法官從當事人提供的證據素材中，摘取、過濾判案的事實根據作為法定事實。這一過程，既是過往事實自然屬性的再現，也依賴于法官的識別、揭示和解釋，具有一定敘事成分。但是，法律事實更加類似于編年史，原因在于：事實的剪裁、取舍與選擇，服務于事先假定好的規范大前提，細節、情節編排是無關緊要的，事件與事件之間的關聯是松散的，只需借助三段推理即可獲得答案，而無需從故事自身的敘述中獲得意義。即法律效果取決于其預設的大前提，而不是通過事實的再現獲得。將海帶配額案再現事實的模式與歷史再現的前兩種方式進行比較的話，可以發現兩者十分相似（見表3）。

表3 山東食品公司和一審法院再現事實的模式

（3）案情/嚴格意義上的歷史。敘事分析中，真正的案情再現或者說重構，如同嚴格意義上的歷史，需要把編年史變成故事去敘述，透過對細節的深度描述去再現事實，通過對案件事實編排為不同的情節，呈現為一個有意義的整體。盡管不同性質的案件存在裁判模式與風格上的差異，敘事不存在一個千篇一律的模本。但是，對于一般條款這種具有高度不確定性而需要轉義的案件類型而言，講故事或許是一種較佳的選擇，有時甚至是唯一的選擇。

三、情節編織與深度描述

（一）情節編織

情節編織是故事的核心。情節是各種因素的編織物，包括：第一，時間序列及其連貫性（故事的開頭、中間和結尾）；第二，角色、形象、性格特質、人物關系；第三，環境、空間、行業和交易條件；第四，事件內容與行為方式；第五，情節順序、發展；第六，危機與結局；第七，情節關聯（因果的、偶然的、類推等）、時空關聯、結構關聯；等等。將不同因素經過組織和編排成情節，原本孤立的行為就變成了發生過程和結構，有了可辨認的整體。略以時間和人物為例。

1.敘事的時間

時間是事件素材的組織方式。它首先意味著時間序列和連貫性。當事人不同的故事版本何時開頭？如何發展？何時結尾？時間的組織序次并不相同。比如，山東食品公司有可能將故事的開頭回溯得特別遠，故事結尾拉得特別近（再審之后向全國總工會和人大代表反映情況、進京上訪、聯名投訴、交易機會失而復得），長時距的情節組織，能增強其理據。相反，馬達慶可能傾向于重中間、輕兩頭，從時間中抽取幾個橫截面，進行諸如“交易機會是否受保護”的價值判斷。導致差異性的原因在于：時間序列背后是因果解釋的認知圖式，人們借助于敘事，能從時間的先后序次中，獲得對社會現象前因后果的解釋。揭示或者掩飾這種因果關系，自然成為不同利益主體追求的目標。麥考密克認為，我們總是希望明白事情為什么會這樣發生，部分答案是因果關系解釋，敘事是在時間中分析的，什么事件早，什么事件晚，什么事件同時發生是清楚的，“有因果關系的解釋也必須以分析時間來考慮事件的順序，因為原因總是早于或者同時于結果”。67[英]尼爾·麥考密克著：《修辭與法治：一種法律推理理論》，程朝陽等譯，北京大學出版社2014 年版，第283-284 頁。

時間的組織使敘事時間區別于事件本身的自然時間。高度隔離化的個別時間缺乏序次排列和因果關系，難以作為認知工具。利科、懷特等人區分了三種不同的時間體驗：“內時性”“歷史性”和“深時性”。“內時性”是自然時間，是“普通的時間再現”，“事件‘在其中’發生”，事件孤立存在沒有未來延伸能力，事件與事件之間沒有連續性；“歷史性”則著重于“過去的影響力……在‘重復’……‘延伸’的能力”；“深時性”試圖掌握“將來、過去和現在的多元統一體”的事件再現能力。敘事的功能在于，通過顯示時間自身的情節性，實現“一種從內時性向歷史性的過渡”。68[美]海登·懷特著：《形式的內容：敘事話語與歷史再現》，董立河譯，北京出版社出版集團2005 年版，第71 頁。理論似乎晦澀，卻不妨礙其透徹的解釋力。

回到海帶配額案。一審法院查明事實中，羅列了大量自然時間事件：

山東食品公司成立于1982年10月26日……馬達慶于1986年進入山東食品公司工作，1988年開始從事海帶加工和出口工作。2000年8月1日開始……2005年1月4日起……2007年6月1日，馬達慶向青島市勞動爭議仲裁委員會提出勞動仲裁……2006年9月22日，圣克達誠公司成立……

在這里，我們看到的是年代記，是孤立無援、彼此無關的內時性事件，有時間羅列，卻無事件之次序、情節之組織、因果之鏈條、意義之延伸。以次序為例，有效時間順序甚至是倒置的，比如，2006年圣克達誠公司成立的事件被置于諸多在后事件之后，在擾亂時間序次的同時，有可能妨礙了因果關系的判斷。

不僅如此，停留于事件內的自然時間，也無從獲得時間的延伸能力。比如“馬達慶于1986年進入山東食品公司工作”，僅僅是自然時間的回溯并無價值，雙方都必須在于敘事中賦予該時間事件不同的意義，建立與其他事件的關聯關系。從山東食品公司而言，必須進行細節描述，在這一時間節點，馬達慶以何種方式入職（大學畢業分配、招聘、調動），之前有沒有接觸過海帶出口業務，以便賦予這一特定時間以意義：馬達慶獲取的知識、經驗、技能是在入職企業之后，屬于企業特異性知識中取得的，為馬達慶離職時不能帶走提供正當性論證。從馬達慶而言，如果能澄清其原有的專業背景、經驗與技能，則有關海帶進出口方面的知識屬于其先前知識的一部分，為其未來可以帶走提供了正當性證明。

2.故事人物

當事人通常參照經驗世界中的“角色原型”，去設定案件中的人物形象，追求勝訴的可能。人物因素包括：（1）原型設計與性格特征。敘事是當事人、法官不同的經驗性體驗，人物的設定根據各自的前理解，是過往熟悉的人物原型進行“合理”預期的結果。69弗萊徹認為，我們存在對“合理的”這個詞的普遍依賴。我們例行公事地說著合理的時間、合理的延誤、合理的信賴等，在這些慣用語中，一個合理的人的感受力在涌動。若沒有這種假設的“形象”，我們將寸步難行。參見喬治·P.弗萊徹：《正確的與合理的》，周折譯，載《北大法律評論》2007 年第1 期，第135-167 頁。（2）人物關系以及角色轉換。原型人物不是一成不變的，人物設計與人物關系具有很大的情境依賴性，角色關系是可以轉換的，必須恰如其分確定人物之間的關系。（3）特定人物關系產生義務之可能。權利義務是人際關系的組織和協調方式，它根植于特定的“人際關系”之中，把握人物關系，旨在通過“相互性”厘定特定情境之中有可能產生的義務。

以山東食品公司為例，人物關系可能設計為：圣克達誠公司設立前，雙方是雇主—雇員關系，雇員對雇主有忠誠的勤勉義務，按照善良家父的角色去塑造彼此的關系。圣克達誠公司設立后，在馬達慶離職之前，名義上存在雇傭關系，雙方實際上都是投資者，存在競爭關系；馬達慶離職到自己出資的公司從事競爭性經營，不再是雇主—勞動者的關系，是典型的競爭者（見表4）。區分這種人物關系轉換的意義在于：善良家父和競爭者傳遞的法律內涵大不相同，前者側重于共同體內部管理人的注意義務，后者強調陌生人世界交往的注意義務。

表4 山東食品公司角度的人物關系設計

馬達慶有可能恰好相反：在職期間，馬達慶按照競爭者的原型將自己塑造為自由競爭者，以便為創設公司尋找正當理由；離職之后，馬達慶則按照“弱者”原型將自己塑造成謀生的勞動者。人物關系的設計截然相反，有一點卻是共同的，那就是：雙方的人格身份，并非一成不變，具有多張“面孔”。

表5 馬達慶角度的人物關系設計

缺乏敘事，人物關系的模糊會導致法律關系的混亂。在海帶配額案中，最高人民法院將生活中有血有肉的人抽象為“經濟人”。

商業道德要按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判，它既不同于個人品德，也不能等同于一般的社會公德，所體現的是一種商業倫理。經濟人追名逐利符合商業道德的基本要求，但不一定合于個人品德的高尚標準……

