《民法典》背景下售后回租合同的定性分析

李敏

摘要：中國航運企業中售后回租成為船舶金融的主要方式之一，被認定為融資租賃的一種。但售后回租不同于融資租賃，應認定為讓與擔保。在審判實踐中讓與擔保的案例只存在于不動產領域，由此推測動產領域混雜在融資租賃的隊伍中。雖然讓與擔保作為隱形擔保有破壞交易秩序和交易誠信的嫌疑，但在船舶金融領域，讓與擔保仍以其優點受到實務界的青睞。故應將混入融資租賃中的售后回租回歸于讓與擔保，在還原讓與擔保全貌的同時，繼續認定讓與擔保的效力。

關鍵詞：融資租賃;售后回租;讓與擔保;船舶;占有改定

中圖分類號：D923? 文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2020）04-0014-09

Analysis on the legal nature of sale-leaseback contracts in the

context of the

Civil Code of the Peoples Republic of China

—case study of ship sale-leaseback

LI Min

（Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

Abstract：For Chinas shipping enterprises， sale-leaseback has become one of the main means of ship financing and is recognized as one form of financial leasing. However， sale-leaseback should be recognized as an alienation guarantee. In judicial practice， alienation guarantee cases only exist in the real estate field， and it is assumed that such cases concerning chattel field are mixed with the finance lease team. Although as a type of invisible guarantee， alienation guarantee is suspected of disrupting the transaction order and the integrity， it is favored in the field of ship finance by the practical circles for its numerous advantages. Therefore， we should revert the sale-leaseback from the mixed with finance lease to alienation guarantee， restore the overall picture of the alienation guarantee， and continue to affirm the validity of alienation guarantee.

Key words：financial leasing;sale-leaseback;alienation guarantee;vessel;constitutum possesorium

中國海運企業除了依賴于銀行的間接融資方式外，融資租賃成為了船舶融資的主要渠道。融資租賃以租賃的形式達到融資的目的，既可以規避銀行信貸的嚴格監管，還具有會計上節稅的效果，其在非正規金融中的作用已然不容小覷。在船舶融資租賃行業，以自貿區的設立為契機，大力推動了船舶融資租賃行業政策和法規的頒布，國務院辦公廳下發了《關于加快融資租賃業發展的指導意見》和《關于促進金融租賃行業健康發展的指導意見》，提出2020年將中國融資租賃業市場規模和競爭水平發展至世界前列的目標。

實踐中將售后回租視為融資租賃的一種非典型方式。售后回租中占有改定的交付方式可使承租人持續占有該租賃物以供使用，這不會對現有業務造成實質性的影響，同時可解決承租人的現金流和融資需求，此外，還可以該動產的所有權作為擔保，確保日后債權的實現，[1]71基于諸多優點，這種動產的售后回租模式不僅在以一般動產為融資對象的國內金融租賃公司業務比例高達84%，[2]就是在以船舶為標的物的船舶融資租賃業，也逐漸成為了船舶租賃公司采用的典型方式。[3]

根據原銀監會于2014年頒布的《金融租賃公司管理辦法》第5條，售后回租業務指承租人將自己擁有的物件出賣給出租人，同時與其簽訂融資租賃合同，再將該物件從出租人處租回的融資租賃形式。售后回租業務是“承租人和供貨人為同一人的融資租賃方式。”與此同時，《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋＼[2014＼]3號，簡稱《融資租賃司法解釋》）第2條規定，承租人將自己擁有的物件出賣給出租人，再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，人民法院不能“僅僅以承租人和出賣人系同一人”為由認定不構成融資租賃法律關系。由此可見，相較于原銀監會“售后回租業務就是承租人和供貨人為同一人的融資租賃方式”這一蓋棺定論的認定方式，最高人民法院只是在規定了典型融資租賃法律關系之后的第2條中，專門對售后回租作出提醒。2021年1月1日起實施的《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）對融資租賃合同進行了大幅度修改的同時，刪除了《民法典（草案）2019.12.28版》以及《融資租賃司法解釋》中第2條有關售后回租的內容。

審判實踐中，如單方虛構租賃物、名義租賃等，售后回租往往成為利用融資租賃業務的融資屬性，虛構或偽造融物的事實規避行業監管和法律風險的重要手段。以融資租賃為名，實為買賣的情形也大多以售后回租為其手段，具體而言，就是買方為了緩解短期內的貸款壓力，以售后回租的方式由買方分期向賣方支付融資租賃租金。[4]

