拒不支付勞動報酬入刑合理性反思

宋源寧

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

一、問題的提出

我國刑事立法自1997年開始，一直處于極其活躍的階段，隨著新型犯罪模式的出現和科學技術的發展，理論和實務界不斷出現“增設新罪”的呼吁，這統統印證了重刑輕民的中國法律傳統，但這與我國立法體系所真正需求的法治建設相違背。劉艷紅學者主張的“面對我國刑事立法犯罪化的高熱態勢，今后我國刑事立法應該停止刑法調控范圍的擴張，拒絕進一步的犯罪化，并適當實行一些犯罪行為的非犯罪化”。[1]這一非犯罪化的消極立法觀點引發了對部分行為是否應由刑法進行規制(例如：現今社會愈演愈烈的網絡刷單炒信行為，就存在著是否入刑的爭議，非犯罪化的刑事立法觀認為應當主要由行政、民法進行規制，由刑法規制不符合刑法的謙抑性。)以及部分犯罪行為是否應當去罪的思考，其中，拒不支付勞動報酬罪為相關爭議的典型。

2011年施行的《刑法修正案(八)》增設了拒不支付勞動報酬罪，該罪設立目的是為了懲治嚴重侵害勞動者權益的惡意欠薪行為以及維護社會秩序，防止由于欠薪行為而導致的破壞社會穩定的現象發生。但自實行以來，其合理性一直遭到多方質疑。特別是近些年很多學者主張消極的刑事立法觀，惡意欠薪行為是否應當入刑是實際存在和多方討論的問題。對此，筆者贊成反對拒不支付勞動報酬行為入刑的觀點，該行為入刑的合理性有待商榷，應當綜合考慮實行效果、立法基礎、實踐難度等方面，以求找到更加全面的措施規制惡意欠薪的行為。

二、拒不支付勞動報酬入刑合理的理由質疑

1.支持拒不支付勞動報酬行為入刑的理由

我國傳統刑法觀認為行為構成犯罪，需滿足三個基本特征：社會危害性、刑事違法性、應受懲罰性。因此，支持拒不支付勞動報酬的行為入刑的理由主要都是圍繞犯罪性質展開的。

第一，支持入刑的學者認為，拒不支付勞動報酬的行為是嚴重危害社會的行為。社會危害性是犯罪最基本的屬性，是刑事違法性和應受懲罰性的基礎。社會危害性是行為構成犯罪的本質原因，社會危害性如果達到了由刑法規制、受刑罰處罰的程度，其就構成犯罪。據此，有學者認為，拒不支付勞動報酬的行為侵犯的是復合法益，即勞動者的財產權和社會主義市場經濟秩序，基于對雙重法益的保護，該行為確系社會危害性大的行為[2]，其應當由刑法進行規制。

第二，支持入刑的觀點認為，刑法以外的其他手段對惡意欠薪行為的規制力度和懲罰舉措都存在不足。對該行為進行規制，主要是依據《勞動合同法》《勞動保障監察條例》，但基于上述法律法規而采取的行政處罰手段，其懲罰的嚴厲性和徹底性還不夠，僅僅只能做出罰款、責令賠償之類的舉措，很難有強有力的懲罰措施作為保障，使得行為人不懼威懾，拒不支付勞動報酬的行為屢禁不止。基于此，刑法是懲罰措施最為嚴厲的法律淵源，對行為人有極大的威懾力，由刑法對該行為進行規制是最后也是最有效的保障。

2.入刑理由的合理性反思

與此同時，針對其他措施和手段存在不足的說法。筆者認為“其他手段存在不足”和“以刑法加以規制”之間并沒有必然的邏輯聯系。民法、勞動法的保護與國家機關的介入在現今確實存在不足，由于我國的勞動者保護體系還處于建立和完善階段，確實有著各方面的缺陷，使得部分惡意欠薪的行為仍無法得到規制，因此，筆者認為，應當采取的手段是不斷促進勞動者保護法律體系的完善以及提高國家機關介入的有效性。政府應當根據現有的民事、行政措施加強對制度和實施手段的完善(自國家重視民工欠薪問題以來，各方面制度和手段也肉眼可見的在發揮其作用)，進而解決拒不支付勞動報酬的行為，而不是一味將其由另一種更具強制力的措施進行規制。

