“誰主張，誰舉證”的解釋學(xué)分析

王 倩

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

“在我國一提起證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)，哪怕連初識法律的人也知道有個‘誰主張，誰舉證’規(guī)則?！?1)陳剛：《證明責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第228頁?？梢?，在民事證明責(zé)任分配領(lǐng)域，該規(guī)則的地位已深入人心，這一點(diǎn)不論是在立法還是司法實(shí)踐方面均有所體現(xiàn)。一般情況下，《民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定被認(rèn)為是“誰主張，誰舉證”的法律依據(jù)；在司法實(shí)踐中，“誰主張，誰舉證”作為證明責(zé)任分配規(guī)則被普遍適用，屢屢出現(xiàn)在法院的判決書中。以上種種均提高了“誰主張，誰舉證”在民事訴訟中的出現(xiàn)頻率，也為其成為公眾心目中的證明責(zé)任分配規(guī)則打下了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。然而，這一幾近“常識性”的表達(dá)實(shí)則暗藏一些問題。除了“誰主張，誰舉證”這一規(guī)則自身存在的邏輯錯誤，其在實(shí)踐中具有普遍適用性的可靠依據(jù)究竟為何，更是值得深思的一個命題。因此，本文以“誰主張，誰舉證”在我國民事訴訟中被普遍適用的現(xiàn)象為切入點(diǎn)，探究其不足及變革路徑。

一、“誰主張，誰舉證”：證明責(zé)任分配的基本規(guī)則

“誰主張，誰舉證”這項(xiàng)規(guī)則與民事司法中的具體實(shí)踐存在密切關(guān)聯(lián)，一般情況下，它是進(jìn)行證明責(zé)任具體分配的一項(xiàng)基本規(guī)則。對這一規(guī)則進(jìn)行研究，了解其溯源和變遷，有助于深度透視其內(nèi)涵、分析其中國式運(yùn)用，以便明晰其適用誤區(qū)。

(一)“誰主張，誰舉證”的溯源與變遷

《民事訴訟法》為“誰主張，誰舉證”提供了法律依據(jù)，其第六十四條規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。這是1991年《民事訴訟法》第六十四條第一款對1982年《民事訴訟法》第五十六條第一款的沿用。在我國相關(guān)法律實(shí)踐中，絕大多數(shù)人都認(rèn)可并遵循這項(xiàng)規(guī)則，在法院作出的判決文書中，甚至?xí)@個規(guī)則直接進(jìn)行引用(2)胡東海：《“誰主張誰舉證”規(guī)則的歷史變遷與現(xiàn)代運(yùn)用》，《法學(xué)研究》2017年第3期，第107-124頁。。如今，“誰主張，誰舉證”已成為一個深入人心的分配規(guī)則，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對其提出的訴訟主張承擔(dān)舉證責(zé)任，不能完成者將承擔(dān)不利訴訟后果。

盡管大多數(shù)人認(rèn)為“誰主張，誰舉證”作為證明責(zé)任分配規(guī)則是理所當(dāng)然的，但很難考證這個規(guī)則是誰先提出的(3)胡東海：《“誰主張誰舉證”規(guī)則的歷史變遷與現(xiàn)代運(yùn)用》，《法學(xué)研究》2017年第3期，第107-124頁。。從比較法視角看，“誰主張，誰舉證”說法的由來也并非一蹴而就，其含義在形成過程中較原義已有所改變。Pugliese(1985)認(rèn)為：“證明責(zé)任由提出主張的人承擔(dān)，而非由否定該主張的人承擔(dān)?！?4)Cfr.G.Pugliese,L’Onere della Prova nel Processo “per formulas”,In： I.Diritto Romano， Scritti Giuridici Scelti,1985,p.386.即，提出抗辯的人承擔(dān)證明責(zé)任，否認(rèn)抗辯的人不承擔(dān)證明責(zé)任?？梢?，他本無意形成證明責(zé)任的一般規(guī)則(5)Cfr.G.Chiovenda,Principi Di Diritto Processuale Civile-Le Azioni,Il Processo Di Cognizione,Napoli,1965,p.784.。此后，該說法又獲得了完全不同的解釋，其中“主張”一詞被擴(kuò)大解釋為還包含“訴的主張”。這就使上述表述具有兩層含義：一是原告提出了“訴的主張”，應(yīng)就其主張舉證；二是被告提出了“抗辯的主張”，也應(yīng)就其主張舉證(6)Cfr.M.Talamanca,Istituzioni Di Diritto Romano,Torino,1990，p.374.。在這種背景下，該說法就被抽象概括為“誰主張，誰舉證”規(guī)則。