學界對于傳統的融資租賃合同性質莫衷一是①，[5]199-217而對于售后回租屬于融資租賃合同的法律定性更是鮮有質疑和研究。[6]

當前，融資租賃業作為金融創新和擴大開放的重點領域，企業對資金的龐大需求與資金市場對資金利用效率的追求相疊加，其覆蓋領域不斷拓展。面對這一局面，如何準確把握售后回租的法律性質，看清“融資租賃合同”隊伍中這一“異類”的“真實面目”，厘清其與融資租賃合同、所有權保留買賣合同、借貸合同之間的關系，并以此來推動以船舶為首的融資租賃業蓬勃健康的發展，頗值深究。

一、售后回租合同不是融資租賃合同

融資租賃是美國的舶來品，起初融資租賃的交易結構和權利架構由當事人自由安排，受美國商法典調整，但美國的動產所有權與大陸法系中以不動產為核心的財產法中的所有權有所差別，導致在大陸法系國家植入融資租賃制度時困難重重。

（一）融資租賃合同的交易結構之爭

融資租賃交易是出賣人、出租人和承租人三方當事人之間，還是出租人和承租人之間的交易？明確這一交易結構涉及到登記人是出賣人還是出租人、登記的究竟是所有權還是租賃權等問題。

對于這一問題有兩派觀點：主流觀點為三方結構說，《國際融資租賃公約》采取了三方結構說的觀點。基于《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）第237條明確提出了出賣人，表明出賣人在融資租賃合同中處于一方當事人的地位，認為融資租賃交易涉及兩份合同、三方當事人，包括買賣和租賃兩個過程。[7-9]承認出賣人在融資租賃合同中的主體地位，有利于維護出賣人的利益，同時也會對出賣人形成有效的約束，有利于承租人向其提出請求。[10]

與此相爭的是兩方結構說，[11]認為融資租賃僅涉及出租人和承租人兩方主體，一個租賃合同，出賣人不是融資租賃交易的當事人。認為這一交易結構有利于克服如融資租賃合同何時成立、何時生效，買賣合同和融資租賃合同在效力上相互之間產生什么影響等實務中的問題。國際統一私法協會就特定的價值動產起草的《移動設備國際利益公約》以及三大議定書、《租賃示范法》采取的是兩方結構的安排。《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規定》（法發＼[1996＼]第19號）第1條規定，融資租賃合同糾紛案件的當事人包括出租人和承租人，至于是否包括供貨人，由法院根據案件的具體情況決定。由此可見，司法實踐站在了兩方結構說的立場。

鑒于供貨人是否屬于融資租賃合同的當事人并非筆者所探討的焦點，為方便在下文中展開討論，筆者接受主流觀點，即三方結構說。

（二）融資租賃性質之爭

1.分期付款買賣契約說

由德國學者Ebenroth提出，認為租賃公司對于租賃物件僅限于擔保利益，此時融資性租賃非常接近于保留所有權的分期付款買賣，當雙方事先約定最終租賃物歸屬于承租人時就與分期付款買賣契約無異。但實務中，期間屆滿后標的物所有權歸屬根據雙方約定有所不同，不能一概而論。日本現行稅法對于附讓渡條件租賃不分有償無償，原則上一律視為分期付款買賣。但在日本，附讓渡條件租賃非真正融資租賃，屬于變型租賃，而融資性租賃契約并不附所有權轉移之停止條件。[5]199-203

2.租賃契約說

租賃契約說分為典型租賃契約說和非典型租賃契約說。典型租賃契約說以德國學者Flume為代表，認為融資性租賃契約以物的使用為目的，故租金是對物的使用價值的對價，這是與保留所有權買賣的區別之所在。基于此將融資性租賃歸為通常的租賃契約。非典型租賃契約說為學者Westphalen所倡，認為融資性租賃非純粹的租賃，民法典中租賃的規定對其無法適用，故應為非典型租賃。[5]203-206

3.金錢消費借貸契約說

法國學者提出的金錢消費借貸契約說，德國學者提出的特殊與信契約說以及日本學者所謂實質金融契約說都是著眼于融資性租賃具有融資的經濟實質，解為金錢消費借貸契約。但該說不能很好地解釋租賃物件的使用關系。[5]206-210

