行政賠償歸責原則的反思與重構

趙佳暉

行政賠償歸責原則的反思與重構

趙佳暉

（中國刑事警察學院 法律部，遼寧 沈陽 110854）

針對我國所適用的違法責任原則中存在的單一、適用范圍狹窄、界定模糊等問題，以過錯責任原則、無過錯責任原則、違法責任原則的利弊評析為切入點，結合與相關制度的比較以及對合理性、合法性原則的理解，提出了新的構想——“合法性與合理性共同界定原則”。

行政賠償；歸責原則；違法責任原則

2006年3月1日，“超級瑪麗”組合羅驚、韓萱因煤氣中毒被困北京一租住房內。朝陽公安分局派出所在接到報警后9個小時后才趕到現(xiàn)場且未采取有效措施及時施救，最終造成兩個女孩生命權與健康權受到侵害。二人父母以北京市公安局朝陽分局“行政不作為”延誤救人時間為由將其訴至法院，并提出5 300萬元的行政賠償。經審理法院認為，考慮到公民享有住宅自由權不受侵犯的權利，當時尚不具備采取強行破門非常規(guī)措施的條件。根據(jù)我國違法責任原則，警方已然履行相應義務，無需承擔賠償責任。因執(zhí)法過于小心置生命于不顧的行為判決雖然合法，但卻與樸素的公眾的法感情背道而馳。究其原因是我國行政賠償原則在某些方面有失偏頗，使得該案及大量類似案件判決結果遭到質疑，因而行政賠償歸責原則確有重構的必要。

一、行政賠償歸責原則的比較分析

所謂行政賠償歸責原則，是確定行政賠償責任的依據(jù)和標準。由于世界各國國情不同，在歸責原則的設計上自然存在差異。但從各國學界理論與司法實踐來看，主要有以下三種：

（一）過錯責任原則

過錯責任原則，主要適用于英美法系范圍的國家，采用此項原則的國家基本上排除無過錯原則的適用。由于過錯的性質不同，理論上可將其分為主觀過錯與客觀過錯[1]。

主觀過錯是根據(jù)行政行為做出時行政主體主觀上有無過錯來確定賠償責任。根據(jù)此原則可明確區(qū)分合法執(zhí)法與違法侵權兩種結果，但該歸責原則存在一個明顯的弊端就是不利于相對人行使賠償請求權。這主要是因為在認定行政主體及其工作人員主觀上有無過錯是比較困難的，舉證也是一個十分棘手的問題，而且許多行政侵權行為是在行政人員無過錯的基礎上實施的，實踐中就容易導致受害人得不到行政賠償，違背了行政賠償制度建立的初衷。

客觀過錯是指過錯的客觀化。客觀過錯中的行政主體是不具有應受責難的心理狀態(tài)的，而是在行使職權時由于某些客觀因素造成該行政行為有所欠缺。而行政主體及其工作人員在執(zhí)行公務時，由于自身知識能力以及判斷水平（注意：這里應當指多數(shù)一般行政主體及其工作人員的知識能力和判斷水平）不足，尚未達到執(zhí)法活動所要求的標準，致使其違背職務義務而給相對人造成一定的損害，也可歸為客觀因素中的一種。相較于主觀過錯，以客觀過錯為標準的歸責原則的確解決了主觀上舉證困難的問題，但仔細斟酌不難發(fā)現(xiàn)其與無過錯責任有所交叉，容易陷入自相矛盾的境地。

此外，還存在“公務過錯”的說法，是指執(zhí)法活動欠缺正常的標準[2]。有的學者甚至將“公務過錯”與“客觀過錯”等同[3]，在這里筆者并不贊同該種觀點。因為“公務過錯”既可能表現(xiàn)為主觀過錯，又可能是客觀過錯。至于具體為何種，應當根據(jù)執(zhí)行職務時主觀上所呈現(xiàn)出的狀態(tài)以及造成損害后果的公務水準是否達到一般的知識和水平來具體分析判斷。例如，公務的實施遲延就是“公務過錯”的一種，而該過錯究竟是主觀過錯還是客觀過錯，需要考量該行為是否為公務人員主觀所為抑或是出于某種客觀因素而造成的，以此來具體確定該過錯行為的類型。