(二)“誰主張，誰舉證”的中國式運(yùn)用

“誰主張，誰舉證”在我國民事司法實(shí)踐中被普遍適用的表現(xiàn)不勝枚舉，比如在張志強(qiáng)案(7)《張志強(qiáng)訴徐州蘇寧電器有限公司侵犯消費(fèi)者權(quán)益糾紛案》，2020-01-14，http://gongbao.court.gov.cn/Details/a0a0b7200175ce489c72f81fa9e98d.html。中，原告主張被告在為自己調(diào)換新機(jī)的過程中存在欺詐行為，要求被告雙倍返還貨款并賠償損失；而被告辯稱不存在欺詐行為。法院審理后認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“誰主張，誰舉證”這一規(guī)則來分配證明責(zé)任。若完全按上述關(guān)于“誰主張，誰舉證”的解釋處理案件就會發(fā)現(xiàn)，這一規(guī)則自身存在一個邏輯錯誤，即：一方當(dāng)事人對積極主張承擔(dān)證明責(zé)任，而另一方對同一事實(shí)的消極主張承擔(dān)證明責(zé)任。本案中，原告和被告均提出了各自的訴訟請求，按照法院的說法，兩者均應(yīng)對其訴訟主張承擔(dān)客觀證明責(zé)任，即：原告需要對被告提供的冰箱為舊冰箱承擔(dān)客觀證明責(zé)任的同時，被告亦需要對其提供的冰箱不是舊冰箱承擔(dān)客觀證明責(zé)任，顯然，這會造成邏輯上的混亂?！罢l主張，誰舉證”規(guī)則否認(rèn)了客觀證明責(zé)任由法律規(guī)定這一事實(shí)，而造成這一誤區(qū)的根本原因在于審判人員混淆了主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任。這兩種證明責(zé)任是不同維度的兩個概念，并不存在必然聯(lián)系。當(dāng)然，當(dāng)事人是否承擔(dān)不利訴訟后果，也與其是否完成主觀證明責(zé)任無必然聯(lián)系。

此外，立法方面對“誰主張，誰舉證”的適用也存在一定的誤區(qū)。2015年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟法的司法解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第一百零九條對“誰主張，誰舉證”進(jìn)行了擴(kuò)大化適用，這是一種不區(qū)分主張類型而直接將相關(guān)證明責(zé)任及標(biāo)準(zhǔn)一舉囊括的規(guī)范，有以偏概全之嫌。

二、“誰主張，誰舉證”的適用失范

“誰主張，誰舉證”并不能作為民事案件對證明責(zé)任進(jìn)行合理分配的規(guī)則，原因在于它混淆了主客觀證明責(zé)任，把主觀當(dāng)成了客觀，對該規(guī)則的不適當(dāng)擴(kuò)大運(yùn)用，更造成了邏輯上的混亂。全面梳理司法實(shí)踐中對于“誰主張，誰舉證”的不適運(yùn)用，有利于推動證明責(zé)任法理論和訴訟理論的進(jìn)一步發(fā)展。

