對歐盟版權(quán)法改革中兩大核心爭議問題的評價、反思及應(yīng)對

譚 洋

（中國人民大學(xué)法學(xué)院,北京100872）

引言

隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，作品的數(shù)字化利用成為常態(tài)，歐盟2001年通過的《信息社會版權(quán)指令》①DIRECTIVE 2001/29/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society.OJ L 167,22.6.2001,pp.10–19.在某些方面已經(jīng)不能有效調(diào)整著作權(quán)人、公眾和其他利益相關(guān)者之間的關(guān)系，對于每一個因特網(wǎng)用戶每天的日常實踐來說，《信息社會版權(quán)指令》已經(jīng)過時[1]，歐盟版權(quán)法改革迫在眉睫。

2016年，歐盟委員會公布《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》草案（以下簡稱《指令》）②COM(2016)593 final.，《指令》于2019年6月6日生效③DIRECTIVE(EU)2019/790 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC(Text with EEA relevance).OJ L 130,17.5.2019.Article 31,p.125.。《指令》爭議最大的兩個問題是：是否應(yīng)當(dāng)賦予新聞出版者“新聞出版者權(quán)”這一新型鄰接權(quán)以及在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一般過濾義務(wù)。最終，《指令》明確賦予新聞出版者“新聞出版者權(quán)”；通過設(shè)定嚴格的責(zé)任豁免規(guī)則，實質(zhì)上要求在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商履行一般過濾義務(wù)[2]，這標(biāo)志歐盟版權(quán)法改革的重大轉(zhuǎn)向，應(yīng)予以重視。

一、對“新聞出版者權(quán)”和實質(zhì)設(shè)定一般過濾義務(wù)的評價

（一）新聞出版者權(quán)下的疑問

賦予新聞出版者獨立的鄰接權(quán)的立法建議一經(jīng)公布，便引起巨大爭議與疑問④同②.如荷蘭議會黨之一的社會黨請求歐盟委員會對以下問題做出回答：歐盟委員會是否真的打算為出版者引入相關(guān)權(quán)？如谷歌通過其搜索引擎對新聞內(nèi)容提供鏈接，此種類似的服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)取得許可？歐盟委員會能否解釋引入相關(guān)權(quán)是如何有助于數(shù)字單一市場的形成？見：ST 5271 2017 INIT-2016/0280(OLP),p.6.，支持者方面，歐盟委員會副主席Andrus Ansip指出，11條不會限制對信息的獲取，相反它會確保在數(shù)字化時代高質(zhì)量出版業(yè)的發(fā)展。反對者方面，歐洲保守主義者和進步主義者黨團代表Daniel Dalton指出，11條并不會使得出版者或創(chuàng)造者獲得更多報酬，它不僅不會傷害到Google公司，相反因為大平臺和大的出版者面臨更少的競爭，最終會傷害消費者。11條確實威脅到將流量帶到出版者網(wǎng)站（特別是小的出版者）的新聞聚合，以及威脅到對社交媒體設(shè)置鏈接的能力⑤European Parliament.Copyright in the Digital Single Market(debate)[EB/OL].(2018-09-11)[2019-01-17].http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=CRE&reference=20180911&secondRef=ITEM-012&language=EN&ring=A8-2018-0245#top.，相關(guān)學(xué)術(shù)討論尤為尖銳⑥如Taina Pihlajarinne and Juha Vesala.Proposed right of press publishers:a workable solution?Journal of Intellectual Property Law&Practice,2018,Vol.13,No.3；Karapapa,Stavroula,The Press Publication Right in the European Union:An Overreaching Proposal and the Future of News Online(February 5,2018).E.Bonadio and N.Lucchi(eds.),Non-Conventional Copyright:Do New and Non-Traditional Works Deserve Protection?Edward Elgar,2018.Available at SSRN:https://ssrn.com/abstract=3118457.。新聞出版者權(quán)下，存在以下疑問：

1.是否存在市場失靈

歐盟通過立法方式創(chuàng)設(shè)新聞出版者權(quán)的重要原因是新聞內(nèi)容行業(yè)出現(xiàn)市場失靈，新聞出版者生產(chǎn)的內(nèi)容被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無償使用，導(dǎo)致其無法收回其投資，歐盟需要通過立法手段介入⑦SWD(2016)301 final,PART 1/3,pp.155-173.。