4.動產擔保交易說

由中國臺灣學者呂榮海提出，認為融資性租賃之法律性質只有在大陸法系國家才有，因受“物權法定主義”及動產擔保原則上須移轉占有之限制，固有的法律無法適用于新事物之情形，基于動產擔保交易的法制背景，將融資性租賃的法律性質解為一種動產擔保交易。但這一學說忽略了美國產生的幾種租賃形態，如動產設備信托租賃屬于所有權保留買賣，偽裝分期付款買賣租賃（bailment lease）才屬于動產擔保交易。[5]210-215

5.無名契約說

代表人物為加藤一郎，認為融資性租賃契約與現存各種典型契約相比均有不同，因此應根據融資性租賃所具有的基本特征，承認其為一種獨立于既存典型契約的無名契約。[5]215-217

面對這一復雜的法律性質之爭議，中國在合同立法時設專章解決了所涉及債法的問題，但對于物權法部分，爭議被暫行擱置，未予明定。

（三）《民法典》對于融資租賃交易的修改

對于融資租賃的債法部分，《民法典》繼承了《合同法》第237條（《民法典》第735條）的相關規定，保留了出租人在承租人租金違約情況下的取回權（《民法典》第752條）以及承租人在未授權情況下處分租賃物時出租人的合同解除權（《民法典》第 753條）。

而對于涉及物權的部分，《民法典》第745條規定，融資租賃交易中出租人的所有權與動產抵押權的規則相同，采取了區分物權的設立以及對抗第三人的登記對抗主義。這種登記對抗主義不同于《民法典》中登記生效的物權變動模式，融資租賃交易的所有權一經設立即屬于物權，即使未經登記也可對抗無擔保的債權人。就此時融資租賃合同中的所有權而言，《民法典》將其視為實際上是“功能化”了的擔保權，作為非典型的擔保物權規定在《民法典》中。[12]

可以說《民法典》的頒布，對于暫行擱置的融資租賃交易的法律性質給出了一個官方立場，也解決了實務中對于租賃物公示的需求。

（四）船舶融資租賃與售后回租的異同

船舶融資租賃是《合同法》以及《民法典》規定的有名合同中特殊動產融資租賃合同的一種，是船舶融資租賃的出租人根據承租人對船舶出租人或制造人以及船舶的選擇，向出賣人購買船舶或向造船廠訂造船舶，提供給承租人使用，承租人支付租金的模式。當租賃期限屆滿時雙方可約定所有權歸屬。[13]實務中，由出租人（買受人）向船廠支付承租人所選擇船舶的全部船款從而擁有作為租賃物之船舶的所有權，租賃期內承租人向出租人（買受人）按期繳納租金并享有船舶使用權。合同期滿后，船舶承租人將租賃資金全部支付，并且根據融資租賃合同之約定，履行完相關義務后船舶的所有權歸承租人所有。

船舶融資租賃的出租人一般是金融機構。中國的船舶融資租賃公司主要有銀保監會監管的融資租賃公司、商務部監管的租賃公司、外資租賃公司三類。[1]70

就船舶的變動而言，根據《中華人民共和國物權法》（簡稱《物權法》）、《民法典》以及《中華人民共和國民用航空器法》《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）的規定，區別于一般動產的債權形式主義，采用了債權意思主義，即根據當事人之間的合意就可以使物權發生變動，而登記作為物權變動的對抗要件。對于船舶租用合同（包括定期租船合同和光船租賃合同）《海商法》中規定無需登記。但《中華人民共和國船舶登記條例》（簡稱《船舶登記條例》）作為《海商法》的配套行政法規在第6條中規定船舶抵押權、光船租賃權需要登記，未經登記，不得對抗第三人，并在第五章就光船租賃登記作出了具體規定。與《船舶登記條例》配套的行政規章《中華人民共和國船舶登記辦法》（簡稱《船舶登記辦法》，交通運輸部令2016年第85號）第56條規定，光船租賃的同時融資租賃的，申請辦理光船租賃登記還應當提交融資租賃合同。而此時光船租賃權的登記不同于動產所有權之創設所有權的作用，而在于租賃物中存在權利沖突時確定這些權利之間的優先順序。[14]如此看來，《民法典》對于融資租賃交易中的出租人的所有權采取登記對抗的修改，并沒有對船舶融資租賃交易產生實質性影響，《民法典》實施后，船舶融資租賃交易中，光船租賃的同時融資租賃的，仍需要辦理光船租賃登記，未經登記不得對抗第三人。

