標準必要專利反壟斷規制問題探析

安帥奇

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

2018年，高通公司向福州中級人民法院(以下簡稱“福州中院”)申請禁售蘋果公司銷售的多款手機。隨后，福州中院認定蘋果公司銷售的幾款手機侵權并發布了禁售令。同年，高通公司依據同樣的理由向美國聯邦貿易委員會申請對蘋果公司的禁售，卻被美國聯邦貿易委員會駁回，可見福州中院的裁定是值得商榷的。高通公司此次作為尋求法院或貿易委員會禁售的專利，并不是其以往提起訴訟或者仲裁的標準必要專利。以往高通公司在作為申請禁售的專利通常都是標準必要專利，即在相關市場上難以回避且相關市場經營者都必須使用這些專利(1)王曉曄、丁亞琦：《標準必要專利卷入反壟斷案件的原因》，《法學雜志》2017年第6期，第84-90頁。。在無線通信領域赫赫有名的高通公司，擁有領域內大量的標準必要專利，并多次利用標準必要專利帶來的優勢地位，尋求對其他市場經營者的禁售。但是，此次高通公司向福州中院申請禁售的專利不是標準必要專利，因而有可能被蘋果公司回避。果然，在裁定發出不久，蘋果公司就推出了系統更新并聲稱能回避高通公司的專利。為什么高通公司這次不用標準必要專利而改用一般的專利作為禁售的申請？答案是礙于反壟斷機構。基于此，本文嘗試對這一問題作個剖析。

一、標準必要專利相關內涵的界定

標準與專利的結合，一方面能促進社會發展、提高行業競爭力、推動科技創新，另一方面又容易損害市場競爭，給行業發展帶來不利影響，因此有必要對標準必要專利的相關概念作出界定，以更好地解決這些問題。

(一)標準和標準化

國內外相關標準制定組織對標準的概念界定基本相同，例如國際標準化組織(ISO)認為，標準“為在一定范圍內獲得最佳秩序，對活動和其結果規定共同的和重復使用的規則、指導原則或特性文件”(2)ISO19901-3:2010，2019-11-10，https://www.iso.org/standard/43812.htm.，該文件經協商一致制定，并經公認機構批準。我國《標準化工作指南》認為，標準是為了在既定范圍內容獲得最佳秩序，促進共同效益，對現實問題或潛在問題確立共同使用和重復使用的條款以及編制、發布和應用文件的活動(3)《標準化工作指南》，2019-11-10，http://c.gb688.cn/bzgk/g。。標準化有助于節約社會的資源、提高生產效率、統一重復事項，且在標準的制定過程中有利于不同的技術或者服務提供者為納入標準而進行競爭，從而推動創新，最終達到使社會受益的目的。可見，標準具有統一性、普遍適用性和重復適用性，是一種規范性文件，其制定的基礎是科學的、客觀的，其制定的方式是協商。

(二)專利的標準化

專利屬于私人財產的范疇，專利權具有明顯的私權屬性；而標準具有社會公益性，致力于促進社會的發展，因此，專利與標準具有天然的緊張關系。對于專利，標準制定組織會盡量不把其納入標準，但是標準必然需要將專利納入其中，這是因為：第一，標準的制定是為了整個社會的利益，因而其內容肯定要采用最先進、最具普適性的技術，包括專利；第二，專利所有者也希望專利被納入標準，以獲取更大的利益。可見，將專利進行標準化，既有利于推動科學技術的進步，也有利于節約社會資源和提高生產效率，再加上國際統一標準的制定和推廣，還有利于加強國際經濟與技術的合作。

(三)標準必要專利

目前國內外尚無標準必要專利的確切定義，美國電器及電子工程師學會(IEEE)的解釋是：實施某項標準草案的標準條款(無論是強制性的還是可選擇性的)一定會使用到的專利權利要求(4)《標準必要專利》，2019-11-10，http://www.sipo.gov.cn。。筆者認為，標準必要專利就是指在相關市場上難以回避、任何市場經營者要進入相關市場都必須使用的專利。關于標準必要專利的認定，盡管目前國內外沒有明確的認定標準，但基本上都是從法律和技術兩方面進行認定的(5)董新凱：《標準必要專利持有人市場之支配地位認定的考量因素》，《知識產權》2015年第8期，第63-68頁。。首先是法律因素，由于專利具有地域性，其認定要符合相關國家或地區的法律法規。同時要考慮專利的有效性，各個國家或地區對于專利保護的時間雖然有所不同，但都具有時限性，因而標準不能將已經過期的專利納入其中。其次是技術因素，能夠成為標準的專利技術不一定是最好的，但它一定是在所有同類技術中最具普適性的。