對此，有學(xué)者提出不同意見，可獲得的實證經(jīng)驗（德國和西班牙的立法和實踐）表明，因為新聞聚合平臺對報紙網(wǎng)站帶來了更多的流量和廣告收入，報紙實際上從新聞聚合平臺上受益。新聞聚合服務(wù)和原新聞網(wǎng)站是互補的而非競爭關(guān)系，總的來說，新聞聚合平臺給新聞出版者的網(wǎng)站帶來了額外的訪問量，因此是增加了而不是減少了新聞出版者的網(wǎng)絡(luò)收入[3]。作者協(xié)會在回復(fù)英國知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于對《指令》草案的看法時指出，英國不需要創(chuàng)設(shè)新聞出版者權(quán)。《指令》草案看上去并不是以實證經(jīng)驗為基礎(chǔ)的，英國國內(nèi)的出版者通過版權(quán)和數(shù)據(jù)庫權(quán)已經(jīng)獲得充足保護⑧SUBMISSION.Modernising the European Copyright Framework.The Society of Authors’Response to the Intellectual Property Office’s Calls for Views on the European Commission’s Draft Legislation to Modernise the European Copyright Framework[EB/OL].(2016-12-06)[2019-08-14].http://societyofauthors.org/SOA/MediaLibrary/SOAWebsite/Submissions/20161205-Submission-to-IPO-on-DSM-directive-dec-2016.pdf,p.7.。事實上，在歐盟境內(nèi)，新聞出版者對于新聞出版物享有多項權(quán)利，包括通過排他性許可、雇傭關(guān)系、集體作品和數(shù)據(jù)庫權(quán)享有相應(yīng)權(quán)利，即使不引入新聞出版權(quán)者，第三方未經(jīng)許可復(fù)制或傳播受版權(quán)保護的材料也是非法的⑨Academics against Press Publishers’Right:169 European Academics warn against it[EB/OL].[2019-08-13].https://www.ivir.nl/publicaties/download/Academics_Against_Press_Publishers_Right.pdf,p.2.。

2.分散的成員國立法能否增加新聞出版者的收入仍有待觀察

版權(quán)法也為投資提供激勵，如歐盟為數(shù)據(jù)庫提供版權(quán)法上的保護即為例證⑩DIRECTIVE 96191EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 11 March 1996 on the legal protection of databases.OJ L 77,27.3.1996,p.20–28.，歐盟認為，如若允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其新聞出版物進行“搭便車”，將會影響新聞出版者為生產(chǎn)和傳播新聞出版物所進行的投資。歐盟委員會在影響性評價中承認，截止目前，德國和西班牙創(chuàng)設(shè)新聞出版者權(quán)這一解決方案，對于解決新聞出版者的問題來說，并未證明是有效的，特別是它們并沒有使得新聞出版者從主要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處獲得的收入有所增加?同⑦,p.160.。

德國和西班牙創(chuàng)設(shè)的新聞出版者權(quán)并未增加新聞出版者的收入，這也讓新聞出版者權(quán)在另外其他26個成員國的實施前景上蒙上一層陰影。分散的成員國立法是否最終能夠形成合力，迫使美國大型互聯(lián)網(wǎng)公司對使用其新聞支付費用，仍有待觀察。最后，授予新聞出版者權(quán)降低了權(quán)利的經(jīng)濟價值，即新聞出版業(yè)本身的價值并沒有提高，新聞出版者不僅從作者轉(zhuǎn)讓的權(quán)利處獲得經(jīng)濟收入，也以鄰接權(quán)人的地位獲得收入，這會不可避免地減少作者的收入[4]。

3.對歐洲新聞出版者議價能力低的根源的認識出現(xiàn)錯誤

歐盟《信息社會版權(quán)指令》在第2條、第3條第2款分別賦予表演者、錄音制作者、電影制片者和廣播組織復(fù)制權(quán)和向公眾提供權(quán)?同①,Article 2,3(2).，歐盟委員會指出，將新聞出版者置于與電影制片者和錄音制作者等鄰接權(quán)人的地位，能夠從投資和對創(chuàng)意過程的總體貢獻來認識其角色?同⑦.。

從邏輯上來講，以獨立的權(quán)利而非許可的權(quán)利確實有利于增強新聞出版者的能力，但從實踐層面來講，導(dǎo)致新聞出版者議價能力低的根源不在于其缺少新聞出版者權(quán)，而在于美國科技企業(yè)的壟斷地位。研究指出，針對使用其新聞出版物與占有壟斷地位的網(wǎng)絡(luò)平臺協(xié)商時，新聞出版者即使擁有獨立的權(quán)利，而仍然處于弱勢地位。對于那些執(zhí)行其版權(quán)的新聞出版者，新聞搜索引擎（如Google）威脅不在其搜索結(jié)果中顯示其新聞或?qū)ζ溥M行降級，而對那些放棄其版權(quán)的新聞出版者，在搜索結(jié)果中對其新聞進行提升和強調(diào)，這幾乎可以掏空其享有的新聞出版者權(quán)，而德國的新聞出版者權(quán)生動地展示了這一過程[5]。