三、拒不支付勞動報酬入刑的缺陷

自2011年施行拒不支付勞動報酬罪以來，學界眾說紛紜的同時，其在實踐中的實施也存在一定的問題。據此，筆者認為其入罪的必要性和合理性是仍要考慮的問題。

1.立法基礎不當

刑事立法的目的是懲罰犯罪，保護法益，行為入刑的目的是為了以刑法對該行為進行規制，保護應當保護的法益。立法基礎的差異決定了刑法、民法所規制的行為的不同，刑法的立法基礎是以國家強制力懲罰犯罪行為，保障人民權益；民法的立法基礎則是保護平等主體之間的民事法律關系。可以明顯得知的是，支付勞動報酬依據的主要是勞動者與用人單位所建立的勞動關系，而勞動關系的建立是基于勞動者與用人單位所簽訂的勞動合同(即使存在未簽訂勞動合同的情形，也是違反《勞動合同法》的規定的)。因此，雖然用人單位和勞動者地位的差異性和特殊性使該合同關系與通常情況下的民事合同略有不同(用人單位和勞動者的法律地位不屬于民法上的完全平等，但是勞動法等法律的制定是傾向于國家機關保護勞動者的弱勢法律地位使得雙方地位趨于平等，且其地位的差異遠沒有達到行政立法規制的主體的地位差異)，但是作為支付勞動報酬的基礎的勞動關系本質上屬民事主體之間的民事合同關系，不支付勞動報酬的行為本質仍為民事主體之間就合同所約定的報酬產生的糾紛。

綜上，勞動報酬為用人單位根據合同應當給勞動者的財產，用人單位拒不支付的勞動報酬屬勞動者應向用人單位主張的債權，現行刑法將拒不支付勞動報酬罪規定在侵犯財產類型的犯罪分類中，主要就是為了保護勞動者由此而產生的財產損失，拒不支付勞動報酬入刑將原本應由民事法律規制或國家機關協調的雙方自治的債權債務關系作為應當由國家強制力懲罰的犯罪行為，其立法基礎實質上并不合理。

2.實施難度較大

根據刑法理論，拒不支付勞動報酬罪也有其構成要件，即主體，客體，主觀方面和客觀方面，同時，由于刑法的特殊性，根據刑事法規范，在實踐中的適用還要考慮到罪名的定罪標準。而相關要件和定罪標準在實務中進行認定的難度極大，其艱難的實施現狀也使得該罪名適用的合理性遭到質疑。

(1)主體要件認定困難

首先，主體認定不合理。根據最高人民法院《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)，拒不支付勞動報酬罪的犯罪主體既包括用人單位的實際控制人也包括不具備用工主體資格的個人與單位，其主體與《勞動合同法》規定的主體相比，范圍有著明顯的擴大。在實務中，勞動仲裁程序和勞動爭議程序主要針對的是作為勞動法主體的用工單位和個人，其規制的都是勞動關系，而勞動報酬就是勞動關系中非常重要的一環，拒不支付勞動報酬罪中的勞動報酬與之相比由于作為基礎的主體就不同，因此顯然不屬于勞動法意義上的勞動關系和勞動報酬。因此在實務中拒不支付勞動報酬罪主體的認定范圍比勞動爭議案件的主體范圍更大。

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刑法是最具有強制力的，刑法的謙抑性要求能不利用刑法進行規制的行為就盡量以其他手段進行規制，針對不支付勞動報酬的行為，刑法擴大了對其的規制范圍，使得國家機關介入的對象比民事法更大，這顯然與刑法的謙抑性本質相沖突。