這種脫離特定時空、場景、人物角色和相互關系，企圖一勞永逸抽象出普遍性人格特質的做法，是本質主義和教條化的方法論，也經不起推敲。

其一，商業倫理根植于日常生活，在特定歷史時空和商業場合，還真是“個人品德”和“社會公德”。反不正當競爭法源于中世紀“公正價格的規范”，具有“道德和法律的雙重力量”。71[美]戴維J.格伯爾著：《二十世紀歐洲的法律與競爭：捍衛普羅米修斯》，馮克利等譯，中國社會科學出版社2004 年版，第41 頁。受宗教法的影響，早期的商業道德就是個人至高品德，按照伯爾曼的說法，從事商業世俗活動的人應該從貪婪的罪孽中拯救出來，遵循交易中道德標準，“這種道德體現在法律之中。法律是商業活動和靈魂拯救之間的一種橋梁。”72[美]哈羅德·J.伯爾曼著：《法律與革命——西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993 年版，第413 頁。今天，商業道德同樣不能認為與“社會公德”絕緣，《歐盟不公平商業行為指令》，將一般條款表述為“違反專業勤勉之注意義務”，“專業勤勉義務”實則就是韋伯所說的“職業天職”，各人所處的職業位置內生性地決定了履行的義務73所有這些職責都是從每一個的（社會與職業的）位置導出的。每個人的“天職”是通過這些位置來定義的。[德]馬克斯·韋伯，《新教倫理與資本主義精神》，蘇國勛譯，社會科學文獻出版社2010 年版，第48 頁。，這意味著對消費者履行專業勤勉義務是商人的“天職”，這是其社會義務和社會公德的一部分。

其二，“經濟人”在經濟學中廣泛使用，其緣起和確切的含義語焉不詳。流行的觀點認為：其源于亞當·斯密“看不見的手”的假設，羅斯柴爾德教授認為這是誤讀，進行了澄清。74羅斯柴爾德認為，斯密分別在《天文學史》《道德情操論》《國富論》三個十分不同的地方，使用了“看不見的手“這一術語。相同的是，三次使用都是反諷的。參見[英]艾瑪·羅斯柴爾德：《經濟情操論：亞當·斯密、孔多塞與啟蒙運動》，趙勁松等譯，社會科學文獻出版社，第180-259 頁。從生物學、經濟學、行為心理學等學科的最新研究看，尋求自利的“經濟人”并非是人類主體唯一可靠的品質假定，西蒙就提醒我們：不能要求“一定要把狹義的利己主義作為人類得以生存的唯一動機”“即使是在弱肉強食的達爾文世界里，我們仍然預期能夠觀察到許多通常被視為利他主義的行為”“我們沒有必要把現實世界視為一個充斥著尖爪利齒的世界。”75[美]赫伯特·西蒙著：《人類活動中的理性》，胡懷國等譯，廣西師范大學出版社2016 年版，第85 頁。尤查·本科勒認為：“‘利維坦’和‘看得見的手’都是建立在‘人乃自私’這一假設基礎上的……越來越多的證據表明：人類在很大程度上是更善于合作和無私的。”[美]尤查·本科勒著：《企鵝與怪獸：互聯網時代的合作、共享與創新模式》，浙江人民出版社2013 年版，第1 頁。

其三，將雇主與雇員不加區分同質化為“經濟人”，有悖于企業理論。科斯以降的制度經濟學將企業視為關系契約，是市場的替代，雇主與雇員的關系區別于市場中的個別契約，企業是科層制的資源配置和協調框架。哈特等人認為，在不完全的關系契約中，契約的剩余索取權應該配置給雇主。76參見[美]O.哈特著：《企業、合同與財務結構》，費方域譯，上海三聯書店1995 年版，序言。這一理論演變為廣為經濟學所接受的資本雇傭勞動的邏輯，即雇主享有對雇員的剩余索取權。77參見張維迎著：《企業的企業家——契約理論》，上海三聯書店1995 年版，第3 頁以下。雇主剩余索取權內含著：未經同意，雇員不得兼職從事競爭性的第二職業，更不能設立競爭性的公司；員工必須履行真誠的披露義務，如實交付工作成果。將雇主與雇員關系等同于經濟人關系，人物關系和權利義務的配置發生了錯位。

（二）細節的深度描述

1.細節是案情的“積木塊”

依一般條款判案，很大意義上是求證特定道德判斷的過程。通常的方式有二：用普遍原則判斷特殊事例；通過判斷細節而不依賴普遍原則的推理。78[美]曼紐爾·韋拉斯貝斯著：《商業倫理學中的道德推理：觀念、理論與方法》，張霄譯，載《江海學刊》2018 年第2 期，第44-51 頁。敘事分析屬于后一種，案情細節猶如積木塊，而魔鬼藏于細節之中。布魯克斯認為，“講故事體現了個人或群體經驗的具體細節”。79彼得·布魯克斯：《法內敘事與法敘事》，載[美]James Phelan 等主編：《當代敘事理論指南》，申丹等譯，北京大學出版社2007 年版，第478 頁。強調事實發現，著力挖掘案件的細節，在英美法系受到普遍的重視。柯克即指出，法律乃是實踐性學科，需要將理性和具體細節的知識融為一體。80[美]小詹姆斯·R.斯托納著：《普通法與自由主義理論：柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京大學出版社2005 年版，第27-28 頁。在阿蒂亞看來，英國法的事實發現過程是“英國法的力量源泉”，訴訟中會大量探究諸多不為人知的事實細節，這使得英國法在很多方面具有實踐性的力量，原本有嚴重爭議事實，在對抗制程序的“顯微鏡”觀察之下，多數最終都會達成一致意見。81[英]P.S.阿蒂亞著：《英國法中的實用主義與理論》，劉承韙等譯，清華大學出版社2008 年版，第65 頁。

法教義學遏制對案件細節的深究，因為這與三段論的推理模式不相容，“講故事體現了個人或群體經驗的具體細節，這是傳統的法律推理所排除的。”82彼得·布魯克斯：《法內敘事與法敘事》，載[美]James Phelan 等主編：《當代敘事理論指南》，申丹等譯，北京大學出版社2007 年版，第478 頁。我國司法實踐普遍都輕視細節。以山東食品公司為例，盡管其反復呼吁法院重視該案的“整體”，卻從未就其所聲稱的“一系列”事件給出更多的細節（至少透過裁判文書看不到）。法院也是如此，甚至將整個情節大塊大塊輕易放棄，在山東食品公司主張的6種行為中，3個情節基于證人的“利害關系”“證言無法單獨采信”“證人證言相互矛盾”，整體排除在外；還有1個情節未予審查。

在普通法國家，證人是司法程序的中心，所謂“無證人，無訴訟”，徐昕教授的實證研究表明：中國司法實踐中，法官不相信證人，其作用被輕視，他坦言，倘若證據只流于一種形式，“就不會有真正的現代訴訟制度”。83徐昕：《法官為什么不相信證人?證人在轉型中國司法過程中的作用》，載《中外法學》2006 年第3 期，第337-350 頁。海帶配額案同樣暴露出，在事實的生成中，法院對證人證言極度不重視。山東食品公司提交的經公證的7份證言，圣克達誠公司提交的經公證的5份證言，無一采納，遑論深入證言的細節之中。敘事分析離開了證人，案件的細節是無法補全和修復的。證言當然會存在矛盾之處，但是故事的整體性、融貫性和自洽性，在許多時候能夠消弭這種矛盾和沖突，司法不能“將孩子和洗澡水一起倒掉”。

2.如何深度描述

情節編織以細節的深度描述為前提。鄧金將描述劃分為或深或淺兩種，淺度描述只要列出事實即可，深度描述則具有以下特征：描述行動的來龍去脈；交代行動是在何種意義下組織起來的；追蹤描述行動的變化與進展；將行動描述成可以細細解讀的文本。在他看來，“所有的解釋性的研究都是以深度描述為基礎，沒有它，便不可能有真正深刻的理解。”84[美]諾曼·K.鄧金著：《解釋性交往行動主義：個人經歷的敘事、傾聽與理解》，周勇譯，重慶大學出版社2004 年版，第58 頁。深度描述很大程度是一種事實的質疑機制，通過拿著事實的“顯微鏡”，發現貌似無關緊要的細枝末節，增進對事物的理解，“從對日常生活中可見事物的關注轉移到對細小和不重要事物的關注”“從對細節的記錄中獲得對社會形式的理解。”85[加]阿德里娜·S.尚邦等著：《話語、權力和主體性：福柯與社會工作的對話》，中國人民大學出版社2016 年版，第77 頁。

深度描述一定意義上是“去熟悉化”的過程，一旦拿著顯微鏡對細節“放大”，我們習以為常的事物有可能會變得陌生起來。在海帶配額案中，最高人民法院認為：

“作為具有學習能力的勞動者，職工在企業工作的過程中必然會掌握和積累與其所從事的工作有關的知識、經驗和技能。除屬于單位的商業秘密的情形外，這些知識、經驗和技能構成職工人格的組成部分，是其生存能力和勞動能力的基礎。職工離職后有自主利用其自身的知識、經驗和技能的自由……并不違背誠實信用的原則和公認的商業道德……”

若僅停留于理論推演，貌似有理。但是，上述判斷至少預設了以下前提：（1）馬達慶的身份僅僅是“勞動者”；（2）馬達慶掌握和帶走的僅僅是一般知識、經驗與技能等“個人能力”，無關商業秘密。

就前者而言，即使僅從圣克達誠公司設立和經營的事實看，馬達慶也具有雙重身份：雇員，投資者（競爭者）。一般認為，確立雇主與雇員的知識邊界，旨在維系不同利益的平衡：激勵雇主對商業秘密的創造，又不妨礙雇員的正常流動和謀生權利。雇員享有為謀生而利用雇傭期間獲得的經驗、技能的權利，隨著雇員的離職可以帶走的一般知識，不負保密的義務。86參見世界知識產權組織《關于反不正當競爭保護的示范規定注釋》第6.08 條。但是，當“雇員”作為獨立商人和競爭者面孔出現時，其是否還是勞動者在追求謀生的權利？這是值得懷疑的。作為競爭者，負有一種對原雇主的避讓義務，比普通員工基于謀生的需要，能帶走的東西更少，而不是更多。