4.更優(yōu)的替代性方案被否決

歐盟委員會在做影響性評價時指出，賦予新聞出版者鄰接權(quán)，能夠建立高效的許可機制以及獲得更有效的權(quán)利執(zhí)行?同⑦.。相對于賦予新聞出版者排他權(quán)，通過賦予新聞出版者對其出版物享有推定的權(quán)利，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)相同的目的。此種排他權(quán)的替代性方案相對于創(chuàng)設(shè)獨立的鄰接權(quán)而言成本更小，對新聞內(nèi)容市場的沖擊更小，但此方案最終被否決。

英國著名知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者Lionel Bently教授等人指出?Call For Views:Modernising the European Copyright Framework[EB/OL].(2016-12-05)[2019-08-14].https://www.cipil.law.cam.ac.uk/sites/www.law.cam.ac.uk/files/images/www.cipil.law.cam.ac.uk/documents/ipomodernisingipprofresponsepresspublishers.pdf,p.2.，如果新聞出版者面臨的真正問題是許可和執(zhí)行，那么最佳的答案肯定是集中于許可和執(zhí)行的改造，而非創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利，更簡便的方式就是修改歐盟《知識產(chǎn)權(quán)實施指令》第5條?DIRECTIVE 2004/48/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights.OJ L 195,2.6.2004.Article 5,p.20.該指令第5條規(guī)定了著作權(quán)的推定。。

5.產(chǎn)權(quán)與新聞的真實性并無直接關(guān)聯(lián)

歐洲雜志媒體協(xié)會、歐洲報紙出版者協(xié)會、歐洲出版者委員會和歐洲新聞媒體聯(lián)合支持歐盟議會通過新聞出版者權(quán)，并指出，新聞出版者權(quán)將支持真正的新聞出版者，而非虛假的新聞，并能夠幫助新聞出版者實現(xiàn)其在民主社會中的角色?Historic vote for the press and democracy[EB/OL].(2018-09-12)[2019-08-09].http://epceurope.eu/wp-content/uploads/2018/09/REL-VOTE-APPROVED-12.9.18.pdf.。

賦予新聞出版者權(quán)是否能夠確保新聞的真實性和質(zhì)量？有研究對此并不認同，其認為，賦予新聞出版者鄰接權(quán)并不一定以新聞質(zhì)量為目標(biāo)，在政治辯論中，新聞出版和新聞質(zhì)量經(jīng)常是互換的，但支持新聞出版者并不一定會促進新聞質(zhì)量。鄰接權(quán)可以被分配給任何一個出版者，而不用考慮其對出版物的投資或出版物的質(zhì)量[6]。所以，賦予新聞出版者以鄰接權(quán)與保障新聞?wù)鎸嵅o直接的因果關(guān)系。

6.對信息提供版權(quán)法上的保護

《指令》15條第1款第4項指出，新聞出版者權(quán)不適用于對新聞出版物個別詞語或非常短的摘要的使用?同③.Article 15(1)(4),p.118.，但何為“個別的詞語”和“非常短的摘要”，《指令》并未給出界定標(biāo)準(zhǔn)。如果新聞出版者權(quán)包含片段、包含鏈接的摘要和文本挖掘的其他數(shù)字化使用，這種保護更類似于保護信息，而非保護原創(chuàng)的客體[7]。

不管從新聞出版物中取用的片段有多短，或者不管該片段是否符合獨創(chuàng)性要件，復(fù)制該片段或?qū)⑵湎蚬妭鞑ィ紩淙肱潘麢?quán)的保護范圍之內(nèi)，如此過大的保護范圍將會威脅信息的自由流動，可選的解決方案是將受保護的片段限于獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)[8]。新聞出版者權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對新聞出版物的部分使用（如摘錄、片段）支付許可費，對不具有獨創(chuàng)性的信息設(shè)定產(chǎn)權(quán)，這將阻滯信息流動，帶來以下問題，如與數(shù)據(jù)庫權(quán)的協(xié)調(diào)，在不具有獨創(chuàng)性的信息上設(shè)定知識產(chǎn)權(quán)是否具有正當(dāng)性等。