其次，在實務中出現的情況極其復雜，對于主體的認定存在著多種多樣的情況，在民事爭議和勞動爭議中，我們可以將任何有可能、有關聯的主體多作為追究對象以求保障勞動者的合法權益，但在刑事方面，就需要對具體對象加以明確，才能真正發揮刑法的規制作用且不與刑法保障人權的本質相違背。例如：在該罪名出現最多的建筑工地行業，熟知的規則是發包方將工程承包給其他承建人，之后又層層轉包或者分包，勞動者被拖欠的勞動報酬，其直接的支付對象是包工頭，但該筆勞動報酬的來源又在于上一層的各類承包商，當發生惡意欠薪的情況時，作為受害者的勞動者應當以誰為主體進行追究？誰來承擔責任才能使受害者的權利得到保護？雖然，《解釋》中指明，在此情況下，可將承包方和發包方作為民事連帶責任人，但據此將該規定適用于刑法，顯然是不合適的。

綜上，無論是理論還是實務，在主體認定方面，拒不支付勞動報酬罪的存在與刑事法應有的謙抑性特征都是相悖的。

(2)客觀方面認定模糊

該罪的具體罪狀是：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付。”據此可知，該罪的客觀方面要件為：以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動報酬和有能力支付而不支付，且都經過有關部門的責令支付，實務中要認定該罪則需要行為符合以上客觀方面要件。根據刑法理論，該罪為不作為犯罪，其要求的行為主體是有能力支付而不支付。[3]據此，“有能力支付”和“責令支付”就是最根本的需要切實認定的要件，但是二罪狀的具體含義在實務中的認定仍然模糊困難。

“支付能力”作為認定該罪名的重要要件，在實務中對該情節進行認定有一定的困難。“支付能力”是一個相對主觀和抽象的規范，特別是在實務中由于情況的多樣和復雜，其認定更為困難。常見的有，有的單位有一定的財力，但其剩余款項被支付于場地費用等使得其未能有效支付勞動者的報酬，該種情況下，行為人被認定為有能力還是無能力支付？[4]同時，作為故意犯罪，要求行為人自知“有支付能力”，針對這一情形，實務中要認定行為人存在這一主觀意識是更加困難的。

“責令支付”也是該規范中的要件，同樣在實務中進行認定存在困難。責令的主體？發布責令的主體是否必須限定為特定的部門，若不是，可責令的部門是否有流程先后要求，若造成相互推諉，如何解決？責令的方式？什么樣的后果屬于責令支付仍不支付？如何認定行為人為“故意仍不支付”？有學者對部分問題提出了一定的解決方式，例如：針對責令方式，可將民法上的六種送達方式適用于該行為的認定中，只要達到責令文書被行為人知悉的程度[5]。筆者認為，這些方法大多衍生于民事法律規范和行政法律規范，實際上是否適用于罪名的認定，還有待商榷。但這些討論也恰恰說明了該罪狀在實務中進行適用存在一定困難。

3.實施效果不力

拒不支付勞動報酬罪是《刑法修正案(八)》將其納入刑法規制的，至今已實施八年。其入刑的立法目的是想利用刑事手段，督促用人用工單位履行給付報酬的義務，從而維護勞動者合法的財產權，改善勞資關系，解決報酬支付糾紛。因此，入刑以來的實施情況和糾紛解決情況應當是該罪入刑是否合理的重要參考。

就實施效果而言，數據統計是最為直觀的。在中國裁判文書網，以“拒不支付勞動報酬為關鍵詞”可以檢索到該罪的刑事案件數，以安徽省為例，自2011年實行該罪以來，2014年該罪在實務中才真正地被適用，2014年認定為該罪的案例有102件，是2013年13件的近十倍；但自2016年達到209件以后，后續兩年，案件數逐年下降(2017年188件，2018年145件)。但與此同時，惡意欠薪行為卻并未縮減：據合肥市人力資源和社會保障局的統計，僅合肥市，2016年各地區的勞動行政部門就為10 848名勞動者追討工資，2017年為11 631名勞動者追討工資。據此，各單位拖欠工資、惡意欠薪，需要行政部門介入的情況還一直存在且數量并未減少，這與實踐中認定拒不支付勞動報酬罪的數量正逐步減少形成鮮明對比，雖然此種現實不能證明該行為入罪無法解決欠薪糾紛，但該罪名適用的效果和規制的范圍確實有限。