再以后者為例，哪些是馬達慶可以帶走的知識，哪些知識必須留下？山東食品公司沒有專門主張馬達慶侵犯商業秘密，但是訴稱的“整體”情節包括：“工作期間，馬達慶參與并在后期負責對日海帶出口業務，得以接觸、掌握了海帶業務的全部流程、技術和客戶（海帶養殖戶和日本進口商）信息”。這就涉及到：如何判斷哪些是雇主特有的知識，必須留下；哪些是雇員一般性的個人知識、技能、經驗？這一界限沒有標準答案，有賴于在司法個案中去精細界分。有外國學者總結法院實踐，給出了以下相關考慮因素：

（1）雇員知識產生的方式。如知識的產生是否是努力探索的結果，誰是真正的知識創造者，雇員先前的專業領域，該信息能否與雇員可以自由使用的其他信息區分開來；（2）具有保護資格的秘密必須具備一定的“品質”，包括：信息在持有人以外的知悉程度，競爭對手是否試圖對同樣的信息予以保護，信息開發的投入，競爭優勢是否因“跳板”而喪失……87參見[加]特德·哈羅德、米希爾·米希里森：《秘密信息和技術“訣竅”——加拿大法院審理商業秘密案件的司法實踐》，馬雅清譯，載《外國法譯評》1999 年第3 期，第26-35 頁。

這些因素很大程度上都是描述性的，建立在對非常廣泛的案件細節組織基礎上。由于篇幅問題，難以結合海帶配額案就此一一展開。略舉一例，山東食品公司其主張馬達慶接觸和帶走“客戶（海帶養殖戶和日本進口商）信息”，在我國屬于經營信息的范圍，通常考慮的因素包括：信息來源之勞動努力；客戶信息的廣度和深度；經由加工、篩選和組合獲得的獨特性；區別于公知性信息所形成的“深度信息”；88參見正洋公司與福民公司案，最高人民法院（2007）民三終字第1 號民事判決書。與客戶之間事實上的交易狀況；交易的穩定性、持續性與交易習慣；等等。在該案中，不管是當事人還是法院，都沒有就這些問題給出任何細節。沒有深度描述，馬達慶帶走何種性質的知識，自然成了一筆糊涂賬。

四、敘事中的“想象”和日常經驗

想象和日常經驗是敘事的雙翼，須臾不可分離，萊考夫說道：“對真實的理解需要通過親身和想象的中介作用”。89[美]喬治·萊考夫等著：《肉身哲學：親身心智及其向西方思想的挑戰（一）》，李葆嘉等譯，世界圖書出版公司2018 年版，第6 頁。

（一）案情再現中的“想象”

想象是人類的獨特之處，出現在認知革命起點上，“只有智人能夠表達關于從來沒有看過、碰過、耳聞過的事物，而且講得煞有其事。”90[以色列]尤瓦爾·赫拉利著：《人類簡史》，林俊宏譯，中信出版社2014 年版，第25 頁。由于不能穿越時空重返歷史事件的親歷性現場，人類通過想象進入遙遠的他者的世界，依靠想象力喚醒歷史殘存的碎片，在彼此之間建立勾連關系，對歷史事件充滿想象地重構。誠如努斯鮑姆所言：“歷史是在殘存證據的基礎上對過去經驗的想象性重構。”91弗雷德里克·L.努斯鮑姆著：《現代歐洲經濟史》，羅禮平譯，上海財政大學出版社2012 年，第1 頁。想象是理解世界的基本工具，敘事是以想象為中介。

1.法律為何需要“想象”

法律尋求真相和真理性認識，想象帶有感性色彩，乍看兩者難以兼容。其實不然。法律作為一種文化現象，本身就是社會想象的重要方式與結果。吉爾茲將法律視為想象真實的獨特方式，法律事實并不是自然生成的，而是根據法律構設，“人為造成的”。他有一個著名的判斷：“法律就是地方性知識”。這里的“地方”不只是指空間、時間、階級，而且也指特色（accent），“即把對所發生的事件的本地認識與可能發生的事件的本地想象聯系在一起”。在他看來，“任何地方的‘法律’都是對真實進行想象的特定方式的一部分”，法律的功能真正重要的是“不應被掩飾的想象力”，這種建設性或解釋性的力量，植根于集體性的文化資源，而非單獨的個人能力。“任何一種企望可行的法律制度，都必須力圖把具有地方性想象意義的條件的存在結構與具有地方性認識意義的因果的經驗過程勾連起來，才可能顯示出似乎是對同一事物所作出的深淺程度不同的描述。”92[美]克利福德·吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯書店1994 年版，第73-149 頁。

受法律理性主義的影響，“憑想象判決”一直為當事人深惡痛絕，為法官所忌諱。其結果是，司法回避想象，不承認其作用，拒絕接受想象在司法中的地位，并將其妖魔化，案件事實的重構成為證據骨骼化的產物。客觀真實無異于“烏托邦”93參見何家弘：《司法證明標準與烏托邦——答劉金友兼與張衛平、王敏遠商榷》，載《法學研究》2004 年第6 期，第94-105 頁；何勤華等：《事實的烏托邦——法律真實的本源及運行機制的現實考察》，載《法學論壇》2005 年第6 期，第9 頁。，法律適用不可能沒有想象，在我國，有學者即認為，“裁判事實是通過一系列的心理加工才得以完成的”94李安：《證據感知與案情敘事——以訴訟心理學為考察視角田》，載《中國刑事法雜志》2009 年第2 期，第63-69 頁。，“刑事司法敘事是一個借題發揮的過程”。95宋方明：《刑事司法敘事視角中的證據問題》，載《理論探索》2014 年第2 期，第110-114 頁。

回到海帶配額案，在再審判決書的說理中，21次提及“證據”一詞。但是，證據查實的結果是，“沒有證據證明”“沒有有效證據證明”“沒有充分證據證明”“沒有其他證據”“缺乏充分有效的證據證明”等類似情形多達15次。證據具有相對性，案情如果僅僅通過證據的骨骼去機械化組裝，采取“全有全無”的方式，就難以再現完整的案情。《民事訴訟法》要求民事案件“必須以事實為根據，以法律為準繩”，證據的查證屬實，并不意味著認定事實不存在想象。與證據的高標準、嚴要求形成鮮明對比的是，最高人民法院在同樣的說理部分，大量使用假設性和不確定性的概念。比如，“可能”（7次）、“即使”（4次）、“如果”（3次）、“假設”（2次）、“退一步講”（1次）等，這本質上也是“想象”。

2.案情如何“想象”

司法的想象空間無處不在：從事實建構到法律解釋，從利益權衡到情感偏好。本文僅以敘事分析中案件事實的想象性再現為例。

當事人提供的證據，只是歷史事件的表面“痕跡”，有可能有缺漏、不連貫，或者相互沖突。這就需要：（1）通過事實的過濾、熨燙和修復，剔除突兀之處，將褶皺予以熨燙，修復案件的疑點；（2）證據或多或少存在斷裂和缺口，這就需要通過想象去補全和擴充事實。“故事總是充滿裂縫。要敘述故事，人就必須填補裂縫。這些裂縫需要人的生活經驗與想象力。”96[澳]Michael White 等著：《故事、知識、權力：敘事治療的力量》，華東理工大學出版社2013 年版，第12 頁。這其實不是什么新問題，合同法中的“補缺條款”自不待言，誠信原則的功能之一就是輔助性生成債務的基礎，既擴充事實，也建構權利義務。97參見 [意]阿雷西奧·扎卡里亞著：《債是法鎖——債法要義》，陸青譯，法律出版社2017 年版，第16 頁。在許多情形中，證據之間的斷裂、缺口、沖突和矛盾非常隱蔽。以海帶配額案為例，最高人民法院認為：

“在不負有競業限制義務的情況下，企業的一般勞動者在職期間籌劃設立新公司為離職后的生涯做準備，屬于市場常見現象，法律上對此行為本身也無禁止性規定……馬達慶也并非山東食品公司的董事或者公司法意義上的高級管理人員，并不負有公司法規定的競業限制義務，同時本案現有證據也不能證明馬達慶負有約定的競業限制義務。”

沒有《勞動法》《公司法》的法定義務和約定的競業限制義務，是否足以得出馬達慶沒有“事實上”特定的義務？答案不能簡單作出。法定義務除了《勞動法》《公司法》之外，還有《反不正當競爭法》的判斷。合同條款可以劃分兩類：約定（明示、顯性）條款和默示（隱性）條款，合同義務的來源有三：法定義務、約定（明示）義務和默示義務。98科賓區分了“明示合同和默示合同”，默示合同透過行為的“推論”得出其意思表示，只是意思表示的明晰度與明示合同存在差異，默示合同屬于“事實上默示的合同”。參見[美]A.L.科賓：《柯賓論合同》（上冊），王衛國等譯，中國大百科全書1997 年版，第33-37 頁。默示條款及其義務內容主要源于一種符合情理的推定，99參見[美]邁克爾·D.貝勒斯著：《法律的原則——一個規范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996 年版，第206 頁。一般認為，“默示條款源于商業習慣”100[英]P.S.阿狄亞著：《合同法導論》，趙旭東等譯，法律出版社2003 年版，第209 頁。。顯然不管是法定義務還是默示義務，都有無法逾越的缺口需要進行想象性補全。

