不足與完善：注意力經濟時代背景下標題黨的公法治理

孫翔宇

(東南大學 法學院，江蘇 南京 210089)

一、問題的提出

標題黨指通過制作惹人注目的標題吸引網民注意力的行為，其中須以法律規制的是通過捏造、歪曲事實并制作引人注目的標題，傳播非法網絡信息，具有社會危害性的行為。標題黨問題由來已久，在注意力經濟時代中更加突出。自2015年網絡強國戰略被提出以來，我國不斷加強對網絡空間的法律治理。為了規范互聯網信息內容，我國出臺了多部法律法規，初步建立了完整的法律治理體系。執法部門也多次開展專項整治活動，標題黨問題因此得到部分緩解。然而法律制度構造上的缺陷以及由此造成的執法機關執法難的問題導致標題黨行為沒有受到根本打擊，隨著標題黨從黑色地帶挪到灰色領域，對它的認定和懲罰將更加困難。

《網絡信息內容生態治理規定》(以下簡稱《規定》)首次規定了標題黨內容。《規定》第7條將標題黨信息定性為不良信息，并為網絡信息內容生產者設置了一系列義務。雖然《規定》彰顯了國家對于規制標題黨行為的決心，但《規定》在設計上卻存在法律體系不統一、用詞抽象模糊、法律責任不明確等問題，甚至違反了法律優先的基本原則。實踐業已證明，《規定》難以發揮其應有的作用。新冠肺炎疫情期間，諸如“華商太難了”“某國渴望回歸中國”“有藥了”等系列標題黨文章堂而皇之地出現在公眾面前，引發了一輪又一輪的社會慌亂。為此，國家網信辦只得再次針對標題黨等問題展開專項整治行動。另外值得反思的是，由于主觀或客觀的原因，倫理道德、行業自律等非制度手段在標題黨的治理中發揮的作用極為有限。故而亟需完善相關公法制度以實現對標題黨行為的有效規制。鑒于此，本文擬通過探討標題黨的行為類型及其相比其他傳播網絡非法信息行為的特殊性發掘標題黨行為的社會危害性，闡釋以公法規制標題黨的必要性及其規制界限。并檢視現行相關法律體系中存在的不足，找尋完善標題黨公法治理的方向。

二、加強以公法規制標題黨行為的必要性研析

法律介入對網絡空間的規制是必然的[1]，而法律規制的前提是事物于社會有害，本文所研究之標題黨指的是通過制作引人注目的標題傳播非法網絡信息的行為，其實質上屬于非法網絡信息的領域，涵蓋在廣義的網絡安全概念之中。因此，標題黨行為的社會危害與其他傳播非法網絡信息行為的社會危害在范圍上基本相同，但標題黨的社會危害在判斷上又具有特殊性。這是制定規制標題黨的法律規范，設定違法邊界時所必須考慮的。

1.標題黨的社會危害性及其認定的特殊性

(1)標題黨的社會危害性

按照傳統的對于利益的三個層次的劃分，標題黨行為對于公民、社會和國家利益都可能造成危害。一般來說，標題黨主要有兩種行為類型，一是捏造，二為歪曲。“捏造”主要表現為無中生有進而造謠抹黑公民、企業、行業或地區等，侵害其名譽或聲譽，以及通過捏造并傳播虛假知識或新聞誤導受眾，損害公民個人利益，妨害秩序，乃至對國家利益造成危害。例如2015年的“石獅滅門慘案”，以“一家34口滅門慘案！轉瘋了！”為標題，虛構出死亡34人的重大案件并稱犯罪嫌疑人在逃，引發社會公眾的強烈恐慌。又如新冠肺炎疫情期間以“某國為何渴望回歸中國”為標題的一系列文章，虛構歷史，誤導兩國民眾，影響甚至破壞兩國關系。“歪曲”意為變更、改編已存在的事實，是在一定事實基礎上斷章取義，制作具有傾向性、煽動性的標題，損害國家機關信譽，激化社會矛盾。以及打法律的擦邊球，隱晦地傳播色情等非法信息，破壞社會管理秩序。例如在五一勞動節期間，不顧事實真相，以“員工拒絕加班被判賠償1萬8”為標題發布新聞，損害國家機關的威信力，激化社會矛盾。又如新冠肺炎疫情期間，以“有藥了”“XXX可抑制新冠病毒”為標題，大玩文字游戲，擾亂社會及經濟秩序。根據中國互聯網絡信息中心發布的報告①，互聯網信息內容正在以飛快的速度闖入更多人的眼簾。而有害信息傳播受眾的廣泛性使得該類信息可能造成的社會危害性大大增加[2]。因此，標題黨所造成的社會危害也將愈加普遍和嚴重。另外，從我國網民年齡及學歷結構上看，網民低齡化與低學歷特征顯著。調查顯示，近乎半數的18周歲以下的網民都在網絡上碰到過不良信息。這部分網民心智尚不成熟，極易受到互聯網信息內容的影響，為標題黨所害。與此同時，中高年齡網民也在持續增多②。中老年網民重度關切健康信息，亦容易被標題黨誤導和利用。因此，標題黨的社會危害絕對不容小覷。