船舶售后回租模式根據《金融租賃公司管理辦法》第5條規定，由買賣合同和租賃合同兩個合同組成：即出賣人將自己名下的船舶出售給買受人，買受人將買賣款項交付出賣人，隨即買受人變成出租人，再根據租賃合同將船舶出租給承租人（出賣人），此時承租人（出賣人）要按照租賃合同約定定期將租賃費用交付出租人（買受人）。實務中船舶不會根據買賣合同交付買受人，再根據租賃合同出租回承租人（出賣人），而是通過觀念交付的占有改定由出賣人持續占有，但法律上由所有權人變成承租人。通常當合同終止時租賃物的所有權歸承租人所有。一個原本屬于承租人的物，卻通過一系列的合同，最后又歸屬于承租人，只是期間多了很多現金的流轉，由此可推知，售后回租合同是為了滿足“融資”的需求，屬于美國法中的偽裝分期付款買賣租賃。

船舶售后回租與融資租賃合同有很多相似之處。其一，二者都有三方法律主體，即出賣人，買受人（出租人），承租人（但在售后回租合同下，承租人與出賣人是同一人）。其二，二者都有兩個合同：買賣合同和租賃合同，而且這兩個法律關系是相互之間密切相關的合同。其三，通常租賃合同履行完畢后由承租人付清船舶款項，成為船舶的所有權人。而當承租人違約，沒有按照約定支付租金時，出租人可基于所有權取回租賃物。

船舶售后回租與融資租賃合同也有很多不同之處。其一，融資租賃合同滿足“融資”和“融物”兩個需求，而售后回租主要滿足“融資”需求。其二，融資租賃合同的出賣人為船廠等租賃合同當事人以外的第三人，售后回租的出賣人同時也是租賃關系中的承租人。換言之，在售后回租合同中實際上只由兩個法律主體產生了兩個不同且又密切相關的法律關系。原銀監會和最高人民法院認為這一不同之處并不會造成二者間質的差異。承租人和供貨人為同一人的模式，使得承租人無須現實交付租賃物，通過占有改定的方式就可將物的所有權轉移給出租人（對于船舶而言，不登記不得對抗第三人），承租人從所有權人變成承租人，此時便完成了交易，承租人需要按合同向出租人交付租金。綜上所述，售后回租中債務人將船舶所有權移轉給債權人以擔保其債務的償還，屬于用自己的財產進行擔保，此時擔保的對象不是具體的物而是抽象了的“所有權”，此時的“所有權”真的只是“名義上的所有權”，是一個權利的標簽，究其實質是可交易的信用。而融資租賃中，從形式上看是出租人或出賣人保留了其所有權，但其實這一“名義上的所有權”所產生的擔保之功效應該是承租人或買受人在支付部分租金或價款后將取得的部分具體所有權權益的移轉用作擔保，二者存在本質上的區別。[15]那售后回租的法律性質到底屬于什么呢？

二、船舶的售后回租的實質是讓與擔保

讓與擔保尤其是動產讓與擔保，在19世紀中葉為了滿足非占有動產擔保的需求而產生。從比較法角度而言讓與擔保是實踐、判例和學說的產物，[16]在德國法中，動產讓與擔保由于缺乏公示性被指責為交易的“私生子”。[17]69百余年來，德國的法學家大會多次以讓與擔保為主題進行討論，試圖改革，都無果而終，[18]這足以表明讓與擔保作為伴隨商品交易而自發生成的法律制度生命力之頑強。

中國在物權立法過程中，學術界曾經就讓與擔保的成文化問題展開了激烈的討論，但《物權法》最終沒有將讓與擔保法典化。[19]在《民法典》中，為進一步改善營商環境，增強中國在吸引投資方面的優勢，對擔保制度，尤其是動產擔保制度進行了集中修改。在此次修改中，對于起著擔保功能的非典型動產擔保交易，如所有權保留交易和融資租賃交易，與動產抵押交易在規則上統一適用登記對抗規則，規定為“未經登記，不得對抗善意第三人”為什么售后回租交易行為屬于讓與擔保呢？因為其滿足了讓與擔保的以下幾個要素。[21]