(一)主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任的混淆

“遠(yuǎn)比其他任何問題都重要的問題莫過于劃清主觀與客觀的證明責(zé)任的界限?！?8)漢斯·普維庭著，吳越譯：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，法律出版社2006年版，第10頁。按照證明責(zé)任含義的通說即“雙重含義說”，證明責(zé)任主要有主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任兩種類型，若是需要承擔(dān)后一種責(zé)任的當(dāng)事人不積極進(jìn)行舉證，則很可能造成于己不利的后果。為了避免這種后果，承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人就會積極圍繞客觀的證明責(zé)任提供證據(jù)。但是，這并不意味著兩種含義的證明責(zé)任之間存在必然聯(lián)系。首先，客觀證明責(zé)任由何方承擔(dān)，取決于實(shí)體法的有關(guān)規(guī)定，早在民事糾紛發(fā)生之時法律就已有定論。其次，需要承擔(dān)證明責(zé)任的人員如果沒有履行好主觀證明責(zé)任，也并不表示其一定就會承擔(dān)訴訟的不利后果。依據(jù)《民訴法解釋》第九十條的規(guī)定，當(dāng)事人承擔(dān)不利訴訟后果的原因有多種，并非必定由承擔(dān)客觀意義上的證明責(zé)任所致。最后，通常情況下行使主觀證明責(zé)任只是當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，其完全無需承擔(dān)客觀證明責(zé)任。根據(jù)“抗辯者承擔(dān)證明責(zé)任，否認(rèn)者不承擔(dān)證明責(zé)任”的規(guī)則，否認(rèn)方不必對否認(rèn)的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，但依舊有權(quán)提供證據(jù)證明其所否認(rèn)的事實(shí)。這是因?yàn)椋?dāng)事人提出證據(jù)證明其所主張的事實(shí)是其訴訟權(quán)利，但能據(jù)此被適用證明責(zé)任判決并承擔(dān)不利訴訟后果，承擔(dān)主觀證明責(zé)任與承擔(dān)不利訴訟后果之間并無因果關(guān)系。既然如此，那么從證明責(zé)任主客觀兩種類型的關(guān)系來看，兩者并不存在必然關(guān)聯(lián)。

總之，主觀證明責(zé)任并非必然存在于每一個民事案件中，而客觀證明責(zé)任存在于每一個民事案件中，但這并不意味著每一個案件都要適用證明責(zé)任判決來解決問題?！罢l主張，誰舉證”正是混淆了主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任，誤將其作為客觀證明責(zé)任的分配規(guī)則。

(二)“誰主張，誰舉證”的擴(kuò)大化適用

“誰主張，誰舉證”中“主張”一詞的含義本身就較為寬泛，包括抗辯和否認(rèn)。將“誰主張，誰舉證”的擴(kuò)大化運(yùn)用體現(xiàn)得最明顯的法律條文，是《民訴法解釋》第一百零九條：“當(dāng)事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實(shí)的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實(shí)的證明，人民法院確信該待證事實(shí)存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在?！闭沾诉壿?，上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)既適用于抗辯也適用于否認(rèn)，即不管當(dāng)事人提出的是否認(rèn)還是抗辯，都必須對相應(yīng)的客觀證明責(zé)任負(fù)責(zé)，這與否認(rèn)者不用對證明責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)而抗辯者需要對證明責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)的規(guī)則相違背。

在張志強(qiáng)案中，原告主張被告提供的是舊冰箱，存在欺詐行為；而被告稱其提供的不是舊冰箱，不存在欺詐行為。按照《民訴法解釋》第一百零九條的規(guī)定，雙方當(dāng)事人均應(yīng)分別對欺詐事實(shí)存在與否進(jìn)行證明并達(dá)到排除合理懷疑的程度，此證明標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際暗含雙方對欺詐事實(shí)均應(yīng)承擔(dān)客觀證明責(zé)任之意。就欺詐事實(shí)而言，若原告不能將欺詐事實(shí)的存在證明到排除合理懷疑的程度，則其將承擔(dān)不利訴訟后果；若被告不能將欺詐事實(shí)的不存在證明到排除合理懷疑的程度，則其將承擔(dān)不利訴訟后果，不論抗辯或否認(rèn)。但實(shí)際上，本案中被告的主張為否認(rèn)，被告的主張直接排斥原告的主張，因此上述做法不僅違反了這一基本規(guī)則，還否定了訴訟的一個基本邏輯，即不準(zhǔn)許當(dāng)事人對同一個事物的積極和消極兩個方面的證明責(zé)任都進(jìn)行承擔(dān)(9)胡東海：《“誰主張誰舉證”規(guī)則的歷史變遷與現(xiàn)代運(yùn)用》，《法學(xué)研究》2017年第3期，第107-124頁。。本案中當(dāng)事人一方對積極性質(zhì)的觀點(diǎn)以及主張進(jìn)行證明，另一方就必須對消極性質(zhì)的觀點(diǎn)以及主張進(jìn)行證明，其合理性何在？

綜上所述，人們對“誰主張，誰舉證”的擴(kuò)大化適用違背基本的訴訟邏輯，從而進(jìn)一步使“誰主張，誰舉證”規(guī)則在證明責(zé)任釋義的道路上發(fā)生偏離。