二、《反壟斷法》視域下標準必要專利的濫用行為與壟斷認定

(一)標準必要專利的濫用行為

1.標準制定環節的濫用行為。在標準制定過程中，容易損害市場競爭的主要是專利所有者違反標準制定組織規定的信息披露義務(6)王先林：《涉及專利的標準制定和實施中的反壟斷問題》，《法學家》2015年第4期，第62-70頁。，或者是作出虛假承諾。由于專利自身的私權屬性與標準的社會公益屬性沖突，專利被納入標準很可能會使專利所有者在相關市場處于壟斷地位，進而可能為了獲利而隱瞞其擁有的專利信息。標準制定組織若是選擇將某些專利納入標準，專利所有者就必須披露其專利信息。基于此，幾乎所有的標準制定組織在制定標準時都規定了專利信息披露義務，比如歐洲電信標準化協會(ETSI)規定：每位成員應該在合理的范圍內及時告知組織其已知或本應知曉的知識產權重要信息。若是專利所有者知道其承擔的專利信息披露義務而故意隱瞞，那么其行為便屬于標準制定環節的濫用行為。此外，遺囑行為是指專利所有者知道且履行了專利信息披露義務，也承諾放棄使用一般專利的某些“特權”，但是在其專利被納入標準后又反悔，這種行為同樣是被禁止的。

2.專利授權許可環節的濫用行為。在標準實施過程中容易發生的濫用標準必要專利的行為，主要是標準必要專利權人違反“公平、合理、無歧視”原則而實施的拒絕許可、不公平要價等行為。該原則要求標準必要專利權人必須一視同仁地對待相關市場內的所有競爭，不允許特殊對待。當然，該原則的具體內涵需要各國執法或司法機關作出解釋。目前，國內外主要的標準制定組織都會要求專利所有者接受標準制定組織規定的條件，或者自愿作出有關公平、合理和無歧視的承諾，否則，其專利會被放棄適用。這具體包括以下兩種濫用行為。一是拒絕許可行為。一般而言，專利所有者有權拒絕將專利許可給他人使用，但當專利被納入標準之后，專利所有者對市場就有了較強的支配力量，變成了標準必要專利權人，若是同一般專利所有者一樣任意拒絕許可其專利，必然會損害相關市場的正常競爭，進而損害相關行業的發展。此外，標準必要專利權人在其專利被納入標準之前，肯定已經向標準制定組織作出了公平、合理和無歧視的承諾，因此拒絕許可本身也違背了這種承諾。二是不公平要價行為。該行為通常是指標準必要專利權人向相關市場經營者收取遠遠高于正常水平的專利許可費。比如，“華為訴交互數字公司”一案中，交互數字公司對華為公司收取的專利許可費遠遠高于其向行業內其他公司收取的費用，交互數字公司對蘋果公司專利許可費率不高于0.019%，然而對以華為為代表的國內手機廠商收取的專利許可費率是產品售價的2%，差距高達百倍，明顯屬于典型的不公平要價行為(7)魏立舟：《標準必要專利情形下禁令救濟的反壟斷法規制——從“橘皮書標準”到“華為訴中興”》，《環球法律評論》2015年第6期，第83-101頁。。