(2)標題黨社會危害認定的特殊性

相比于其他傳播非法網絡信息的行為，判斷標題黨行為的社會危害時需要注意標題黨的兩個特征。一是標題與內容的統一性，二是偽裝性。標題與內容的統一性意味著不可對二者進行分化看待，盡管在新媒體運行模式中其確實常常被人為割裂。標題從來都是內容的組成部分，并且是內容信息的凝練，因此不能認為只要內容并非違法信息，無論標題如何都不具有社會危害性。特別是在當今信息爆炸的社會中，信息超載使得碎片化閱讀成為常態。越來越多的人只看標題而不關注內容與事實，這導致不良標題之危害的產生更加直接，影響更加廣泛。標題黨的偽裝性首先體現在標題的“鎮靜化”。以往標題黨的標題總帶有“震驚”“傳瘋了”“驚呆”等詞匯并附以驚嘆號，在打擊標題黨的高壓態勢下，標題黨的表現形式有從“驚天地泣鬼神”到“潤物細無聲”的轉型趨勢。然而，這不僅不意味著標題黨的危害會因此有所減少、減輕，相反可能會對標題黨問題的治理產生更大阻礙。偽裝性還體現在標題的真實程度上，完全虛構的內容不僅是打擊的重點對象，也是受眾所厭惡、排斥的。因此，為了逃避懲罰和避免失去受眾，標題黨會更多地使用拼接、歪曲等使人僅從標題文字上難以察覺危害的手法打擦邊球。

一言以蔽之，標題黨的社會危害將越發廣泛和嚴重，其危害的甄別和認定也會越來越復雜。這就要求加快完善相應的法律制度，在標題黨行為的違法界限上堅持以《憲法》第51條為根本依據，以“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”為實質標準。在判斷標題黨的社會危害有無及程度時綜合考察標題黨信息的標題、內容及其目的。

2.非制度性規范收效甚微

法律與道德兩種規范表面上看是他律與自律的關系，實質上是一種交織關系。從不同側面進行解讀可以得出不同觀點。從功能的視角進行分析，法律制度就是道德規范的強力保障。道德要真正發揮作用，外在環境提供制度保障也是重要的方面[3]。無論是公平、契約精神，還是禁止殺人、放火的道德律令，在時代的推進中，無不以尋求法律制度作為道德實現的保證。我國古代法制文明就形成了禮刑并用的原則，盡管其目的是實現道德教化與專制鎮壓，但德治與法治相結合的理念卻也因此在人們心中根深蒂固。在規制網絡非法信息的綜合體系設計中有一點重要體現，即幾乎所有研究者都愿意將行業自律的手段納入其中。

誠然，行業自律在凈化網絡空間中發揮了一定的作用，但一方面，其大部分來自于法律規定或政府三令五申監管的壓力。否則以商業機構對資本負責，利益至上的追求，自律何其難也。另一方面，自律的主體大部分是傳統互聯網大企業，在web3.0時代中新興的自媒體行業并沒有跟上或者說少有自愿加入行業自律隊伍的，而該領域恰恰是標題黨的重災區。因此，實踐中行業自律收效遠沒有達到期待目標。誠如有的學者所言，標題黨實質上具有社會失范屬性，它是社會行動個體在突破制度化手段基礎上實現自身利益最大化的一種方式[4]。倫理道德、行業自律在其面前顯得十分無力。面對浩如煙海的網絡信息，政府如果疏于監管，將令互聯網陷入混亂，最終影響并破壞現實世界各項秩序[5]。可見，完善標題黨的公法治理體系才是規制標題黨行為的關鍵所在和努力方向。