在勞動雇傭關系中，一般認為，雇員對雇主負有忠誠（信任）義務，保密義務乃應有之義，屬典型的默示義務，“沒有必要苛求該契約是否明記了保守秘密條款。根據信義原則，就足以認定義務的存在。”101同注釋100，第22 頁。“即使沒有專門的合同予以禁止，法律也會對雇主進行有限的保護，也許是作為一項默示條款，也許只是作為雇員對雇主應盡的一般的合同義務或衡平法上義務的一部分。即使沒有明示的合同禁止，前雇員也不得侵犯其在雇傭期間獲得的‘商業秘密’。”102[英]P.S.阿狄亞著：《合同法導論》，趙旭東等譯，法律出版社2003 年版，第347 頁。在立法上，“默契”是一種義務來源。103《美國反不正當競爭法重述》規定“保密義務”，“亦可由當事人的關系，和披露的相關環境推定產生。”我國《專利審查指南》規定：“所謂保密狀態”，還包括“默契的保密情形”。在中外司法實踐中，同樣如此。104“一個沒有協議約束的雇員與那些有大量字眼寫就的不泄密條款的合同的雇員的情形是一致的。”[加]特德·哈羅德、米希爾·米希里森著：《秘密信息和技術“訣竅”——加拿大法院審理商業秘密案件的司法實踐》，馬雅清譯，載《外國法譯評》1999 年第3 期，第26-35 頁。在我國司法實踐中，雇員的忠實義務為法院所支持，由來已久，參見薛振標訴盧秋艷案，廣西壯族自治區高級人民法院（2007）桂民三終字第53 號民事判決書；李偉訴佩里·約翰遜公司案，上海市浦東新區人民法院（2001）浦民初字第2923 號民事判決書。

海帶配額案中，馬達慶是否具有默示義務，取決于三方面的“想象”。

第一，山東食品公司的自身屬性。比如，信息獲得方式、投入、競爭優勢、特異性大小等，一般認為，上述因素與信息的可保護性具有正相關，與馬達慶的注意義務有正相關。缺乏這種想象，就會誤認為山東食品公司的投入與馬達慶的注意義務及其程度沒有關聯。

第二，馬達慶的個人屬性。比如，入職的年齡、工作年限；入職前的知識與工作背景；單位的培養過程；角色地位可替代性的強弱；單位的信賴；工資、薪金、福利和榮譽；掌握公司異質性知識的范圍與程度；接觸客戶與業務的“秘密性”，等等。一般認為，馬達慶掌握的知識與山東食品公司的特異性知識越具有不可區分性，越有可能認定其負有更高的信賴義務。

第三，山東食品公司與馬達慶的“密切關系”。權利義務是厘定人際關系的社會工具，與“相互性”的密切程度相關。一個陌生人在合理的注意狀態下能意識到信息的保密價值，對雇主有忠誠關系的雇員而言，注意義務只能加強，不能減弱。雇傭關系是一種隱性的長期契約關系，建立在前期資產專用性投資的基礎上，合理信賴是雇傭關系中判斷保密義務的隱性要素。在認知心理學看來，默會知識是一種“有意識的欠表達”，它通常存在于“親密”關系之中，對默會知識的解釋，“動機變得比認識論更重要。問題不是知識能或不能被表達，而是為什么在某些情形下，它被有意識地不予表達或欠表達。”105哈羅德·格里門：《默會知識與社會科學理論》，劉立萍譯，載《思想與文化》（第5 輯），華東師范大學出版社。這種“欠表達”有助于維系關系，相反，相互認知的過度表達則會令人不適。這可理解為，在密切關系中，信賴和道德的作用更大，法律的作用相應減少。為此，馬達慶的注意義務極其重要地取決于其與雇主之間關系的密切程度，山東食品公司對其的培養越大、寄予的信賴越高，馬達慶越負有滿足這種期待利益的更高注意義務。

（二）日常經驗為何如此重要

1.經驗主義取向的方法論

案情的想象，不是敘述者天馬行空的玄思與臆想，而是文化經驗在當下案件中投射與反觀。“過去并不是自然而然形成的，它是文化建構和再現的結果”。106[德]揚·阿斯曼著：《文化記憶：早期高級文化中的文字、回憶和政治身份》，金壽福等譯，北京大學出版社2015 年版，第87 頁。人類的概念系統和思維方式都來自經驗世界，想象不外乎是將可以“觸摸”的經驗和常識，投射到陌生而遙遠的案件，在可以預期和理解的文化脈絡之中，以類似于移情107“除非輔以對某種社會的移情和生動想象，否則計算思維的理論洞察將是相對短視和沒有鑒別力的。”[美]瑪莎·努斯鮑姆著：《詩性正義：文學想象與公共生活》，丁曉東譯，北京大學出版社2010 年版，第103 頁。、同理心108同理心正義盡管發端于心靈或情感體驗，但完全能夠經受住法律科學性的檢驗。杜宴林：《司法公正與同理心正義》，載《中國社會科學》2017 年第6 期，第102-120 頁。、以己度人、感同身受的方式理解。案情再現是以經驗為中心的中介活動，“敘事性是對經驗性的非行動和事件本身的符號再現；經驗性本身是世界中的個體人類意識對世界進行的一種中介活動。”109烏里·瑪戈琳：《過去之事，現在之事，將來之事：時態、體式、情態和文學敘事的性質》，載[美]戴衛·赫爾曼主編：《新敘事學》，馬海良譯，北京大學出版社2002 年版，第113 頁。離開了特定的文化底色和經驗系統，案件、法律、歷史事件將成為漂浮于世的孤立物。羅森提醒道：“如果人們將生活及其聯結割裂開來，而不曾通過文化本質一體化的視角將它們重新聯結起來，那么，我們對于‘世界如何構成’這一問題的倉促理解甚或固執己見或將使我們放棄從更大的范圍來理解世界。”110[美]勞倫斯·羅森著：《法律與文化——一位法律人類學家的邀請》，彭艷崇譯，法律出版社2011 年版，序言。

敘事奉行實用主義的方法論，其立場是，“遠離抽象概念……遠離書本上的解決方法，遠離無用的先驗理由，遠離固定的規律、封閉的體系、虛假的和絕對和淵源。”111[美]羅伯特·S.薩默斯著：《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，中國法制出版社2010 年版，第17 頁。更多地求助于實踐導向的經驗知識，而非邏輯和理論推演，訴諸于人類經驗的細節，而非抽象的倫理概念。客觀而論，我國司法實踐對日常經驗予以了必要的重視，但是，通常在經驗之后冠以“法則”112最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》規定：“根據已知的事實和日常生活經驗法則推定出的另一事實”當事人無須舉證證明（第93條）；人民法院應當“運用邏輯推理和日常生活經驗法則，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷”（第105條）。，尋求普適化的意圖濃厚，日常經驗很大程度上恰好在于它的不可“法則”化。

在反不正當競爭法領域，面對“正當”“誠實”等高度抽象的價值詞。所謂一般條款的具體化本質就是一種尋求轉義的中介活動。學界通常的做法是，借助于更為熟悉、容易把握的文化資源進行擺渡，將其還原為日常生活經驗。113“理智的普通工商業者的禮儀感”，“理智的普通人的禮儀感”，[德]沃爾夫崗·黑費梅爾：《通過司法和學說使〈反不公平競爭法〉的一般條款具體化》，鄭友德譯，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（第3 卷），中國方正出版社1999 年版。在海帶配額案中，有一種需要警惕的現象，本文稱之為“向價值逃逸現象”：當事實有缺漏或者不連貫之時，或者需要對事實進行評價時，不是“貼著地皮”就事論事，借助可以共享、具有確切內容的經驗知識，而是進行高度抽象、高度普適化的道德判斷。

海帶配額案即為如此，最高人民法院認為：

“反不正當競爭法所要求的商業道德必須是公認的商業道德，是指特定商業領域普遍認知和接受的行為標準，具有公認性和一般性。”114我國立法上有細微的變化，1993 年頒布的《反不正當競爭法》第2 條的表述為：“公認的商業道德”，2017 年修改之后的立法表述為“商業道德”。

從實用主義看，一種行為道德不道德，具有高度的語境依賴性，必須嵌入到其具體環境中去，并不存在放之四海而皆準的“公認的商業道德”。吉爾茲甚至將對法律的理解和適用稱之為“更像一種市場觀”，“不同的市場，有不同的市場觀”。115[美]克利福德·吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯書店1994 年版，第73-149 頁。具體到該案，“道德”為何物？其實需要深入分析特定的人物（職務、所處地位、信賴關系），時間（在職期間、離職之后），行為（創設公司、帶走資料、選擇交易伙伴）等因素。司法審判不在于尋求一種道德指引，我國經濟社會尚處于轉型時期，利益多元化和訴求多樣化，經驗生活的累積難以提供一種普適性的倫理準則，道德的異質性難以通約。大量的事實缺口運用抽象大道理去判斷，說起來痛快，但是，這些大詞一旦搶占道德制高點，會導致“修辭的不對稱性”116[美]凱斯·R.孫斯坦：《損害、規范與懲罰》，載 [美]約翰·N.卓貝克編：《規范與法律》，楊曉楠等譯，北京大學出版社 2012 年版。，壓抑了不同的聲音，妨礙真相的探明。