（二）無過錯責任原則

該原則又稱“嚴格責任原則”，只要事實上給相對人造成損害結果，行政主體就要承擔賠償責任，而不關注主觀狀態(tài)與客觀因素的欠缺。由此，該原則下的賠償范圍相對來說就廣泛得多。

19世紀以后法國最早通過判例逐步確立該原則，就其適用范圍而言，法國也是最為廣泛的。德國、日本等國也在相關法律中明確規(guī)定了該原則。不難發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)國家對無過錯責任原則給予肯定，主要還是由于該原則在國家、社會的公共危險造成的損害問題上具有較強的實踐應用性。

無過錯責任原則克服了認定主觀過錯和舉證上的困難，也讓公民在面對公共危險造成的公眾損害時權利有所保障，有利于受害人取得賠償。但無過錯責任原則只要造成損害后果就賠償?shù)囊髮嵸|上將行政賠償和行政補償混為一談了，不明確區(qū)分行政行為是合法行為還是違法行為，是步入混淆行政賠償與行政補償誤區(qū)的第一步，擴大了賠償?shù)姆秶又亓素斦摀?/p>

（三）違法責任原則

違法責任原則，是以行政主體行使行政職權時違法與否來確認賠償責任的歸責原則。世界上首先采用這一原則的國家是瑞士，在瑞士國家立法中就有相關規(guī)定①。對違法責任原則中的“法”大致有兩種理解：一種是狹義上的“法”，僅指嚴格意義上的法律，但這種理解失之過窄；一種是廣義上的“法”，包括法律、法規(guī)以及其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件。除此之外，在執(zhí)行的程序上、行為的內容上等如有違法都應認定為是廣義上的法。

違法責任原則與以上兩種歸責原則相比較，最大的特點在于它是行政法學界提出的專屬于行政賠償?shù)臍w責原則，而在民法等私法中是不存在的。

二、我國行政賠償歸責原則的評析

我國賠償立法兩個最基本的目的在于救濟私權利與監(jiān)督公權力。在行政賠償立法中，一個核心問題就在于確立了行政賠償?shù)臍w責原則，它確定了行政賠償?shù)囊c范圍，對于行政訴訟工作的順利進行產生了重要影響。

（一）現(xiàn)行行政賠償歸責原則

目前，從整體上，我國適用的是違法責任原則，但并無明確立法規(guī)定行政賠償歸責原則，而是依據(jù)相關的法律條文及其解釋并結合學界的理解，從而得出適用違法責任原則的結論。

我國2010年與現(xiàn)行2012年《國家賠償法》第二條第一款規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬！敝档米⒁獾氖牵拚暗?994年《國家賠償法》中強調“違法”②一詞。修正前的條款明確了“違法”，法學界對此爭議不大，違法責任原則得到廣泛認可；而修正后的條款中將“違法”一詞刪去，引發(fā)了許多學者的爭議，認為我國不再以“違法責任原則”作為單一的歸責原則，轉而實行多元歸責體系[4]。實踐中，我國主要還是采用違法責任原則，但對于行政賠償具體范圍有例外規(guī)定的，并不能歸于一般原則之中，由于其關涉特殊的利益應做具體分析，如行政機關與第三人共同致害的賠償責任，就要將第三人的過錯因素加以考慮做出相應處理。

（二）存在的優(yōu)勢

我國的歸責原則有以下突出優(yōu)勢：其一，違法歸責原則明確區(qū)分了合法行政與違法行政，并以其作為紐帶將行政主體行為直接與法律責任聯(lián)系起來。在這一點上，該原則有利于避免混淆行政賠償與行政補償而陷入判斷誤區(qū)；其二，該原則淺顯易懂，在實踐中更具有操作性。我國在決定是否需要賠償時根據(jù)該原則只需要審查行政行為，存在違法才納入賠償范圍，在實際操作中明確便捷，也有利于節(jié)約司法資源。其三，強調行政行為的法律責任，有利于防止公權力的缺失和濫用，提升政府的公信力，為新時代法治政府的建設聚力。