針對其立法目的，筆者贊同劉艷紅教授的觀點，拒不支付勞動報酬入刑不僅無法改善勞動者的弱勢地位，緩解勞資關系，反而有可能讓雙方的處境都變得艱難。對于企業來說，企業不支付勞動報酬在很多情況下，是由于資金困難和經濟形勢，本可以利用已有的資金和相關責任人的努力使其能夠繼續運營，繼而等待一定轉機，從而促進企業的轉型，但是，在企業暫時無力支付相關營運的情況下，以拒不支付勞動報酬罪將企業負責人定罪，并處以相關罰金，對正處于運營困難時的企業來說無異于雪上加霜，容易使得企業由于負責人和資金的缺失更難以支撐，此時能夠支付的也大多不足勞動者的全部勞動報酬，最終實際受損的除了企業還有相關勞動者；對于勞動者，勞動者要求勞動報酬的本質是為了維護自身利益，獲取財產，將用人單位和負責人通過刑事判決，使行為人受到刑事處罰后，雖然相關責任人承擔了刑事責任，但勞動者是否真的事實上能夠完全獲得勞動報酬，且其此時獲得的勞動報酬是否能夠彌補其在認定刑事責任的過程中所遭受的經濟和精力上的損失，是令人生疑的。

綜上，從立法目的和實行效果來看，拒不支付勞動報酬罪入刑既無法很好地達到解決勞資糾紛，維護勞動者權益的目的，又很難實現其應當發揮的效用，使惡意欠薪情況得到顯著緩解，因此，其入刑的合理性也應當有進一步的反思。

四、拒不執行勞動報酬規制的建議

拒不執行勞動報酬入刑在實踐中存在著以上的缺陷，但解決勞資糾紛，保護勞動者應得的財產權利，緩解勞資矛盾，維護社會秩序要求我們必須對該行為進行規制。我們應當在尊重刑法謙抑性的基礎上，尋求多種途徑和措施解決勞資糾紛，實現企業和勞動者的良性循環。

1.構建多樣化的行政、民事解決路徑

筆者贊同梁治平學者的觀點，“要切實解決勞動者權益問題，第一要緊的，不是制定更多的法律，制定更高的標準，而是找到更加合理可行的辦法，使法律具有實效”。[6]針對勞動報酬的給付問題，我國的《勞動合同法》《勞動法》都對其有非常明確的規定，在惡意欠薪行為猖獗之時，我們所要做的應該是構建多種途徑，落實到相關部門進行解決，而不是一味尋求刑法保護。

第一，從實務判例來看，該罪主要是規制建筑行業領域。建筑行業領域有其特殊性：首先在該領域，大多勞動者屬于民工或者是散工，他們與一般的與用人單位建立長期勞動關系的勞動者不同，在人數眾多的同時管理還較為松散，由工頭牽頭，有活就干，沒活或者由于個人原因，會臨時不干，建筑工地的勞動者進行勞動存在極大的不穩定性，若強制要求用工單位對每個人進行嚴格的勞動保障和管理顯然難度較大；其次，建筑工程項目的費用是從發包方發給承包方，承包方剛開始只能獲取一筆啟動資金，后續費用一般暫時由承包方墊付，承包方資金斷裂后，自然會使勞動者的報酬難以發放；最后，該行業特性決定了其工資發放形式一般是每月發放勞動者基本生活保障，待到年底，統一核算相關報酬。因此，其本質與用人單位的主觀惡性聯系并不大。筆者認為，由國家機關在平時建立特定的建筑管理辦公室督促工程報酬發放，在年底組建農民工清欠小組實在地促進勞動報酬的給付才能切實直面并解決相關問題。