2.日常經驗的多重面向：事實與規范的“填充物”

敘事的可靠性與敘事者背后經驗知識的可靠性息息相關。通常認為，經驗是人類行為實踐的沉淀，源于人們日常實踐的探索和試錯，個人獲得成功的努力稱之為經驗，單個的直接經驗會為他人學習和效仿成為日常生活經驗，經由他人驗證之后得以擴散和流傳，從零散的個人經驗轉化為獲得一致性的認同集體理性，形成所謂的“習慣”“風俗”“慣例”，其本質都是一種識得或傳承下來的“經驗”。道德、法律與文化和習俗同源，具有家族相似性，習慣被視為“語境化經驗的積淀”117[美]托馬斯·格雷著：《美國法的形式主義與實用主義》，黃宗智、田雷選編，法律出版社2014 年版，第143 頁。，道德是一種良好的習慣，法律則源于“民俗”“民德”。118“法起源于或者說應該起源于民德，民德漸漸演化為法律。”參見[英]羅杰·科特威爾著：《法律社會學導論》，潘大松等譯，華夏出版社1989 年版，第22 頁。

經驗具有多重面向：它是事實性的，可以借助描述的方式再現；它又是規范性的和評價性的，可以據此作出價值判斷；它是歷時性的，是我們生活經歷“自來”的習得物，同時又是集體理性的一部分，獲得了可以預期的未來性，具有共享性。米爾恩就指出，習俗一詞既是描述性的，又是規定性的，它描述在一種特定的社會場合下一直在做的事并且規定應該繼續做下去。119米爾恩舉例說：“付小費是現代西方社會的習俗”，就概括了一種通例又表述了一項規則。通例是人們一直付小費給侍者、搬運工，規則是他們應該繼續付小費下去。參見[英]A.J.M.米爾恩著：《人的權利與人的多樣性——人權哲學》，夏勇等譯，中國大百科全書出版社1995 年版，第134-138 頁。黑爾認為，“正當”“公平”“誠實”等，都是典型的“道德語言”，即使是高度抽象的價值詞，也同時具有描述性和評價性意義。參見[英]理查德·麥爾文·黑爾著：《道德語言》，萬俊人譯，商務印書館1999 年版，第3 頁。經驗的多重面向，使得它能同時成為事實與價值領域的中介和橋梁：（1）“真實”的再現與證明。由于證據素材和歷史資料的殘缺不全，案情的想象性建構需要事實的補全與擴張，回憶需要借助我們所信任的常識作為事物填充。120[荷]艾爾克·魯尼亞：《時間之鏡——論存在》，莫斌譯，載《江海學刊》 2010 年第6 期，第23-30 頁。（2）規范的評價與判斷。訴訟離不開各方面的動機與目的，司法對事實的認定，旨在作出判斷，以形成具有公信力的裁決，判斷是價值考量與權衡的過程，這是規范的求證過程。將案件納入經驗文化的分析框架，能同時滿足上述雙重需要，既激活、補全、潤飾事實，又評價和過濾、篩選事實，從而使對案件的理解成為可能。

不同類別的經驗知識發揮的填充功能并不一致。薩托利著名的“抽象階梯”理論認為，概念依其抽象性有三種層次，較高抽象層次中，大量具有普適性的概念并非從可觀察的事物中抽象得來。在具有外延擴展優勢的同時，存在準確性和經驗可驗證性的不足，導致“經驗上的蒸發”。位于中間層次的概念并非所有的差異都會為了外延的要求而遭到犧牲，獲得經驗的普適性。梯子的下端低層次的事實性概念，屬于現象的描述、操作層面，強調個體背景差異性，獲得了具體的知識細節，但是犧牲了外延。121[意]喬萬尼·薩托利：《比較政治學中的概念誤構》，歐陽景根譯，載高奇琦等主編：《比較政治中的概念問題》，載《比較政治學前沿》第2 輯，中央編譯出版社2014 年版，第43-49 頁。同理，不同的經驗知識，根據事實描述的詳明性和規范提取的抽象性，也存在一個類似的階梯（見圖1）。經驗知識往上走，抽象性越高，普適性越廣，經驗事實的蒸發也越大，其越不具有可描述性。同時，越是普遍一般的價值、命題，越有可能彼此對立。122波斯納就認為，從事貿易的人對終極真理不敢什么興趣，“商人最不想做的事情就是同顧客爭論根本性的問題”，因為它們“攪起沖突和敵對”。參見[美]理查德·A.波斯納著：《法律、實用主義與民主》，凌斌等譯，中國政法大學出版社2005 年版，第42 頁。經驗知識越往下，越趨于接近事實，越具可觀察性和描述性，“嵌入”的情境性更深，語境依賴性也更大，同時，由于其太過“地方性”色彩，抽象性也越低，適用范圍有限。

圖1 經驗系統的抽象等級

敘事的關鍵是以何種經驗去填充。通常認為，日常生活經驗具有事實上的詳明性，但多屬于直接經驗的結果，需要“干中學”或者接觸相似的經驗情境才能習得，默會知識的描述和時空“位移”要求較高。道德原則具有很大范圍的普適性，但是高度抽象的價值詞缺乏確切的內容，可描述性不強。能同時兼顧事實和規范的填充功能，在大量場合是中間層次的習慣，能同時滿足詳明性與價值性、適應性與共享性的特征。

緣何類似于“習慣”“善良家父”這些處于中間層次的經驗知識具有認知上的優先性？萊考夫等人認為，人類心智活動來自我們的經驗與世界的交互作用，在許多情況下都極其依賴于“核型”（prototype）或者說“基本層次范疇”，它處于具體與抽象的中間狀態，通常經過常規隱喻，“具有認知優先權”，主要用于“在缺乏特定語境信息的情況下對范疇成員的舉一反三”，我們對符合道德的抽象事物作出主觀判斷，只能運用許多基本隱喻自然而然地思維。123[美]喬治·萊考夫等著：《肉身哲學：親身心智及其向西方思想的挑戰（一）》，李葆嘉等譯，世界圖書出版公司2018年版，第18-46頁。考夫曼也指出，“法律發現的方法”存在“兩個面向”：一方面將生活中的事實與規范相拉近，另一方面將規范與生活的事實相拉近。124[德]阿圖爾·考夫曼著：《法律獲取的程序——一種理性的分析》，雷磊譯，中國政法大學出版社2015 年版，第188 頁。在此過程，他強調了“中間高度”類型的意義，在他看來，法律概念既不是直觀的事物，也很難透過有限數量獨立的“特征”被加以“定義”。事物類型具有“中間高度”，“類型是建立在一般與特別間的中間高度，它是一種相當具體，一種在事物中的普遍性。”125[德]考夫曼著：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004 年版，第190 頁。

3.最少偏離原則

瑪麗—勞爾·瑞安提出了著名的“最小偏離原則”，即我們對世界或文本的理解，應該基于現實生活經驗，減少對現實規范的偏離。126轉引自張新軍著：《數字時代的敘事學——瑪麗—勞爾·瑞安敘事理論研究》，四川大學出版社2017 年版，第61 頁。在以真實事件再現為目標的司法敘事中，“最小偏離原則”提供了一種基本的策略，無論是細節的補全，抑或是價值判斷與意義添附，都不能超越必要的距離，預防過度“想象”。127法律和司法需要想象，“但若法律變成了想象亦屬不幸!這簡直等于任何人類共同體的瓦解。”[奧]阿道夫·巴拉赫：《法與想象》，舒國瀅譯，載《清華法律評論》2006 年第1 輯，第178 頁。這表現在敘事分析的全過程。比如，人物原型的設定、人物關系不能偏離特定的情節，人物角色需要根據情節的發展而轉換其形象。

非常重要地，其也對不同類型的經驗知識的運用提出了要求：（1）“近距離的事實填補”：案情再現中，對事實的填補與熨燙，需要“眼光往下”的姿態，能使用下序位經驗類型和形態的，不應更多求助于上序位的，因為越屬于日常經驗和習慣，與生活實踐的距離越近，越有利于減少法官對事實和證據最少的干預。（2）“近距離的規范評價與判斷”：敘事中的規范判斷，強調故事依其邏輯自然而然產生的，“明智旁觀者位置上的情境”128[美]瑪莎·努斯鮑姆著：《詩性正義：文學想象與公共生活》，丁曉東譯，北京大學出版社2010 年版，第131 頁。，越往下的經驗知識抽象程度越低，與生活實踐的距離越近，越不會因為“經驗性揮發”導致的過度價值抽離，越不會遠離“人間煙火”。