其一，售后回租中轉移船舶所有權實則是為了擔保的目的。有學者將讓與擔保分成廣義的讓與擔保和狹義的讓與擔保，[22]廣義上的讓與擔保，包括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，是指以買賣形式進行信用的授予，給予信用者即債權人并無請求返還價金的權利，但接受信用者即債務人卻享有通過支付價金而請求返還自己讓與給債權人的標的物權利的一種擔保形式，這種擔保形式在日本民法上稱為賣渡擔保。[23]狹義的讓與式擔保（目前的通說）是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的權利事先移轉給擔保權人，在債務清償后，標的物的權利應返還給債務人或第三人，當債務人不履行債務時，擔保權人可以就該標的物受償的擔保形式。[24]《九民紀要》第71條通過“形式上轉讓”的字眼強調了所有權轉讓為手段，而擔保為其真實目的，并指出，流質流押條款不影響合同其他部分的效力，對于已完成財產權利變動公示的，債權人以此享有優先受償權。

通說中提及的“擔保標的物的財產權轉移于擔保權人”和《九民紀要》中提及的“形式上的轉讓”，都實現了所有權的轉移，通過債權人擁有標的物的所有權來保障日后債權的實現，而這一轉移“所有權”的行為，是區別于抵押和質押等傳統擔保形式的核心，優越于他物權。就轉移所有權的方式而言，一般通過買賣合同、贈與合同和互易合同三種合同實現，在商事交易中買賣合同最為典型。

船舶的售后回租是承租人先將船舶出賣給出租人，再通過租賃的形式占有該船舶，當付清船舶的價款后，通過事先約定的條款將該船舶取回的交易形式，由這一交易模式可知售后回租合同是“買賣合同”和“租賃合同”這兩個合同的聯立狀態，換言之通過買賣合同和租賃合同這兩個相互依存的“同生共死”的法律關系，達到以船舶所有權為擔保的融資目的，[25]其基本的結構模式是“所有權由他人持有的手段行為+擔保目的”，符合讓與擔保的這一特點。

其二，船舶的售后回租模式可由債務人持續占有該船舶。在售后回租中雙方當事人之間通過買賣合同轉移船舶的所有權，但緊接著會通過租賃合同將該船舶出租給承租人（出賣人）。從理論上看，船舶通過買賣合同轉移至買受人，再通過租賃合同轉移至承租人（出賣人），但基于出賣人和承租人為同一人，故現實中會省略一系列交付環節。不難發現，通過這兩個合同，一方當事人成功地完成了從出賣人到承租人的轉變，同時作為租賃合同中的債務人將持續占有該船舶。

從擔保物的發展歷史來看，不動產抵押與權利質押作為非占有擔保，可使擔保標的物的使用價值和交換價值相分離，這使得不動產抵押人或權利質押人可做到“物盡其用”。但同時為了避免債權人承擔極大的風險，以登記為其公示方式。與此相對，在動產領域，質權人需占有該質押物作為債權的擔保，此時占有質押物的目的之一是為了公示，目的之二與留置相似，即通過占有該質押物間接強制債務人償還債務。“占有”擔保物在某種程度上可以減少債權人實現債權的風險，卻無法滿足債務人使用擔保物的經濟需求。此時，讓與擔保制度作為大陸法系傳統民法中唯一實現擔保權人和占有人分離的動產擔保制度應運而生。[17]67

債務人持續占有，這也是區別于附買回特約的買賣合同的重要一點。根據日本民法第579條、第558條、第581條以及最高人民法院判例的內容①，如果是真正的附買回特約的買賣合同，通常會伴隨出賣人對買受人移轉標的不動產的占有。如此一來，雖然采用了附買回特約買賣合同的形式，但假如并不伴隨標的不動產占有轉移的合同，若無特別情形時，應推定為是以擔保權為目的而締結，其性質為讓與擔保合同②。換言之，將標的物的占有轉移給買受人的最初的形態為買回、再買賣預約，而在買賣合同后面附上租賃合同由出賣人繼續占有的情況下為讓與擔保。

其三，船舶的售后回租的交付方式為占有改定。上文論及讓與擔保實現了債務人持續占有該船舶的目的，而船舶的讓與擔保作為實質上的動產擔保權，必須要滿足動產擔保關于交付的要件，就這一點而言，《物權法》第27條和《民法典》第228條規定，在動產領域的物權轉讓，雙方約定由出讓人繼續占有該動產的，物權自該約定生效時發生效力。

在這種情況下，交易雙方合同成立之后已經有了交付的意思表示，出賣人在期限內繼續占有實際上暗含著租賃或借用關系（商事交易中通常為有償借用），買受人基于租賃合同關系等對出賣人存在一個返還原物請求權。買受人此時基于所有權人而間接占有，出賣人由原來的基于所有權對該物的直接占有轉化為基于租賃關系對他人之物的直接占有。[26]