三、標題黨公法治理制度的不足與立法完善方向

1.標題黨公法治理制度的不足

(1)法律規則不具體

其一，在網絡非法信息的界定上，各規范基本沿用了《互聯網信息服務管理辦法》中“九不準”的標準。但“九不準”條款多處用詞抽象，實踐中難以適用。《規定》第7條的規定則使用了更多更加抽象的如“夸張”“身心不適”“低俗、庸俗、媚俗”的表達，這樣的規定會造成執法機關更加難以判斷非法網絡信息的范圍。其規定的“標題黨”內容也不夠具體，諸如何為夸張標題等問題會使這個唯一規定了標題黨的條文虛置化。同時該立法還存在限制過寬的問題，如果按照該法打擊非法網絡信息可能會損害到網民的言論自由。行政法的靈活性和適用上的高效性使其成為網絡空間法律治理體系的中心，但如果規范模糊、責任不明，行政法就不能實現規范的目標期待。最終致使執法機關有法難用，常規治理能力薄弱，依賴專項式、運動式執法。但實際上，專項治理存在很強的時限性缺陷[6]。換言之，依靠專項治理并不能持續有效地打擊違法行為。

其二，在現有行政法規范中，明確規定網絡非法信息生產者處罰的條款寥寥無幾。絕大多數法規對此只作出了類似“依照有關法律、行政法規的規定處罰”的原則性規定，并最終將違法者的法律責任指引到《治安管理處罰法》中的規定。然而該法中的違法行為類型是有限的，通過梳理《治安管理處罰法》的條文可以發現，能夠被適用于傳播非法網絡信息的只有四處。分別是第25條關于“謠言”的規定,第26條關于“尋釁滋事”的規定；第42條關于“侮辱、誹謗”的規定以及第68條關于“傳播淫穢信息”的規定。因此，《治安管理處罰法》不可能覆蓋所有傳播非法網絡信息行為的法律責任，這就造成了部分傳播非法網絡信息行為的行政責任的缺失。另外，規范中對于刑事責任的原則性規定也導致一些值得科處刑罰的違法行為的刑事責任不明確。

(2)法律體系不統一

第一，標題黨行為違法性的核心在于傳播非法網絡信息，但非法網絡信息的范圍卻未曾在法律上得到統一。如前所述，現行法律規范中多數沿用的是《互聯網信息服務管理辦法》中“九不準”的規定。也有許多其他法律文本在此基礎上對非法網絡信息的范圍作出調整，但存在限制過寬的問題。如《網絡安全法》規定的“遵守憲法法律，遵守公共秩序，尊重社會公德”的宣言性條款；又如《互聯網文化管理暫行規定》中增加的“危害社會公德或者民族優秀文化傳統的”信息。新《規定》則更是將眾多不良信息納入非法信息之中，對非法網絡信息的范圍做出了非常大的突破。但這不僅造成法律體系的混亂，同時也加重了執法部門執法難的困境。更重要的是，如果將公序良俗和社會公德設為言論自由的法律邊界，那么對言論自由的法律規制將在實際上失去限制，公民的言論自由也將無以為繼[7]。

第二，行刑銜接不暢也是造成法秩序不統一的原因。刑法是標題黨公法治理體系中的重要支柱和保障。早在2000年，《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》就已經指出，對于利用互聯網傳播非法信息的行為值得科處刑罰的，要追究刑責。隨著網絡空間不法活動的增多，我國刑法也加強了打擊網絡犯罪的力度。為了規制網絡有害信息，“編造、故意傳播虛假信息罪”等多個罪名被增設。而現行行政法規范大都在法律責任部分規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。其旨在說明構成犯罪的違法行為需追究刑事責任。但這種原則性的規定是空泛的，往往導致它們難以甚至不能適用而形同虛設[8]。這對于規制標題黨行為不可避免地增加了打擊的難度，降低了打擊的精準度。