在標準實施環節，標準必要專利權人除了可能實施以上兩種濫用行為外，受到極大關注的是不正當地尋求禁令救濟的行為(8)王曉曄、丁亞琦：《標準必要專利卷入反壟斷案件的原因》，《法學雜志》2017年第6期，第84-90頁。。不可否認，禁令救濟是標準必要專利權人保護自身利益的一種合法手段，但是在高額利潤驅使下，他們很可能通過尋求禁令救濟來維持自身在行業內的優勢地位，從而損害競爭。比如，“華為訴交互數字公司”一案就是因為交互數字公司不正當地尋求禁令救濟，損害了正常的市場競爭，不僅要求華為公司以普通專利的許可方式接受包括標準必要專利在內的所有專利、支付遠高于其對其他公司要求支付的專利許可費用，而且要求免費使用華為公司的專利。同時，拒絕華為公司適用FRAND原則支付專利許可費用的請求，于2011年7月將華為公司訴至美國特拉華州法院，申請對華為的產品發布全面禁令。華為公司以不正當尋求禁令救濟為由，將交互數字公司訴至深圳市中級人民法院，此案最終于2013年由廣東省高級人民法院判決：交互數字公司賠償華為公司經濟損失2 000萬元。

(二)標準必要專利的壟斷認定

當專利被納入標準之后，標準必要專利權人就在相關市場獲得了較多優勢，濫用標準必要專利的行為屢見不鮮，因而有必要對其行為進行規制。標準必要專利的規制，通常從界定相關市場、認定市場支配地位以及認定濫用市場支配地位三個步驟展開。

1.相關市場的界定。“華為訴交互數字公司”一案中，法院認為標準必要專利相關市場每一個標準必要專利都可以作為一個單獨的相關市場(9)王曉曄：《標準必要專利反壟斷訴訟問題研究》，《中國法學》2015年第6期，第217-238頁。。由于交互數字公司擁有大量的標準必要專利，而相關通信領域又沒有能夠代替這些專利的其他專利，該案中的相關市場就是交互數字公司在通信領域所擁有的標準必要專利。同時要考慮相關地域市場，即專利的適用范圍，該案的相關地域市場是中美兩國。專利被納入標準之后，標準必要專利權人支配市場的力量大大增強，極易濫用標準必要專利。然而，也不是所有的標準必要專利就能構成單獨的相關市場，只有在沒有可替代的其他標準或者專利的情況下，才可以這樣界定。

2.市場支配地位的認定。我國《反壟斷法》第十九條按照市場經營者在相關市場的份額，推定其是否具有市場支配地位。但這僅僅是一般市場支配地位的認定，由于標準必要專利比較特殊，對于標準必要專利權人的認定也應該特殊對待。這里分兩種情況：一是標準必要專利在相關市場是獨一無二的，即沒有可以替代的標準或者專利，那么便可以認定標準必要專利構成相關市場；二是標準必要專利在相關市場并不是唯一的，即隨著科技的發展，在一些市場上會有更先進或更具普適性的專利被納入標準，從而形成標準必要專利權人并沒有占據支配地位的現象。因而在認定標準必要專利權人的支配地位時，要綜合考量，分析標準必要專利在相關市場是否有可替代專利或標準，既要參照之前法院判決的案例，也要依據個案進行具體剖析。

3.濫用市場支配地位的認定。在認定相關市場經營者是否實施不正當的競爭行為時，應當適用合理原則，即并非被指控損害市場競爭就一定是違法的，而是要結合個案作出考量。比如，“華為訴交互數字公司”一案中，法院比較交互數字公司對其他手機廠商的專利許可費用(10)魏立舟：《標準必要專利情形下禁令救濟的反壟斷法規制——從“橘皮書標準”到“華為訴中興”》，《環球法律評論》2015年第6期，第83-101頁。后發現差距達百倍之多，明顯實施了不正當的競爭行為，謀取了不正當利益。