三、“誰主張，誰舉證”：主觀證明責(zé)任的分配規(guī)則

“誰主張，誰舉證”是在我國語境下發(fā)展起來的一項(xiàng)概念術(shù)語，極富本土化色彩，雖然看似在立法上有眾多的法條依據(jù)，但追根溯源后發(fā)現(xiàn)并無確鑿根據(jù)。不僅如此，這項(xiàng)分配規(guī)則在適用中會出現(xiàn)提出主張的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任，而否定該項(xiàng)主張的當(dāng)事人也對證明責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)的邏輯錯誤。可見，“誰主張，誰舉證”無法作為證明責(zé)任分配的具體分配規(guī)則。那么，這是否意味著它將會被取消？事實(shí)上，誤將“誰主張，誰舉證”作為民事證明責(zé)任分配規(guī)則的根本原因在于混淆了主客觀兩種證明責(zé)任，解決方法在于把“誰主張，誰舉證”這個規(guī)則限制在主觀證明責(zé)任框架內(nèi)并明確其界限。

(一)“誰主張，誰舉證”之本質(zhì)：主觀證明責(zé)任

“誰主張，誰舉證”僅限于主觀證明責(zé)任范疇，《民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定便體現(xiàn)了這一點(diǎn)。第一，“誰主張，誰舉證”中的“舉”有提供的意思，“證”是指據(jù)以認(rèn)定案情的材料，繼而體現(xiàn)“誰舉證”解決的是由哪一方當(dāng)事人提供證據(jù)的問題，即舉證的必要性(10)舉證的必要性，即指當(dāng)事人提供證據(jù)的必要性，一般而言，舉證責(zé)任開始于負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人，因?yàn)榻Y(jié)果意義上的證明責(zé)任與行為意義上的證明責(zé)任通常是一致的，負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人為了避免在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r承擔(dān)敗訴風(fēng)險，就必須提供證據(jù)證實(shí)自己的主張，促使法官形成對自己有利的心證，從而使訴訟結(jié)果朝著對自己有利的方向發(fā)展；對于反證方而言，只有法官基于本證方的舉證形成事實(shí)為真的初步心證后，其才有舉證的必要。參見袁琳：《證明責(zé)任視角下的抗辯與否認(rèn)界別》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第6期，第184-193頁。，并未涉及客觀證明責(zé)任；第二，按照主觀解釋，可以對立法人員在法律條款制定時的主觀意思進(jìn)行分析，這個條款也只是指主觀證明責(zé)任(11)胡東海：《“誰主張誰舉證”規(guī)則的歷史變遷與現(xiàn)代運(yùn)用》，《法學(xué)研究》2017年第3期，第107-124頁。。所謂主觀證明責(zé)任，是指雙方當(dāng)事人為了使法官作出有利于己的裁判而承擔(dān)的一種提供證據(jù)證明自己主張的行為責(zé)任，實(shí)際上也是雙方當(dāng)事人在程序上所負(fù)擔(dān)的一種舉證的必要。這種行為意義上舉證的必要與客觀證明責(zé)任實(shí)際上屬于不同的范疇，并各自發(fā)揮著不同的作用，兩者最大的區(qū)別之一在于就涉及的訴訟主體而言，主觀證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移相較于客觀證明責(zé)任具有相對必然性。