以海帶配額案為例，最高人民法院認為：

馬達慶本人作為山東食品公司長期負責對日海帶出口業務的部門經理，其在職期間即籌劃設立了新公司并在離職之后利用該新公司與山東食品公司開展對日海帶出口業務競爭……用一般的社會觀念衡量，作為一個被企業長期培養和信任的職工，馬達慶的所作所為可能并不合于個人品德的高尚標準，不應該得到鼓勵和提倡，但這并不當然意味著他作為一個經濟人同時違反了誠實信用原則和公認的商業道德。

在這里，法院進行了事實描述：“長期負責”“在職期間即策劃”，離職后“開展海帶出口業務競爭”“一個被企業長期培養和信任的職工”，這些事實更多導向的是默示注意義務，引導法官去填補事實和規范。但是，法官沒有按照近距離的日常經驗去展開，而是遠距離引入“個人品德的高尚標準”“經濟人”“誠信信用”等價值詞，導致了過度偏離。這種做法在中國司法中較為普遍，法官缺乏敘事的耐心與興趣，企圖抓本質和核心，人為拔高說理的抽象成分。

司法活動是雙向性的文化現象：它是消費性的，需要吸收和利用“地方性知識”；同時也是生產性的，司法是經驗智識的累積過程。最少偏離原則不僅適用于前者，同樣適用其生產和提取，某一特定案件經驗性知識的累積始終是有限度的，不宜過度放大其典型意義。海帶配額案對經驗知識的過度抽象與泛化，司法實踐和理論界對其不加批判地一片喝彩，其實并不可取。

五、理解之可能：“意義”與“動機”

法律是尋求理解的藝術，解釋與理解旨在澄明和呈現意義，進而決定法的效果。

（一）法律意義的藏身之處

法教義學將意義視為與“事物本質”“共相”“事物本然之理”的等價物，是從事物當中抽取出的理性知識。意義藏于何處？不同答案導致了不同的意義揭示模式。法教義學是“關于實定法秩序之客觀意義”的科學，拉德布魯赫將法律意義的探究歸結為，“一方面是解釋，另一方面是建構與體系化”。129參見[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《作為法律思維形式的事物本質》，雷磊譯，載《法律方法》2017 年第2 期，第3-9 頁；[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法教義學的邏輯》，白斌譯，載《清華法學》2016 年第4 期，第205 頁。傳統的觀點認為，意義是立法者賦予的，意義藏于規范之中，法律的意義是從立法者已賦予規范的某些東西中推導出來的，“‘意義’歸于規范”，規范被適用，就是規范的意義被適用了；規范沒有被適用，即規范的意義不允許根據規范來決斷個案。130[德]烏爾里希·施羅特：《哲學詮釋學與法律詮釋學》，鄭永流譯，載《法哲學與法社會學論叢》2001 年第1 輯，第59 頁。這注定了教義法學的認知模式是邏輯推理，規范大前提成為司法的前提和起點。

與正統的教義法學不同，考夫曼認為，意義并非僅隱藏在制定法空洞的概念中，也深藏于“直觀的事物”之中，“沒有擬判斷之生活事實的‘本質’，是根本無法探求‘法律的意義’的。”131[德]考夫曼著：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004 年版，第189 頁；[德]亞圖·考夫曼著：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北學林文化事業有限公司1999 年版，第34-36 頁。在他看來，法律發現（司法）是規范與事實的相互“拉近”的過程，在規范與事實、實然與應然之間必須存在一個中介，這就是“意義”。司法判決不僅必須正確評價法律規范的意義，也必須正確評價生活事實的意義。132[德]阿圖爾·考夫曼著：《法律獲取的程序——一種理性的分析》，雷磊譯，中國政法大學出版社2015 年版，第189-190 頁；[德]亞圖·考夫曼著：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北學林文化事業有限公司1999 年版，中文版序、第38-41 頁。基于此，考夫曼等人奉行以“意義中心”的類型化思維，一個事物類型就是一個“意義中心”。“相同”之事物，通常并非指向物理特征相同的事物或行為方式，而是指向關鍵性的“意義”，即“‘道理’上的一致性”。133參見林立著：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002 年版，第93-94、128-129 頁。與類型性思維相聯系，類推是揭示法律意義的關鍵技術，司法中需要重視類推的作用。

意義同樣存在故事之中。敘事是“獲得社會行動意義的主要策略”134[瑞典]芭芭拉·查爾尼婭維斯卡著：《社會科學研究中的敘事》，鞠玉翠等譯，北京師范大學出版社2010 年版，第14 頁。，羅伯特·科弗在《律法與敘事》中寫道：“任何法律制度與規章條文都不可能離開敘事而存在，敘事提供其背景，賦予其意義。每一部法律的制定都有一部史詩，每一條戒律的確定都有一段文學故事。一旦在賦予其意義的敘事背景中加以理解，法律就不再是一套供人遵從的規則體系，而成為一個世界，生活于其中的世界。”135轉引自[美]杰羅姆·布魯納著：《故事的形成：法律、文學、生活》，孫玫璐譯，教育科學出版社2006 年版，第9 頁。不過，與教義法學探求本質主義的普遍性意義不同，敘事更多強調的是經驗知識的反思性求證，揭示故事自然而然“帶出”“溢出”的經驗理性。“故事最鮮明的特征就是它將一系列偶然事件按時序聯系起來……故事是表達這些原本性偶然事實的理性載體。”136[美]戴維·魯本著：《法律現代主義》，蘇亦工譯，中國政法大學出版社2004 年版，第44 頁。敘事是回顧性的，是不同時空的溝通，在舒茨看來，“意義”只有在有意識的反省活動“介入”之中，方能捕捉和顯現，“意義無非就是意向性的成就，唯有在反省的目光之下成就才是可見的。”137[奧]阿爾弗雷德·舒茨著：《社會世界的意義構成》，游淙祺譯，商務印書館2012 年版，第67 頁，同時參見“譯者導論”。

（二）“意義脈絡”與一并理解

任何事件都有著特定的背景，不同事件是漸次發展的，大語境之中有著“小生境”。我們既可以拆分情境（對個別事件進行區隔的孤立觀察，就局部的事件段落進行“單元格”的回顧，其結果只能得出單元事件的個別意義）我們同樣可以整合不同單元的事件，進行“全景敞視”式的觀望，揭示故事的整體意義。舒茨將后一種做法稱之為“意義脈絡”。在他看來，不同的事件單元之間如果存在某種關聯關系，它們彼此可以被整合到更高階的單元中去，形成“高次序的多元綜合”，每一個在多元構成活動中所產生的高階綜合，都相應著一個可以用單一視線看待的整體對象，“我們將把多元構成活動與藉由它們所構成的高階綜合之關系稱為意義脈絡”，他進一步對“意義脈絡”明確定義為：“所謂充滿意義的體驗E1，E2，…En位于一個意義脈絡內，指的是當它們在多元架構活動里構成高階次序的綜合，而我們在單一視線里能夠把它們視為被構成的單元”。138[奧]阿爾弗雷德·舒茨著：《社會世界的意義構成》，游淙祺譯，商務印書館2012 年版，第100 頁。該書譯者將意義脈絡視為可以理解出任何一個“已然行動”與行動過程的任何獨立片段之間的關系，例如“我想要走到窗前”，我先設想“我已經站在窗前的模樣”，但是為了實現這個目的，我必須“先推開座椅”“站起來”“跨步走出去”“繞過桌子”。所有這些細節的行動片段必須被放到“走到窗前”這個已然行動的脈絡之下才能夠被理解。每一個已然行動又可以再一次被整合到更高階的語義脈絡里去。

意義脈絡的激活有利于重構事實和情節。在意義脈絡中，沉睡的雜料得以復活，被懸置、割裂、看似無關的事實得以串聯，建立時空、因果和結構上的關聯，進而我們得以解釋、理解和把握故事的整體效果和意義。反過來，整體的意義的揭示有利于對案件細節的進一步挖掘和修復，這是雙向的信息反饋機制。誠如懷特所言：“歷史故事生產一種普遍的‘故事效果’，讀者將它作為與其他類型的意義不同的一般故事意義來把握……歷史故事的解釋效果來自于賦予事件的連貫性，而這種連貫性是通過將特別的情節結構強加給故事而實現的。”139海登·懷特著：《后現代歷史敘述學》，陳永國等譯，中國社會科學出版社2003 年版，第354 頁。

案件中采取何種“意義視角”，關乎司法裁判意義的生成。以海帶配額案為例，山東食品公司指稱馬達慶采取了6種“有計劃、有步驟、有預謀”的行為，如果這6種行為都能指向馬達慶行為的“正當”性判斷，則它們處在一個意義脈絡，需要進行通盤考察，假如這些行為是彼此隔離、無關“正當”性意義的，則只能具有單元格層面的意義。顯然，山東食品公司采取的是“意義脈絡”上的策略。而從一審法院到再審法院采取的是“單元格”的意義揭示方式。不正當競爭行為通常并非表現為單一時間內的孤立性事件或行為，而是由前后相繼、彼此相關的一系列行為共同組成，任何一個孤立的行為都無足輕重，而將這些行為整體作出通盤考察，則有可能性質發生“質變”。