由此可知，船舶的售后回租這一動產讓與擔保的典型模式通過占有改定完成了交付，滿足了債務人持續占有該標的物的需求，實現了使用價值和交換價值的分離。換言之，占有改定是讓與擔保的必要條件，也是區別于非典型擔保中所有權保留和融資租賃合同的關鍵之所在。也是基于這一點，有學者質疑只要交易雙方當事人通過意思表示一致就能完成的交付方式，因第三人完全無法查詢到，所以起不到任何公示的目的，這會破壞交易安全和誠信，故不能將讓與擔保全面地納入《民法典》中。[17]68

但是從讓與擔保的通說以及《九民紀要》中讓與擔保的概念來看，并沒有提到占有改定的要素，其中只強調所有權的“擔保功能”，這一規定使人容易混淆其與其他轉移所有權的非典型擔保如融資租賃合同的區別。

綜上，出賣人通過買賣合同將船舶的所有權轉移給買受人，再由買受人通過租賃合同以占有改定的方式持續占有該船舶，當合同終止時取回船舶的所有權的售后回租模式，為讓與擔保。

三、中國審判實踐中對售后回租和讓與擔保的效力認定

（一）中國審判實踐中對售后回租的定性

基于船舶屬于特殊動產，而船舶的售后回租案例數量有限，筆者忽略船舶在登記上區別于其他動產之處，以“動產的售后回租”作為關鍵詞，在中國裁判文書網和北大法寶搜索到中級人民法院以上級別案例300多個及海事海商糾紛20多個。筆者從中選取了22個案例探討售后回租合同的認定與效力。在這22個案例中有10個案例將售后回租合同認定為融資租賃合同，12個案例認定為借貸合同，具體如表1所示。

這22個案例中都提到，融資租賃法律關系的特點在于融資與融物相結合，但是在售后回租法律關系中，因出賣人通過占有改定的方式持續占有該標的物，會導致在實務中一般只有資金的流動而沒有標的物的實際交付，因此在訴訟中認定“融物”這一因素成為了融資租賃關系認定的核心要素。

認定為融資租賃法律關系的案件大多從租賃物真實確定、租賃物價值與轉讓價格具有對應關系、租賃物所有權從承租人轉移至出租人這三個方面來判斷融物具有真實性。當符合租賃物的“融物”要求時，就認定為符合《融資租賃司法解釋》第2條對于售后回租的出賣人與出租人同一的規定，所以認定為融資租賃法律關系①。

對于缺乏“融物”要求的法律關系，大多認定為借款法律關系。如“四川發展融資租賃有限公司、倪伏勇所有權確認糾紛”②二審民事判決書中提及，在合同簽訂過程中并不關注車輛本身的實際價值，這會導致售后回租的融資金額顯著脫離租賃標的物客觀價值，所以雙方簽訂的售后回租合同自然就不符合融資租賃合同有關融資與融物一致性的基本要求。“華納國際（銅陵）電子材料有限公司與工銀金融租賃有限公司租賃合同糾紛”③二審民事判決書中也提及，假如沒有實際租賃物或者租賃物所有權從出賣人處轉移至出租人，或者租賃物的價值明顯偏低，則應認定該類融資租賃合同沒有融物屬性，系以融資租賃之名行借貸之實，應認定為借款合同。“柳林縣浩博煤焦有限責任公司、山西聯盛能源投資有限公司融資租賃合同糾紛”④二審民事判決書中認為，租賃物客觀存在且所有權由出賣人轉移給出租人系融資租賃合同區別于借款合同的重要特征。作為所有權的標的物，租賃物首先應當客觀存在，并且要為特定物。沒有確定的、客觀存在的租賃物，也無租賃物的所有權轉移，僅有資金的融通，這不構成融資租賃合同關系。

此外的其他幾個案件中所提及的要素，與上面引用的案例大同小異，具體為租賃物是否客觀存在且特定、租賃物所有權是否轉移給出租人、買賣關系以及租賃關系是否真實存在、購買價格與租賃物實際價格是否一致⑤。