在黃水晶案(12)黃水晶案是指消費(fèi)者顧某花了近3 000元在商場購買了一顆“天然黃水晶球”，后經(jīng)鑒定該球?qū)崬橐活w不值錢的方解石球，顧某訴至法院，提供了購買發(fā)票、信譽(yù)卡以及鑒定意見。根據(jù)商家“假一罰百”的承諾，顧某要求商家賠償百倍的價款，但商家主張顧某拿去作鑒定的水晶球并非從本商場買去的原物，兩者不具同一性，法院因顧某無法證明自己沒調(diào)過包而判其敗訴。中，原告顧某主張其從被告處購買的黃水晶球?yàn)榉浇馐颍桓娣Q原告拿去作鑒定的水晶球并非其購買時的原物?？梢?，兩者的主張是相互排斥的：被告提出的是權(quán)利受到妨害的抗辯，根據(jù)《民訴法解釋》第九十一條的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主觀證明責(zé)任來證明原告對拿去作鑒定的物品掉了包，此時主觀證明責(zé)任從被告轉(zhuǎn)移至原告；同時被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與此有關(guān)的事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r的客觀證明責(zé)任。在此層面上講，主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移是一致的，但兩者轉(zhuǎn)移的區(qū)別最典型的是體現(xiàn)在否認(rèn)的情形下，若原告(否認(rèn)方)稱其未對拿去作鑒定的物品掉過包，那么這只是對被告的抗辯主張進(jìn)行否認(rèn)，原告可以提供證明自己沒有調(diào)包的證據(jù)，但原告是不需要對客觀的證明責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)的，因?yàn)樵撠?zé)任的分配是由法律規(guī)定的，原告此時承擔(dān)的主觀證明責(zé)任于其而言是一種權(quán)利而非負(fù)擔(dān)。主觀證明責(zé)任可以發(fā)生轉(zhuǎn)移，發(fā)生轉(zhuǎn)移的主動權(quán)在原告(否認(rèn)方)，實(shí)際上被告的主觀證明責(zé)任并未真正卸下，客觀證明責(zé)任更不會轉(zhuǎn)移至否認(rèn)方。顯然，在否認(rèn)的情形下，不論是對于提出權(quán)利主張或抗辯主張的當(dāng)事人還是對于作出否認(rèn)的當(dāng)事人而言，主觀證明責(zé)任均可在兩者之間轉(zhuǎn)移，而客觀證明責(zé)任不存在轉(zhuǎn)移的問題。因此，不論是從“誰主張，誰舉證”的字面含義還是從主觀證明責(zé)任的實(shí)質(zhì)角度來看，將“誰主張，誰舉證”解釋為主觀證明責(zé)任的分配規(guī)則更為妥適。

(二)“誰主張，誰舉證”之運(yùn)用：主觀證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移

主觀證明責(zé)任最突出的特征是具有可轉(zhuǎn)移性，即當(dāng)事人各方為了使自己的主張得到法官的確信而就某一事實(shí)主張交替進(jìn)行舉證。此處可轉(zhuǎn)移的主觀證明責(zé)任是指具體的主觀證明責(zé)任。漢斯·普維庭(2006)認(rèn)為，主觀證明責(zé)任亦存在雙重含義：“在訴訟程序開始之時，主觀抽象的證明責(zé)任和具體的證明提供責(zé)任兩者一定是相符的。當(dāng)法官形成了臨時的心證，導(dǎo)致證明法上的出發(fā)點(diǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)移時，兩者才可能出現(xiàn)分離。在訴訟程序開始前討論具體的證明提供責(zé)任以及主觀抽象的證明責(zé)任的區(qū)別是毫無意義的?！?13)漢斯·普維庭著，吳越譯：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，法律出版社2006年版，第14-15頁。當(dāng)啟動訴訟程序以后，當(dāng)事人之間舉證必要性的轉(zhuǎn)移是指具體證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。

另外，在訴訟進(jìn)行過程中的主觀證明責(zé)任，既可以單次轉(zhuǎn)移，也可以反復(fù)轉(zhuǎn)移，直到當(dāng)事人的證明活動使案件情況接近真實(shí)為止。在不同情況下，敗訴風(fēng)險也可能會隨之轉(zhuǎn)移。根據(jù)“否認(rèn)者不承擔(dān)證明責(zé)任，抗辯者承擔(dān)證明責(zé)任”的規(guī)則，在對方當(dāng)事人抗辯的情況下，抗辯方當(dāng)事人不僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主觀證明責(zé)任，使其抗辯主張得到法官確信，亦即進(jìn)行主觀證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換，還要承擔(dān)案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r的敗訴風(fēng)險；而在對方當(dāng)事人否認(rèn)的情況下，否認(rèn)方可以選擇轉(zhuǎn)移主觀證明責(zé)任，也可以選擇不舉證，且其并不會因否認(rèn)或?qū)Ψ裾J(rèn)的事實(shí)舉證不力而承擔(dān)不利訴訟后果。

四、民事證明責(zé)任分配規(guī)則的重新詮釋

“誰主張，誰舉證”已被確定為主觀證明責(zé)任的分配規(guī)則，那么民事證明責(zé)任分配規(guī)則是什么？《民訴法解釋》第九十一條對此作了規(guī)定。在闡釋該條之前，區(qū)分抗辯與否認(rèn)是首要前提，因?yàn)檫@兩者構(gòu)成了主張的內(nèi)涵，而當(dāng)事人主張的類別對于證明責(zé)任的分配而言具有決定性的意義。此外，若要對民事證明責(zé)任分配規(guī)則的認(rèn)識正本清源，有必要反思與重識《民訴法解釋》第九十條、第一百零八條的規(guī)定。