專利與標準的結合，會提高相關經營者在市場競爭中的優勢，使專利所有者獲得的利潤大大增加。標準與專利的結合，會大大提高專利所有者在相關市場壟斷的幾率(11)孫遠釗: 《專利訴訟“蟑螂”為患？ ——美國應對“專利蟑螂”的研究分析與動向》，《法治研究》2014 年第 1 期，第74-84頁。。比如，高通公司擁有大量的標準必要專利，任何想要參與手機市場競爭的經營者都要向其支付大量的標準必要專利使用費，而當標準必要專利的實施者開始實施標準必要專利后，想要更換新的技術，就需要付出大量的成本。同時，標準必要專利權人尋求法院對被許可人或者潛在的被許可人發出禁令(比如高通公司尋求法院對蘋果公司實行禁售)，也會不正當地增強標準必要專利權人在相關市場上的優勢。因而，必須對標準必要專利權人的行為進行規制，營造一個公平、有序、合理的市場環境。我國當前對于標準必要專利的規制一般采用《知識產權法》《合同法》以及《反壟斷法》(12)李劍：《論反壟斷法對標準必要專利壟斷的規制》，《法商研究》2018年第1期，第73-82頁。，其實更適用《反壟斷法》，這主要基于以下考量：第一，需要給專利所有者一定的“特權”(即壟斷權)，才能更好地解決獨占和共享、隱秘和公開及與此相關的個體營利性和社會公益性的矛盾，才能在私人利益、社會利益和國家利益之間保持平衡，進而推動科技創新、提高生產力水平；第二，標準必要專利權人面對高額利潤的誘惑，容易濫用其在相關市場的優勢地位，實施不正當的競爭行為，損害正常的市場競爭，且適用《反壟斷法》規制也與該法維護正常市場競爭的目標是一致的；第三，引入《反壟斷法》機制可以糾正知識產權限制競爭的行為，減少標準必要專利濫用帶來的損害，促進交易的有序進行和確保公共利益的有效實現(13)李健男、陳慧青：《知識產權濫用規制的理論建構新論——以知識產權的自然屬性作為邏輯起點的研究》，《湖南師范大學社會科學學報》2014年第5期，第39-45頁。。

三、完善標準必要專利反壟斷規制的措施

美國是世界上最早針對標準必要專利的濫用出臺法律法規進行規制的國家，1914年制定的《聯邦貿易委員會法》第5條為標準必要專利的反壟斷執法提供了依據；1995年制定的《知識產權許可的反托拉斯指南》(2017年有修訂)指出了知識產權許可行為反托拉斯審查的分析步驟、基本原則和適用原則(14)饒愛民：《美國專利聯營反托拉斯審查的實踐及其借鑒意義》，《中國工商管理研究》2009年第5期，第75-77頁。。日本2001年制定了《關于技術標準與競爭政策的研究報告書》，第一次明確規定標準是公正交易委員會規制的對象；2005年制定了《關于標準化與專利池的指南》，將專利劃分為必要專利與非必要專利，主張標準對非必要專利的納入可視為壟斷行為。歐盟于2004年制定了《技術轉讓章程》，2010年制定了《企業間橫向合作協議的反壟斷評估指南》，認為即使知識產權較其他財產權具有很大的特殊性，也不能對其苛責或者優待，應當與其他財產適用同樣的判定原則。我國于1984年出臺了《專利法》，但僅在第四十八條規定了關于專利權濫用的規制，缺乏可實踐性。當時立法者更關注專利制度在促進創新方面的作用，忽略了專利壟斷對相關市場競爭的影響，因而未對專利權的濫用專門予以規制。《反壟斷法》對濫用標準必要專利的認定也不明確，標準必要專利比較特殊，易導致標準必要專利權人因較強的市場支配地位而實施不正當的競爭行為，對其規制也應當與一般專利不同，但這些在《反壟斷法》中均未體現。我國關于規制標準必要專利濫用方面的專門法規是2014年發布的《國家標準涉及專利的管理規定》，對標準必要專利首次予以明確的是2015年發布的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》。國內外對標準必要專利反壟斷規制的重視，一方面說明標準必要專利對各國經濟社會發展具有重要的推動作用，另一方面說明規制標準必要專利具有緊迫性，應在標準必要專利的保護與反壟斷規制之間進行權衡，以更好地發揮標準必要專利制度在節約社會資源、提高生產力水平以及推動社會進步方面的作用。借鑒他國經驗，我國相關立法可從以下五個方面著手。

(一)適用合理原則

對于標準必要專利的反壟斷規制，應當適用合理原則，要在標準必要專利權人的利益和社會公共利益之間進行權衡從而合理地予以規制。針對標準必要專利權人的行為不能簡單地一刀切，而是應當把握一個合理的限度。對于《反壟斷法》適用合理原則規制標準必要專利濫用的分析過程，可以按照以下三步進行：首先，判斷標準必要專利權人在相關市場中的行為是否造成了損害市場競爭的后果(15)劉越：《標準必要專利權人濫用市場支配地位的判定——以華為公司訴交互數字案為例》，西南政法大學2015年碩士學位論文，第235頁。；其次，判斷標準必要專利權人是否獲取了不正當利益；最后，分析標準必要專利權人實施的行為對競爭帶來的效果，從而綜合判定法性。