（二）中國審判實踐中對讓與擔保的效力認定

學說上最初反對的聲音占多數，反對的理由主要有通謀虛偽意思表示論、[27]物權法定主義違反論、[28]違背禁止流質（押）論、[29]占有改定的違反論、隱性擔保損害交易安全和信賴利益論，[17]68等等。《九民紀要》中針對違反物權法定原則的觀點，認為基于“區分原則”，物權法定原則不影響讓與擔保合同的效力。最高人民法院認為，只要不存在《合同法》第52條規定的情形，應當依法認定讓與擔保等新類型擔保合同有效。而對于通謀虛偽，最高人民法院認為讓與擔保當事人恰恰希望其所表示的行為成立生效，藉此當事人才可據以轉移標的物所有權來擔保債權的實現，與通謀虛偽表示存在根本差異。[20]404對于流質（押）最高人民法院認為，讓與擔保按照行權方式可以分為清算型讓與擔保和事前歸屬型讓與擔保兩種。其中事前歸屬型讓與擔保明確違反中國物權法禁止流質（押）條款，不承認其效力，即讓與擔保合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，該部分約定無效。就清算型讓與擔保而言，當擔保的債權不能實現時，債權人不能當然獲得標的物的所有權，而必須經由清算程序，就標的物折價、拍賣、變賣所得價款有限受償。[20]404

就讓與擔保的物權效力而言，《九民紀要》采納了擔保權構造說，認為債權人僅享有一種擔保物權，標的物的所有權仍由擔保人享有，債權人僅為形式上的所有權人，在超出擔保目的對外處分標的物時，屬于無權處分，相對人在滿足善意取得構成要件時方能取得物權。[30]

對于讓與擔保的合同形式，《九民紀要》列舉了當事人在簽訂借款合同后另行簽訂在交易外觀上表現為相互分離的買賣合同，從而實現對債權的擔保之目的。《九民紀要》認為法院不能拘泥于當事人的表達形式，需要通過交易實質進行判斷，即簽訂買賣合同時是否存在主債權、合同是否約定限制受讓人行使財產權、財產轉讓是否附解除條件或回贖條件、這些條件與借款清償是否存在對應關系等要素來判斷當事人之間是否存在“擔保意圖”。[30]

從讓與擔保的合同形式中不難看出，《九民紀要》針對的是司法實踐中大量存在的“以房抵債協議”糾紛。但是“以房抵債”協議糾紛應當根據當事人之間具體約定條款在法律構造上的特殊性和復雜性，分別適用“讓與擔保”“后讓與擔保”“代物清償”“附條件代物清償”或“代物清償預約”等規定。[31]而對于動產的讓與擔保，無法從搜索中獲得，這完全背離了讓與擔保為了滿足人們對非占有動產擔保的需求而產生的初衷。并且從《九民紀要》對讓與擔保所下的概念中可以推測實踐中大量的動產的讓與擔保混入了“融資租賃”的隊伍中，還冠以非“融物”的罪名，否認其擔保的效力。

四、船舶的售后回租合同在“讓與擔保”路徑下的解讀

如上所述，在融資租賃合同路徑下，售后回租合同通常不符合“融物”和“融資”的雙重屬性，故“名為融資租賃，實為借貸”為審判實踐中較為普遍的認定。但究其本質，這種認定方式實際上通過考察買賣合同約定的價款金額以及是否事先扣除借款利息，是否再設定抵押等要素推測并判斷當事人之間是否存在借款合同的真實意圖。

然而根據《合同法》第125條，“真實意思”是指當事人已經表示于外部的效果意思，而非當事人內心蘊藏的意思，因為尚未表示的意思并非“意思”。[32]并且“讓與擔保”中，當事人是通過買賣合同這一手段行為來實現債權擔保之目的，此時并非用表面行為去隱藏真實目的的“通謀虛偽表示”。

當認定當事人之間的交易行為僅存在借貸關系時，實際上背離了當事人之間達成交易的初衷，使得債權人在對方不履行債務的情況下失去債權之外的其他保障。

綜上，筆者認為應當將售后回租合同納入到讓與擔保體系中，通過“名為買賣和租賃合同”實為“讓與擔保合同”的審判路徑去判案。

在融資租賃合同路徑下，爭議的焦點為是否有真實的租賃物，但在“讓與擔保”路徑下要以當事人之間是否存在“擔保意圖”為判斷的焦點，并且還要看此時是否存在清算程序的相關內容。當然作為擔保物，還須滿足作為擔保物的要求：擔保人對擔保物必須有處分權，擔保物必須是法律允許轉讓的，擔保物價值應與所擔保的債權金額一致等。