除此之外，該原則還有一些與其他兩種主流歸責原則相比較而言的優(yōu)勢。比如，與過錯歸責原則相比較，該原則被過錯原則所吸收，即違法也是過錯的一種表現(xiàn)，但違法責任原則并不需要去考慮行政主體的主觀狀態(tài)，克服了舉證以及相對人行使賠償請求權的困難；與無過錯責任原則相比較，違法責任原則明確了合法行政與違法行政的是非問題，并與法律責任相聯(lián)系，克服了行政賠償與行政補償難以區(qū)分的窘境。

（三）存在的問題

我國適用的違法責任原則在具有以上優(yōu)勢的同時，也存在一定的問題與不足。而正是這些看得到的缺陷的存在，才引起學術界更多的爭論與探討，為我國的行政賠償歸責原則提出針對性的觀點和建議。

談及違法責任原則在我國適用中存在的缺陷，最大的非議在于其不能涵蓋全部行政行為，僅以是否“違法”為唯一的標準，是非常機械和片面的。這主要表現(xiàn)在：第一，在涉及行政自由裁量權行使不當而產生的賠償問題上，不適用違法責任原則。余凌云教授提到產生裁量的原因，“是立法能力的有限性，無法概覽無余地預測、規(guī)范變幻不拘、姿態(tài)萬千的社會發(fā)展，有時也不能用清晰、準確的語言描述規(guī)則，需要用裁量來彌補”[5]。在立法這一問題上，由于缺乏相關行政解釋或者細化的行為規(guī)范，法就可能存在界限模糊的問題，那么也就意味著行政主體行使裁量權時有著較為寬闊的自由空間，而這一點也就容易使得權力泛濫，很可能造成處罰上的畸輕畸重現(xiàn)象，最終違背立法目的而本末倒置。如果因此給相對人造成損害，是沒辦法適用“違法”原則去追責的，因為造成損害的該行政行為可能根本就沒有明確的違法現(xiàn)象，但又的確給相對人造成了一定的損害。因此，該原則下不但使相對人難以獲得賠償，而且容易縱容大量顯失公平的行為的發(fā)生；第二，在公有公共設施致害的問題上，適用民事領域的侵權責任規(guī)范，但卻不適用行政賠償歸責原則。這一名稱的表述，源于中國臺灣省的立法③，其在這一問題上規(guī)定了“國家”的損害賠償責任。而在大陸《國家賠償法》中并沒有相關規(guī)定，一般都是通過民事途徑加以解決。對此，不適用違法責任原則也有其道理。在公有公共設施致害問題中無從判斷其作為所有人的國家存在違法行為，既無“違法”可談，更不可能適用違法責任原則。由此可以看出，我國并沒有將其歸入到行政法的范疇，更無從談及承擔行政賠償責任了；第三，在行政合同、共同侵權、混合過錯等行為中也不適用違法責任原則。另外，違法責任原則中“法”含義不清晰，界定不明確，造成行政人員行使職權時不能形成對行為的預判，更無法對自己的行為進行合理的安排。單一的違法責任原則的弊端日益顯現(xiàn)，亟須進一步完善。

三、行政賠償原則的重構

合法性和合理性共同界定原則是筆者對于歸責原則的一個新構想。該原則是指是否承擔行政賠償責任，依據(jù)行政公權力的行使是否同時符合合法性與合理性的雙重標準來判定。

（一）新構想提出的基礎

該構想的產生源于對行政法領域兩大重要的制度即行政賠償與行政補償?shù)谋容^研究。二者具有相似之處，因此極易讓人混淆，甚至在理論界有些學者認為行政賠償就包含了行政補償。比如曾剛教授認為我國行政法學界對行政賠償含義的界定主要包括制度說、責任說和廣義說，而其中的“廣義說”就是認為行政賠償應當包括行政補償[6]。以德國、法國為代表的一些國家并不做嚴格區(qū)分，而在我國卻有著明確的區(qū)別。其中最大的區(qū)別，就是“違法”的行政行為會引起賠償責任；而因合法的行政行為給相對人的合法權益造成損失會產生補償義務，其范圍在理論上可分為六類：土地征用、房屋拆遷、軍事征調、公用征收、公用征調、公務合作行為[7]。