(一)證明責(zé)任分配規(guī)則之基石：界別抗辯與否認(rèn)

從語義上看，“誰主張，誰舉證”要解決的首要問題便是“主張”一詞的內(nèi)涵。陳剛(2000)認(rèn)為，“按照大陸法系的學(xué)理解釋，主張是指當(dāng)事人陳述有利于自己的法律效果或事實(shí)主張”； “從證明責(zé)任法理論上說，否認(rèn)和抗辯都屬于主張，但并非提出否認(rèn)和抗辯的當(dāng)事人都必須對自己的主張承擔(dān)證明責(zé)任”(14)陳剛：《證明責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第235頁。。因此，有必要對抗辯與否認(rèn)進(jìn)行界別。

民事訴訟案件中的抗辯，是指訴訟當(dāng)事人的主張與對方的主張不一樣，從而排斥對方的主張，主要有權(quán)利未發(fā)生的抗辯和權(quán)利消滅的抗辯兩種類型(15)袁琳：《證明責(zé)任視角下的抗辯與否認(rèn)界別》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第6期，第184-193頁。；而否認(rèn)并不是證據(jù)法領(lǐng)域的專門概念，通常指當(dāng)事人認(rèn)為對方的主張是虛假的，或者直接否定對方的主張，主要有間接否認(rèn)、單純否認(rèn)和推定否認(rèn)三類。這兩個概念之間的根本區(qū)別是它們關(guān)于請求原因(16)請求原因是指原告為了支持作為其請求內(nèi)容的權(quán)利(法律關(guān)系)而提出的全部事實(shí)主張中，根據(jù)主張和證明責(zé)任的分配規(guī)則，應(yīng)當(dāng)首先由原告加以主張和證明的事項(xiàng)。事實(shí)的具體攻擊路徑不同：抗辯是對請求原因事實(shí)發(fā)生的具體法律效力進(jìn)行排斥，對請求原因事實(shí)的客觀存在表示承認(rèn)；而否認(rèn)是直接排斥請求原因事實(shí)本身(17)袁琳：《證明責(zé)任視角下的抗辯與否認(rèn)界別》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第6期，第184-193頁。。在黃水晶案中，對于原告顧某所提出的其在商場購買的水晶球?yàn)榧俚闹鲝?，商家稱顧某拿去作鑒定的水晶球并非從本商場買去的原物，其實(shí)被告的主張主要有兩個意思：一是對原告主張進(jìn)行承認(rèn)，即他們之間存在買賣合同關(guān)系；二是主張?jiān)嬗糜阼b定的水晶球并不是之前從商場買去的原物。因此，原告關(guān)于兩者之間存在買賣合同的主張因被告第一層面主張中的隱性自認(rèn)而沒有爭議，變成了免證事實(shí)；而被告關(guān)于顧某拿去作鑒定的水晶球并非從本商場買去的原物這一主張轉(zhuǎn)為有爭議的事實(shí)，由被告承擔(dān)證明責(zé)任。

事實(shí)上，被告的主張承認(rèn)了請求原因事實(shí)，即原告和被告之間存在買賣合同關(guān)系本身的客觀存在，只是認(rèn)為合同標(biāo)的物發(fā)生了變更，從而否定其產(chǎn)生的法律效果，因此，被告的這一主張為抗辯；若之后顧某主張自己拿去作鑒定的就是當(dāng)日從被告處購買的物品，那么這就是對被告前述抗辯直接進(jìn)行的排斥，為否認(rèn)。以上例證也提供了區(qū)分抗辯與否認(rèn)的另一種闡釋方式，即抗辯事實(shí)與請求原因事實(shí)能夠同時成立，而否認(rèn)事實(shí)不能。