一般條款意義揭示的復雜性還在于：就某個特定單元的行為而言，立法有可能已經進行了類型化規定。但是，作為一連串行為的整體則無規定，于此情形如何賦予法律效果？究竟是采取單一意義模式，還是按照整體的意義脈絡，抑或多重賦予？一般而言，敘事分析強調的是借助故事的整體性去發現意義，在有些情形中，零敲碎打去揭示單元意義會扭曲故事的整體意義。140在騰訊公司訴摯娜公司案中，被告部分行為同時涉嫌美術作品侵權，不正當地混淆、虛假宣傳，但是這些都是“單元格”的意義揭示。該案中，原告主張被告“大范圍、多要素、由表及里地整體性抄襲”違反一般條款。這一主張的實質是將上述各種行為合并在一個意義脈絡之中作出判斷，賦予其“盲目模仿”的整體意義。從法律效果上看，只有在意義脈絡中作出的判決，禁令的有效性才是最強的，參見湖南省長沙市中級人民法院（2017）湘01 民初4883 號民事判決書。安德森等人將有意義的整體的呈現視為是敘事必備的要素之一：“一個案情是一系列接連發生事件的敘事解釋，通常以其發生的時間順序來呈現的，是作為一個有意義的整體而呈現的。”141[美]特倫斯·安德森等著：《證據分析》，張保生等譯，中國人民大學出版社2012 年版，第198 頁。懷特也指出，故事的單元解釋和整體意義并不是一回事，歷史事件更多需要的是“一并理解”：“一個人或許能夠解釋一個事件系列中的每個事件是為何和如何發生的，但可能仍然不理解這個系列的意義……理解歷史行為就是要在‘一并理解’‘有意義’整體的組成部分，包括促動歷史行為的意圖、行為本身以及反映在社會和文化語境中的行為后果。”142[美]海登·懷特著：《形式的內容：敘事話語與歷史再現》，董立河譯，北京出版社出版集團2005 年版，第70 頁。

（三）法律意義的論證模式

在懷特看來，意義之產生必須被理解為設置情節或提供情節類型，情節使得人們有可能把特定事件串連捏合在一起進行目的性判斷。143[美] H.懷特：《西方歷史編纂的形而上學》，陳新譯，載《世界哲學》2004 年第4 期，第50-58 頁。由于涉及到匹配性問題，不同類型的情節模式和論證模式不能不分青紅皂白地混搭，比如：諷刺式情節與情境論證模式相匹配，而戲劇式情節與機械式論證的組合就不合適。144[美]海登·懷特著：《元史學：十九世紀歐洲的歷史想象》，陳新譯，譯林出版社2004 年版，第33 頁。在司法敘事中，法律意義的揭示與不同案件類型的審理模式相關。目前，中國司法中普遍存在案件審理模板化和同質化的現象，以海帶配額案為例，突出的問題在于：行為類型糾紛財產化邏輯處理，原則型糾紛規則化處理。

1.行為型糾紛與財產型糾紛

反不正當競爭法源于侵權行為法，在運行邏輯與機理上區別于財產法。“正當”“公平”在很大程度上是一種消極權利，只要他人不作為，權利即可保護。否定性規范被視為是避免作惡的規則，無法積極行使，只能被動防衛，而非權利的授權與設定。類似于“權利的負面清單”，反不正當競爭法預設和默認了參與競爭的不可非議性，毋需額外的論證和審查、登記與核實。限于篇幅，財產型糾紛和行為性糾紛的主要區別（見表6）如下。

表6 財產型與行為型糾紛審理模式的區別

行為型與財產型糾紛的差異，決定了各自的論證程式并不一致，不能混同，否則會導致意義探詢中的迷失。一個值得憂慮的現象是，反不正當競爭法被視為知識產權保護的重要領域，在司法實踐中，不正當競爭案件與專利、商標和著作權糾紛的裁判風格十分一致，預設了“法益”的保護對象，反不正當競爭法儼然成為“財產法2號”。在一般條款的適用中，大量的案件被抽象出“商業機會”“商業模式”等財產化的話語。海帶配額案即為典型，一審法院抽取“商業模式”作為焦點，再審法院進一步將其推向“法益”的地位，都因循了財產糾紛的邏輯。這可解釋為，長期以來法官更善于解決看得見的財產糾紛，三段論的推理模式相對簡單，不用耗費更多學習成本，同時在知識產權的大時代中，貼上形形色色“財產標簽”，也迎合了司法創新的時代訴求。不過，以明定權利為前提的財產審理模式，并不契合高度抽象、模糊的“正當性”判斷。

2.原則型糾紛與規則型糾紛

原則和規則屬于“不同邏輯類型的法律規范”。145[英]約瑟夫·拉茲：《法律原則與法律的界限》，雷磊譯，載《比較法研究》2009 年第6 期，第132-148 頁。法律規則設定了具體的假定條件、行為模式和法律后果，是一套自我閉合、自足自洽的規范體系，其適用通常是高度形式主義三段論推理。原則不同，高度抽象的價值詞，更加需要建立具體的情境，借助日常經驗生活，通過深度描寫，通過經驗世界去辨明其內容，進行利益上的權衡和妥協。兩者的區別簡要如下（表7）。

表7 規則型與原則型糾紛審理模式的區別

原則型糾紛和規則型糾紛具有高度異質性，其論證模式相去甚遠，目前存在的一個問題是原則問題規則化處理。在海帶配額案中，為學界和司法界推崇的“標準”，其本質是給一般條款的適用設定“規則”，使一般條款獲得“充分必要”的內涵屬性，以便進行簡單的“數目字控制”，能夠以三段論推理的方式適用。這當然是不可能的，因為道德也罷，日常經驗也罷。恰好是具有“不可典律性”的。

（四）“主觀動機”的發現

1.過錯的判斷：從傳統法學到敘事分析

反不正當競爭法發源于侵權行為法146參見[美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社 1990 年版，第220 頁；[美]查爾斯·R.麥克馬尼斯著：《不公平貿易行為概論》，陳宗勝等譯，中國社會科學出版社1997 年版，“前言”。，從一開始就與行為的可責難性、過錯聯系在一起：法國法院在《法國民法典》第1382條、第1383條侵權責任一般條款（過錯、過失）的基礎上發展出反不正當競爭147世界知識產權組織國際局研究報告：《世界反不公平競爭法的新發展》，鄭友德、馮濤譯，載漆多俊主編：《經濟法論叢》（第1 卷），中國方正出版社1998 年版。；英美法盡管不存在體系化的一般條款，通常認為，也是按照“故意”“過失”對侵權責任進行合理組織的。148[美]詹姆斯·戈德雷著：《私法的基礎：財產、侵權、合同和不當得利》，張家勇譯，法律出版社2007 年版，第251 頁。

以過錯作為侵權行為的評價依據，是法治文化昌明的產物。由于過錯深藏于個人幽閉的內心，這一“心理事實”外人難以觀察和確定。初民社會“只有臺前而沒有幕后”，沒有發展出具有內心狀態的個體觀念。149[美]勞倫斯·羅森著：《法律與文化——一位法律人類學家的邀請》，彭艷崇譯，法律出版社2011 年版，第80 頁。過錯的發現呈現出福柯所說的權力/知識連帶關聯關系150權力和知識是直接相互連帶的；不相應地建構一種知識領域就不可能有權力關系，不同時預設和建構權力關系就不會有任何知識。[法]米歇爾·福柯著：《規訓與懲罰：監獄的誕生》，劉北成等譯，三聯書店 1999 年版，第81 頁。，這與人們獲得了如何“窺見”動機的知識相關。通常的做法是將過錯判斷客觀化。自羅馬法開始，“善良家父的注意義務”即成為一套客觀評價，無須考慮“心理物理學意義”的因素，屬于“客觀標準”。151參見 [意]阿雷西奧·扎卡里亞著：《債是法鎖——債法要義》，陸青譯，法律出版社2017 年版，第67 頁；周枏著：《羅馬法原論》（下冊），商務印書館1994 年版，第646 頁；丁玫著：《羅馬法契約論》，中國政法大學出版社1998 年版，第42 頁。近代以降，過錯客觀化趨勢日趨明顯，根據不同職業、行業提取出相應具有可以驗證和檢驗的標準。152廖煥國：《論英美侵權法中注意義務的歷史、概念與功能》，載《時代法學》2007 年第1 期，第87-93 頁。這一努力最終催生了注意義務原則，并使之成為侵權責任的核心要素。至今，“注意義務的客觀判斷標準占據著主導地位”。153[德]格哈特·瓦格納：《當代侵權法比較研究》，高圣平等譯，載《法學家》2010 年第2 期，第103-127 頁。這一背后隱含著轉義的修辭技巧，將看不見、摸不著的東西客觀有形地呈現出來。不過，注意義務同樣具有抽象性，因案而異，其適用同樣需要其他隱喻的中介化。