第二，對于其他領域的拖欠勞動報酬問題，則可以提高勞動監察部門和勞動仲裁部門的作用。勞動監察部門為勞動局下屬的行政部門，有關拖欠和故意不支付勞動報酬的問題，勞動者可先至當地勞動監察部門投訴立案，若不成，可收集證據提起勞動仲裁進行主張。以上程序相比于刑事立案來說，都更為便捷，且勞動仲裁做出的裁決結果也可至法院申請強制執行，加大以上部門對相關糾紛的重視程度和解決力度能夠更加直接有效地解決問題，保護勞動者的權益。

2.完善工資保障基金制度

農民工工資保障基金制度在各地區都正在實行。以安徽省合肥市為例，全市農民工工資保障金賬戶余額已達13億元，該筆款項可暫緩用人單位不支付勞動報酬所帶來的社會壓力，直接保障勞動者合法權益。對于上文提到的，由于經濟形勢和資金問題無法完成勞動報酬給付的企業，完善工資保障基金制度，先以基金完成對勞動者的勞動報酬支付，后針對行為人轉移、隱匿財產的行為進行追究，無論是用民事責任追究還是刑事責任追究，此時真正有求償權的主體已轉接給政府機構，勞動者的合法權益已得到保障，該措施能極大地緩解勞動者的壓力，同時政府機關直面企業，也能幫助部分有能力繼續經營的企業完成過渡。

3.拒不執行判決、裁定罪的擴大適用

對于惡意拖欠勞動報酬的情形，其對社會造成的惡劣影響也確實不容忽視，那么，以刑法規范作為規制該行為的最后保障和最后威懾，從某種程度上來說確有必要，筆者認為，根據該情況專門制定拒不支付勞動報酬罪，其立法成本過大，且據上文可知，其實施效果也并不明顯，那么，在完善民事、行政措施的基礎上，將拒不執行判決、裁定罪的適用范圍進行一定擴張，也可以達到刑法規制所具備的威懾作用。

行為人不支付勞動報酬，由政府有關部門責令后仍不支付，后來經法院判決支付勞動報酬，行為人仍不執行判決、裁定的，符合據不執行判決、裁定罪的構成要件。拒不支付勞動報酬行為已經越來越受相關行政部門的重視，隨著法制建設的完善和勞動者法律意識的提高，勞動監察和勞動仲裁的受案范圍和受案數量越來越多。勞動仲裁程序作為保護勞動者權益的訴訟前置程序，在規制拖欠勞動報酬方面發揮著巨大作用，特別是作為裁決結果的仲裁裁決書，其可以在生效之后，由勞動仲裁申請人通過法院申請強制執行，其在某種程度上承擔著訴訟、判決的作用。筆者認為，將拒不執行判決、裁定中的“判決、裁定”擴大解釋為包括通過合法仲裁程序做出的已生效的仲裁裁決書確有其合理性。不僅能提高勞動仲裁和訴訟程序在勞動者心中的重視程度，增強勞動者的法律維權意識，同時，也實現了以刑法作為拒不支付勞動報酬行為的最后保障所應當發揮的威懾效果，促使用人單位或用工單位履行給付義務，進而保護勞動者權益，緩解勞資糾紛。

結語

自1997年刑法出臺以來，至今為止，已實行了十部《刑法修正案》，增設了越來越多的罪名，刑事立法積極主義，將行為犯罪化，增設罪名實現對行為的刑法規制，是刑法理論的主流。隨著部分學者對積極主義的批判，去犯罪化也是我們需要正視的問題。拒不支付報酬罪就是其中爭議較大的罪名，自惡意欠薪行為入刑以來，其立法基礎、實行效果都印證了該罪名存在的必要性還需要大家進一步思考。

筆者認為，罪名的增設和行為的更多犯罪化雖然對規制行為存在一定作用，但是刑法是法律體系和規制行為的最后一道保障，我們不應將所有對社會有危險性的行為都一味尋求刑法保障，這會使得本應發揮作用的民法規范缺乏其適用性，延緩其他法律規范的完善進程，也會對刑法最本質的權威性造成巨大沖擊。具體到拒不支付勞動報酬行為，應完善民事追究程序，加強行政機關的督促作用，以其他罪名作為最后防線，以求實現該行為的去犯罪化，保護勞動者的財產權益，緩解勞資糾紛。