另外值得一提的是，我國雖然初步建立了完整的規范互聯網信息內容的法律治理體系。但目前為止，只有《規定》中明確了對標題黨行為的規范。但是此條款不僅存在規則非具體的問題，其效力層級也僅為部門規章，遠不能與標題黨造成的日益嚴重的社會危害相適應。

2.標題黨公法治理的立法完善方向

(1)治理規則具體化

明確標題黨的公法治理規則，首先要將標題黨明確寫入法律規范，在未來修訂《網絡安全法》或制定新的互聯網專門法律法規時應將標題黨行為納入處罰范圍之中。需要注意的是標題黨的兩種行為類型及其標題與內容的統一性、偽裝性特征。在制定規制標題黨行為的規范時要明確其具體的違法類型，不能籠統地進行規定。其次，作為標題黨的構成要素，非法網絡信息的范圍也應當盡可能地明確。《規定》中對不良信息的規定顯然違反了法律優先原則，不能被適用。非法信網絡信息的范圍應當在《互聯網信息服務管理辦法》“九不準”的基礎上進一步明確，摒棄其中抽象的、主觀的概念。應以《憲法》第51條為原則，而不能將道德要求混入其中。最后，還必須對相關主體的責任作出具體清晰的規定。一方面，在行政責任上，本文認為至少存在兩種完善方案。一種是在專門法律法規中直接規定相關違法行為的處罰手段③。另一種則是在《治安管理處罰法》中增加新的關于傳播網絡非法信息的違法類型或直接規定標題黨的違法類型。本文認為前種路徑更為妥當，其既能夠保證條文的與時俱進，又可以節約立法成本，更為經濟。同時，還應當加大處罰力度，以適應實踐的需要。另一方面，在刑事責任上，應當加強相關罪名的解釋，避免處罰的漏洞。

(2)治理制度體系化

只有那些以某種具體的和妥切的方式將剛性與靈活性完美結合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度[9]。本文認為，標題黨的公法治理制度也應剛柔并濟，在體系上達成統一。在行政法方面，制定新的專門法律規范時應當堅守法律優先的基本原則，下位法的內容不能抵觸上位法的規定，已有規定違反了這一原則的不應再予以適用。法律規范規定的“依照有關法律、行政法規的規定處罰”等類似的對行政責任的原則性質的規定應當使其真正有所歸屬，即違法行為的規定與相應的責任規定應當有明確的指引結果。在刑法方面，首先要明確的是，當標題黨行為造成嚴重社會危害時，刑法作為最后手段也需要被適用。當然，在認定犯罪時必須堅持法益的衡量，尊重刑法謙抑的價值。在標題黨的兩種行為類型中，根據現有規定④，捏造類型的標題黨可能以編造、故意傳播虛假信息罪或尋釁滋事罪定罪處罰。那么對于歪曲的行為類型，如果行為造成了與前者相當的嚴重社會危害，也應當被解釋為犯罪，納入刑罰處罰的范圍。其次，在行刑銜接方面，可以考慮在刑法立法上重視和建立“二元立法機制”[10]。可能目前的條件尚難以構建附屬刑法的機制，但至少應通過合理解釋刑法條文或增設新的罪名以實現對行政規范的保障。總之，標題黨等諸多產生自網絡空間的非法行為已然向刑法提出了挑戰，刑法必須予以應對。

結語

網絡時代中，法律體系不斷受到沖擊。面對互聯網帶來的不法新類型，相應的公法制度必須與時俱進，不斷豐富和完善，標題黨的治理也不例外。要有效治理標題黨這一互聯網失范亂象，使執法機關有法可依，依法治網，需要以治理規則具體化和治理制度體系化為基本路徑雙管齊下。極端化的工具理性終將使人不復為目的，而變成手段。在后真相時代，需要以公法的精神呼喚人們的理性，實現工具理性與價值理性的平衡。

注釋

①根據《第45次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，截至2020年3月，我國網民規模達9.04億，互聯網普及率達64.5%。

②根據《第45次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，截至2020年3月，我國40～49歲網民占比17.6%，50～59歲網民占比10.2%，60歲以上網民占比6.7%。互聯網持續向中高年齡人群滲透。

③《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》第20條的規定就是很好的示例。

④主要指《刑法》第291條和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條之規定。