分析哲學認為，行動是由動機所促動的，“動機的力量在于這樣一個事實，即，主體傾向于遵從特有的行為模式”。154[芬]馮·賴特著：《解釋與理解》，張留華譯，浙江大學出版社2016 年版，第18 頁。教義法學通常過濾動機、意圖等情感性因素，而敘事分析需要再現內心世界，將行為與動機聯系起來，探究意圖和目的性，窺探內心世界的“心理事實”：“不僅需要知道某人做了什么，而且必須知道某人意欲借此達到何種目的。”155[美]勞倫斯·羅森著：《法律與文化——一位法律人類學家的邀請》，彭艷崇譯，法律出版社2011 年版，第85 頁。在麥考密克看來，沒有人類介入的偶然性事故可以以無意圖的方式進行解釋，人們從事行為是有其理由的，人類行為必須給出因果性和動機性解釋，“這些理由就成為他們為什么做事情，以及事情為什么發生的原因，即使最后的結果為按照計劃發生。”156[英]尼爾·麥考密克著：《修辭與法治：一種法律推理理論》，程朝陽等譯，北京大學出版社2014 年版，第285-294 頁。

動機和目的盡管屬于心理的，卻并非外在于我們的經驗世界，而是特定文化的折射。經驗系統可以成就我們特定的內心世界，同樣地，它也能幫助我們想象和再現內心世界。由于動機具有情境性，特定行為必須嵌入其中才可能被理解，敘事使心理事實具有了“可述性”，能被符號客觀化，可以像作品一樣被“閱讀”。“通過敘事概念來把握人類舉止，如果忽略了意向性就不可能理解人類舉止，如果忽略了他們建構意義的場景也無法理解人類的意圖。這些場景可能是制度、實踐場所或其他人類創造的情境——在這些歷史的情境中，特定行為和整體個體行動者的全部歷史能夠且必須置于其中才可能被理解。”157[瑞典]芭芭拉·查爾尼婭維斯卡著：《社會科學研究中的敘事》，鞠玉翠等譯，北京師范大學出版社2010 年版，第4-5 頁。敘事中的解釋與理解旨在呈現意義，“這里的意義是指某個人的行為與意圖”。158[美]諾曼·K.鄧金著：《解釋性交往行動主義：個人經歷的敘事、傾聽與理解》，周勇譯，重慶大學出版社2004 年版。[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《哲學有助于法律教義學嗎？》，柳承旭譯，載《法律方法與法律思維》2007 年第1 期，第301-312 頁。

2.作為“偏離”行為的過錯

無論是“過錯”還是“不正當”，旨在追問一種道德和法律上的可譴責性。159同注釋153。何種行為具有可責難性？實則是將特定行為納入了正當性的求證與反思之中，在此過程，我們所持的道德立場成為理解和解釋的經驗性工具，思考我們在不同習俗、實踐活動發生沖突之時，應該如何去做，進而“指導文化實踐、風俗習慣和各種活動的重構”。160[美]托德·萊肯著：《造就道德：倫理學理論的實用主義重構》，陶秀璈等譯，北京大學出版社2010 年版，第5 頁。這種反思旨在賦予我們的生活以常規性和可預期性。

為此，一種“不正當”的“過錯”行為，通常意味著“是常態的偏離”161[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《哲學有助于法律教義學嗎？》，柳承旭譯，載《法律方法與法律思維》2007 年第1 期，第301-312 頁。，與“偏差”“失常”相聯系在一起，是與常規、習慣相沖突的反常行為。萊考夫指出，道德從來是隱喻性的，道德行為被視為“有界限的活動，在許可的區域中沿著許可的路線活動”。相應的，不道德行為被看作“在許可范圍之外的活動，偏離了規定的路線”，描述道德上許可的行為，“就是確定一個人可以自由活動的區域和路線。不道德行為以某種方式違反這些界限”。根據“道德界限”的隱喻，“越出認可路徑或區域的人所做的不僅是不道德行為，而且也抗拒其所在社會的目的、目標和生活模式”，對社會規范的“偏離”將威脅整個道德秩序。

將道德視為是對“界限”的“偏離”時，我們有了進一步窺探內心的可能，行為正當性的過錯判斷，將心理的捕捉轉變到不同經驗世界“物理特征”的比對上，側重于對“慣常”之“偏離”的描述。布魯納就指出，人類非常擅長適應我們周遭事物的常規狀態，其適應水平能讓我們對偏離常規保持警惕，“敘事是一種對人類計劃偏離軌道、預期發生偏差的敘述”。162[美]杰羅姆·布魯納著：《故事的形成：法律、文學、生活》，孫玫璐譯，教育科學出版社2006 年版，第24 頁。在傳統法學中，過錯同樣包含著偏離的隱晦含義，馮·巴爾教授將其定義為“疏忽了交往中應有之謹慎”，包括“超常”的錯誤、以倫理上可指責的方式“偏離”了有效注意等。163[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾著：《歐洲比較侵權行為法（下卷）》，焦美華譯，法律出版社2002 年版，第319-320 頁。在我國，有學者將不正當競爭的過錯看作是“超過”自由競爭“界限”之行為。164馮術杰：《“搭便車”的競爭法規制》，載《清華法學》2019 年第1 期，第175-190 頁。

3.偏離行為的測度

偏離行為能否觀測和度量偏離？過錯的心理事實能否更為直觀的“計算”？如前所述，善良家父的注意義務、習慣等范疇屬于“基本范疇”“中間高度”的概念，這些基準奠定了文化經驗系統的常規與可預期性。既然過錯意味對對常規的偏離，我們同樣可以借助善良家父的基準，對注意義務進行等級上的排序和觀測。比如，我們賦予善良家父1的注意等級。顯然，普通員工具有更低的注意義務等級可以標記為0，企業的董事、經理負有更高的勤勉注意義務，其等級可以設定為2。通常情況下，雇員的注意義務等級由其“位置”決定，并非非此即彼的兩極。那么，在企業中“被長期培養和信任的”“擔任部門經理”的員工其地位如何？我們可以借助情理性解釋賦予其注意義務等級。

圖2 不同主體的注意義務等級

注意義務等級還只是判斷偏離行為的因素之一。任何偏離除了考察基準位置之外，還得測度其實際偏離的“距離”。易言之，過錯偏離可以表述為，負有更高注意義務等級和注意內容的人，從事了更少注意義務等級和注意義務內容的行為，是行為人實然對其應然的偏離。可以借助公式表達如下：

過錯偏離=更高的注意義務內容（應然）—更少的注意義務內容（實然）

回到海帶配額案中，這就需要進義務一步去考察，從馬達慶“位置”出發，是否存在“注意義務不足”，這種注意力施加不足是否在通常可以接受的范圍之內。需要明確的是，偏差同樣存在“補強效果”，一個孤立的單元事件，或許偏離不遠，但是若干不同行為的偏差疊加在一起，具有一種過錯證據的補強功能，放在意義脈絡進行通盤考察時，這種過錯偏離就會非常之大。

六、尾語：敘事是一種論爭文化

在法律領域，人類深陷認知的不確定性之中，沒有任何一種方法是萬能的。敘事也是如此，所有的故事都是視角性的，不同的版本極其重要地依賴于講述者的觀望位置及其動機和言述方式，敘事同樣面臨不確定性。敘事的目的不在于追求終極性的真理，“敘事并不生產任何有關事件的真理，也不反映經驗的真理，敘事只是產生對事件的反思，從這一意義上講，敘事所呈現的是個體對所知世界的反思而不是所知世界向個體呈現其‘真理’。”165[美]諾曼·K.鄧金著：《解釋性交往行動主義：個人經歷的敘事、傾聽與理解》，周勇譯，重慶大學出版社2004 年版，第65 頁。人類對真實的探求或許沒有唯一科學的答案，而只有不斷反思的過程。敘事的價值恰好在于：讓每人有權利和機會言述自身的故事，讓故事和真相在競爭的思想市場和觀點市場中，由他人去選擇。布魯納說，既然“歷史事實和想象可能之間不穩定的聯合”，就應當“通過故事講述將法律還給人民”。166[美]杰羅姆·布魯納著：《故事的形成：法律、文學、生活》，孫玫璐譯，教育科學出版社2006 年版，第49 頁。

敘事是開啟理性對話的方式，故事版本的競爭性和多樣性輸出，有利于法院在反思中選擇和書寫更好的版本。這種對話和論爭，是維系司法體制不斷生產出經驗智識的關鍵因素。誠如學者指出的：法律不僅是一種官僚政治或一套規則，“它是一種論證文化，永遠都受到其參與者的重構”。167[美]詹姆斯·博伊德·懷特著：《作為修辭之法律，作為法律之修辭：文化和社群生活之藝術》，程朝陽譯，《法律方法》2011年第11 輯，第6 頁。

論爭文化本質是反思性、檢討性的，同樣適用于法院。法院給出具有法律效力的任何故事版本，盡管是終局性的，卻非是終極性的。司法裁判不僅輸出個案正義，更是經驗智識的加工生產。司法的故事版本同樣要接受思想市場的批判性檢驗，布戴維·魯本即指出：“一個審判糅合各種水平的敘事，各個敘事的目的又會交叉互動，從而對構成法律自身的對立思潮作出回應……審判及其故事是法律自我批評的具體體現。”168[美]戴維·魯本著：《法律現代主義》，蘇亦工譯，中國政法大學出版社2014 年版，第478 頁。從這一角度出發，海帶配額案僅僅為我們提供了反思性的樣本，司法更需要一種不斷試錯、證偽的態度和方法。