(二)證明責(zé)任分配規(guī)則之混淆：省思《民訴法解釋》第九十條和第一百零八條

《民訴法解釋》第九十條和第一百零八條并非民事證明責(zé)任的分配規(guī)則，因?yàn)椴徽撌菑淖置婧x還是從立法目的來看，這兩條內(nèi)容都與“客觀證明責(zé)任”和“分配”的要求相去甚遠(yuǎn)。第一，《民訴法解釋》第九十條第一款涉及的是提供證據(jù)責(zé)任，即主觀證明責(zé)任；而第二款的規(guī)定實(shí)際上也只是關(guān)于當(dāng)事人對主觀證明責(zé)任履行不能后果的闡釋，并未涉及客觀證明責(zé)任，此款表達(dá)的僅是當(dāng)事人不能證明待證事實(shí)為真，法官無法對此獲得確信的情況，此時案件事實(shí)情況是明了的，因此不屬于“真?zhèn)尾幻鳌钡那樾?，也就不涉及客觀證明責(zé)任，更遑論成為證明責(zé)任分配的規(guī)則。第二，《民訴法解釋》第一百零八條雖然出現(xiàn)了“真?zhèn)尾幻鳌币辉~，但法條本身不是對證明責(zé)任分配規(guī)則的規(guī)定，而是關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。前兩款規(guī)定都側(cè)重于對“認(rèn)定事實(shí)”存在或者不存在的描述，重點(diǎn)在于對案件事實(shí)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而非對證明責(zé)任的分配，全文并未涉及分配問題。而第三款更是明確了其作為“證明標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)則的本質(zhì)屬性。

因此，《民訴法解釋》第九十條和第一百零八條均非我國民事證明責(zé)任分配規(guī)則，誤將第九十條作為證明責(zé)任分配規(guī)則的原因在于混淆了主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任，模糊了客觀證明責(zé)任的適用前提，并將其與未成功履行主觀證明責(zé)任的情況相混淆，在一定程度上誤導(dǎo)了司法實(shí)踐。

(三)證明責(zé)任分配規(guī)則之趣旨：解說《民訴法解釋》第九十一條

《民訴法解釋》第九十一條規(guī)定了證明責(zé)任的分配問題(18)袁中華：《證明責(zé)任分配的一般原則及其適用——〈民事訴訟法〉司法解釋第91條之述評》，《法律適用》2015年第8期，第47-52頁。，羅列的兩款內(nèi)容與羅森貝克的法律要件分類說非常相似，條款制定的基礎(chǔ)就是規(guī)范說(19)沈德詠：《最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用(上)》，人民法院出版社2015年版，第316頁。。該條在很大程度上彌補(bǔ)了“誰主張，誰舉證”的邏輯缺陷，為各方當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任提供了明確的依據(jù)。

以侵權(quán)領(lǐng)域?yàn)槔凑辗梢诸愓f的要求，被害人(即原告)應(yīng)當(dāng)就其所主張的有利于己的要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任?！八囊f”是我國一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的通說，包括行為、過錯、損害事實(shí)和因果關(guān)系。原告需要對四個要件進(jìn)行證明責(zé)任的承擔(dān)，侵權(quán)行為人(即被告)對免責(zé)事由承擔(dān)證明責(zé)任即可。這種責(zé)任分配方式能有效避免雙方當(dāng)事人就同一待證事實(shí)都承擔(dān)證明責(zé)任的情況，但若籠統(tǒng)適用此規(guī)則，不僅可能使受害人得不到救濟(jì)，而且可能危及法律的公平正義(20)肖建華：《民事證據(jù)法理念與實(shí)踐》，法律出版社2005年版，第50頁。。因此，需將某些特殊領(lǐng)域案件的法律要件事實(shí)進(jìn)行分類并作出特別規(guī)定，使其與法律正義相符。

在一些專利侵權(quán)訴訟中，《專利法》第五十七條的規(guī)定將本應(yīng)由原告對因果關(guān)系承擔(dān)的證明責(zé)任倒置給了被告，有利于保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，因?yàn)楸桓媸蔷嚯x案件證據(jù)最近的一方當(dāng)事人，由其對自己是否利用專利方法以外的其他方法獲得相同產(chǎn)品進(jìn)行舉證極為合理。在環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟中，《侵權(quán)責(zé)任法》第六十六條是對因果關(guān)系進(jìn)行的推定。在環(huán)境污染案件中，雙方當(dāng)事人在社會資源、力量對比等差異懸殊的背景下，該條款在一定程度上減輕了受害人就因果關(guān)系進(jìn)行舉證的困難程度，更符合實(shí)踐需要與實(shí)質(zhì)正義。在以上兩類案件中，侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系均屬于倒置。通過上述對法律要件事實(shí)類型的劃分、闡述以及將其與法律要件分類說要求下一般證明責(zé)任的分配規(guī)則相比較，《民訴法解釋》第九十一條更符合實(shí)踐操作的需要和證明責(zé)任的法理要求。