我國主要是通過行政行為的合法與否來判斷需承擔賠償責任還是補償責任的，筆者并不認同該觀點。首先，上述講到我國適用違法責任原則中“違法”與賠償責任密不可分。然而實踐中存在這樣一種情況，該行政行為并未“違法”，又不在行政補償范圍之內，但的確給當事人合法權益造成了損害。再者，就行政補償而言，屬于行政補償范圍內的行政行為僅僅“合法”還是不夠的，如若在行為時存在明顯不適當不合理的情況，那就不能統(tǒng)一以“行政補償”的標準來衡量。因此，在區(qū)別行政賠償與行政補償時，在其適用的范圍內，應以“合法與合理”這一雙重標準來判定。行政補償制度將公共利益置于首位，而且公民也有維護祖國安全、榮譽和利益的義務，所以必須將國家、社會與個人的利益結合起來。在行政補償范圍內，即便合法的行政行為一定程度上損害相對人的合法權益，因其以維護公共利益為目的，于是同時具有了合理性。當個人利益與國家、社會公益存在沖突時，公益無疑是占據(jù)優(yōu)先地位的，因此“補償”所針對的行政行為也要具有合理性。而那些表面上合法的行政行為，憑借國家、社會公共利益的名義，實際上給某些特定的行政主體謀利，而損害相對人的合法權益，明顯是不合理的，如果此時適用“行政補償”，不但違背了“行政補償”的性質與目的，而且不能達到“賠償”的懲罰意義，更不能對二者做出實質上的區(qū)分，難以達到實踐的要求，使得行政主體在行使職權時更容易推卸責任，而相對人索賠將會更為艱難。

以“合法性與合理性共同界定原則”為行政賠償歸責的標準是有其道理的，而且該原則存在的優(yōu)勢也是其他歸責原則所不能及的。

（二）新構想的優(yōu)勢

合法性與合理性共同界定原則的優(yōu)勢是解決行政賠償歸責原則爭議問題的有效途徑。首先，在上文論述該構想提出的基礎中便解決了一個問題，即運用合法性與合理性雙重標準可以更好地區(qū)分行政中的“賠償”與“補償”。

行政法學界的一大質疑是認為我國適用違法責任原則這一單一原則較為片面，當然不僅僅是違法責任原則這一原則，其他原則的單一適用都或多或少存在某些問題。由此，很多學者提出多元化的歸責體系，如違法明顯不當為主，無過錯原則為輔的歸責體系[8]。筆者認為，這幾大歸責原則不能成為一個統(tǒng)一適用的原理性公式，無法從根本上解決問題，即便是將其結合起來，也需要去規(guī)定在某一原則所適用的具體范圍，一旦需要人為地去規(guī)定范圍，總是不能涵蓋個別特殊行為，具體來說也是不周詳?shù)摹６戏ㄐ耘c合理性共同界定原則既避免了單一片面的尷尬，又能比較全面地適用。該原則本身就是一個原理性公式，不需要去界定適用范圍，而是直面每一個行政行為進行分析，具體操作上簡便易行。

在公有公共設施致害問題上，適用構想的新原則解決賠償難題是入情入理的，同時也填補了賠償立法對于該問題規(guī)定的空白。公有公共設施的建設與管理權限是歸屬于國家的，相關的行政主體就有義務來確保行政相對人的安全，而當相對人的合法權益因此受到損害，雖然此時可能并沒有“違法”，但在該原則面前，公有公共設施的管理者沒能盡到確保安全的義務或未能嚴格履行職責，這種表現(xiàn)明顯是不合理的，此時是可以向行政主體主張相應行政賠償?shù)摹：戏ㄐ耘c合理性共同界定原則在行政裁量權行使不當而產生的賠償問題上同樣也是適用的。“行政裁量”本身就要求行政主體在裁量范圍內做到“合理”，而以歸責原則的形式將“合理”確定下來就規(guī)定了做出“合理”行政行為的必要性。