(二)完善認定標準制度

首先，細化標準必要專利信息的披露制度，明確披露主體(主要是標準制定者和專利所有者)，披露主體同時負有相應的披露義務；披露時間分為早期披露和全程披露，筆者贊成全程披露，可避免標準必要專利權人隱瞞必要的專利信息。其次，健全標準必要專利評估機制，評估主體主要是第三方標準化組織(16)姜雪：《標準必要專利的法律問題研究》，遼寧大學2017年碩士學位論文，第78頁。。最后，考慮相關評估因素，包括法律因素和技術因素等。此外，應當完善濫用標準必要專利的認定標準，明確相關市場、市場支配地位、濫用市場支配地位的內涵，對于相關專利所有者在標準制定過程中違反其本應承擔的專利信息披露義務或是向標準制定組織作出虛假承諾等行為作出明確規定。

(三)設置禁令救濟條件

任何政策或法規的制定都是利益的博弈與權衡，禁令救濟也不例外。禁令救濟的本意是為了保護標準必要專利權人的合法權益，但在實際操作中易被標準必要專利權人濫用，損害市場的正常競爭，因此可設置禁令救濟條件。首先，判斷標準必要專利權人申請禁令救濟是否為善意，包括申請禁令救濟的時間是否在發現專利被侵權后而非任由侵權的擴大，以及在申請禁令救濟前是否積極尋求糾紛的解決。其次，判斷被訴侵權的市場經營者是否為善意，若該市場經營者已被判斷為故意侵權，則標準必要專利權人申請禁令救濟的行為不屬于濫用權利。最后，標準必要專利權人申請禁令救濟前要遵循FRAND原則，給予市場一定的合理等待期，這也是前文所述的標準必要專利權人必須履行的義務。

(四)明確侵權法律責任

明確標準必要專利權人違反《反壟斷法》所承擔的法律責任。相關市場經營者若違反《反壟斷法》，既有可能承擔行政責任，也有可能承擔民事責任。當標準必要專利權人實施的競爭行為損害市場經營者的事實被確定，此時受損害的市場經營者就有權提起民事訴訟，要求標準必要專利權人承擔賠償損失、停止侵害的民事責任，比如“華為訴交互數字公司”一案。但當標準必要專利權人實施的競爭行為損害的對象不確定時，就需要國家公權力進行干預，在個人利益、社會利益以及市場經營者主體利益之間進行權衡，此時標準必要專利權人需要承擔的就是行政責任，比如“我國發改委處罰高通公司”一案。因此，標準必要專利權人需要承擔的是行政責任還是民事責任，要根據不同的案件具體分析。

(五)出臺專項執法制度

設立獨立的標準必要專利反壟斷執法機構，出臺專門的法律法規。我國現階段的反壟斷執法機構較多、職能重疊，降低了執法效率，弱化了執法力度，增加了執法成本。因此，應設立專門的標準必要專利反壟斷執法機構，將領域內一切壟斷行為交由該機構執行，這樣既有利于提高執法效率、堵住執法漏洞，也有利于統一執法力度、增強執法權威。同時，要盡快出臺標準必要專利領域的專門法律法規規章，營造公平的市場競爭環境，從而更好地推動經濟社會發展。

專利在當今社會的地位越來越重要，不僅市場競爭者需重視專利的作用，國家更應重視專利在提高綜合國力方面的重要性，而標準必要專利則是專利中的專利，必須加倍重視。標準必要專利雖然是專利，但究其本質是一種社會公共資源，因為其所含有的技術標準使其具有公益特點。《反壟斷法》應該承擔相應的責任來維護社會公共利益，維護市場的競爭秩序和保障消費者的合法權益。標準必要專利涉及個人、社會和國家，一味地禁止或者濫用都不適當，應當在綜合考量的基礎上科學運用反壟斷規制措施，最大限度地保障個人、社會和國家的利益。