合法性與合理性共同界定原則就如一個萬能公式一般，能彌補其他歸責原則的不足。與此同時，該原則也具備法理上的正當性基礎。合法行政與合理行政作為兩項基本原則，應得到普遍遵循。每一個行政執(zhí)法者心中都應形成一致的意識形態(tài)與堅定的法律信仰作為自己的行動準則，并付諸執(zhí)法實踐之中。

（三）需突破的瓶頸

合法性與合理性共同界定原則也有一定的不足，最大的不足就在于“合理性”是一個不確定的標準，評判界限較為模糊，這也就成為適用該原則需要突破的瓶頸。對于某一行政行為是否“合理”，可參照《消費者權益保護法》中認定經營者的行為是否誤導消費者的方法，以社會公眾的一般認知水平和能力為標準。遇到十分復雜的情況或行政主體與相對人之間存在較大爭議時，可以社會聽證、論證會等方式來確定，這樣既能確保“合理性”符合一般標準不失公平，又能使該歸責原則更好地運用于行政賠償案件和解決賠償問題。

最后，回到“超級瑪麗”組合煤氣中毒案，如果適用合法性與合理性共同界定原則，朝陽分局實施了一系列常規(guī)措施，行政行為合法，不構成行政不作為。但切不可因為執(zhí)法人員走完了形式流程，就放棄對其行為背后合理性的探討。只要執(zhí)法者對生命多一分敬畏之心，將合理性原則內化到執(zhí)法行為中，最終會呈現(xiàn)令人滿意的結果。本案中警方應及早采取破門措施，為兩個女孩的搶救爭取更多時間，使她們得到及時救助。因此，朝陽分局的行為確實是有失妥當?shù)模瑧袚r償責任。顯然，這樣處理才是社會公眾愿意接受的。

①瑞士《聯(lián)邦賠償法》（1959年）第三條規(guī)定：聯(lián)邦對于公務員執(zhí)行職務時，不法侵害他人權利者，不問該公務員有無過失，應負賠償責任。

② 1994年《國家賠償法》第二條第一款規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬！?/p>

③我國臺灣地區(qū)1981年“《國家賠償法》”第三條規(guī)定：“公有公共設施因設置或者管理有欠缺，致人民生命、身體或者財產受損害者，國家應負損害賠償責任。”

[1] 徐明.論國家機關的過錯及其歸責原則[J].比較法研究, 1991,5(3):54-65.

[2] 李繼田.論國家賠償責任的歸責原則[D].鄭州:鄭州大學, 2003:10.

[3] 錢方.論行政公產致害的國家賠償[D].蘇州:蘇州大學, 2008:43.

[4] 馬懷德,孔祥穩(wěn).我國國家賠償制度的發(fā)展歷程,現(xiàn)狀與未來[J].北京行政學院學報,2018,20(6):1-12.

[5] 余凌云.行政法講義:第二版[M].北京:清華大學出版社, 2014:158.

[6] 曾剛.行政賠償歸責原則研究[M].北京:法律出版社, 2012.

[7] 曾憲義.行政法與行政訴訟法[M].北京:中國人民大學出版社,2004.

[8] 張琴,肖軍.行政賠償歸責原則的反思與重構[J].法制與社會,2008,17(6):136.

Reconsideration and Reconstruction of the Criterion of Administrative Compensation Liability

ZHAO Jia-hui

(Department of Law,Criminal Investigation Police University of China, Shenyang 110854, China)

Aiming at the problems of singleness, narrow scope of application, and vague definitions in the principle of liability for violations of law in our country, the discussion of the advantages and disadvantages of the principle of fault liability, the principle of no-fault liability, and the principle of illegal liability is used as the starting point in the analysis. Based on the comparison with the relevant systems and the understanding of the principle of rationality and legitimacy, a new concept of “the principle of common definition of legitimacy and rationality” is put forward.

administrative compensation; criterion of liability; principle of liability for violation of law

D922.1

A

1009-9115(2020)05-0140-05

10.3969/j.issn.1009-9115.2020.05.026

2019-12-30

2020-05-15

趙佳暉（1996-），女，河北滄州人，碩士研究生，研究方向為刑事訴訟法學。

（責任編輯、校對：王學增）