（二）實質(zhì)上設(shè)定一般過濾義務(wù)所存在的問題

在美國，美國唱片業(yè)協(xié)會和其他14家組織請求更強硬的規(guī)則，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商過濾盜版內(nèi)容?Amar Toor.The RIAA wants internet companies to begin filtering pirated content[EB/OL].(2017-02-28)[2019-05-05].https://www.theverge.com/2017/2/28/14760538/riaa-piracy-dmca-filter-copyright-isp.，研究指出，我國未來將對部分互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商施加一般過濾義務(wù)[9]，針對通過算法進行自動過濾所引發(fā)的利益失衡問題，可從構(gòu)建合理的算法設(shè)計義務(wù)、信息披露和引入黑箱測試豁條款予以應(yīng)對[10]。

但實質(zhì)上設(shè)定一般過濾義務(wù)，會引發(fā)以下問題，如算法無法有效識別合理使用行為和未經(jīng)許可收集用戶數(shù)據(jù)等行為，研究指出，維持禁止施加一般監(jiān)控義務(wù)非常重要，它能保證法律的確定性，使得私主體仍然獲得清楚的信息，鼓勵創(chuàng)新行為，以及對于侵犯所有因特網(wǎng)用戶的人權(quán)而言是一種關(guān)鍵防護[11]。除此之外，還存在如下問題：

1.與歐盟其他指令、歐盟法院的解釋相沖突

與歐盟的《電子商務(wù)指令》相沖突。《電子商務(wù)指令》（2000/31/EC）第15條第1款指出，當(dāng)信息社會服務(wù)提供者提供的服務(wù)被12條（單純傳輸服務(wù)）、13條（緩存服務(wù)）和14條（宿主服務(wù)）所覆蓋時，成員國不應(yīng)當(dāng)對服務(wù)提供者施加一般的義務(wù)，去監(jiān)控它們傳輸或存儲的信息，或者施加一般的義務(wù)，去積極尋找那些表明非法活動的事實或情況?DIRECTIVE 2000/31/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services,in particular electronic commerce,in the Internal Market(Directive on electronic commerce).OJ L 178,17.7.2000.Article 15(1),p.13.。

與《知識產(chǎn)權(quán)實施指令》相沖突。《知識產(chǎn)權(quán)實施指令》（2004/48/EC）第3條第1款指出，為實施該指令而采取的措施、程序和救濟應(yīng)當(dāng)是公平、公正的，不應(yīng)當(dāng)是不必要的復(fù)雜、高成本的，或者導(dǎo)致不合理的時間限制或不必要的延遲?Corrigendum to Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of in‐tellectual property rights(OJ L 157,30.4.2004).OJ L 195,2.6.2004.Article 3(1),p.20.。版權(quán)過濾措施成本高昂，并在時間上是永久存續(xù)的，明顯與《知識產(chǎn)權(quán)實施指令》相沖突。

與歐盟法院的解釋相沖突。在Scarlet v.SABAM案?Case C-70/10,Scarlet Extended SA v.Société belge des auteurs,compositeurs et éditeurs SCRL(SABAM)and others.ECLI:EU:C:2011:771.中，歐盟法院需要回答以下問題，即《信息社會版權(quán)和相關(guān)權(quán)指令》等相關(guān)指令是否允許成員國的法庭對網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布禁令，當(dāng)該網(wǎng)絡(luò)平臺的服務(wù)被第三人所使用以侵犯他人版權(quán)，去命令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商針對其所有用戶安裝阻止性的、排他性的由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)全部成本的、無期限的，對所有電子通信進行過濾的系統(tǒng)？對此，歐盟法院作出了否定回答，并指出，以上指令中的相關(guān)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)被解釋為，阻止成員國內(nèi)的法庭針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)布以下禁令：即要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商安裝過濾系統(tǒng)。

2.提高市場準(zhǔn)入的門檻

嚴格的責(zé)任豁免會使得在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商必須采用版權(quán)過濾技術(shù)措施，而未采用此種技術(shù)措施的在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商將無法進入該領(lǐng)域，實則提高了市場準(zhǔn)入門檻，對新進入者制造了障礙，也將進一步確立那些能夠負擔(dān)得起過濾技術(shù)的領(lǐng)先平臺的市場勢力。

小微企業(yè)承擔(dān)較輕義務(wù)，而大型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商想要獲得責(zé)任豁免，需采取一般的版權(quán)過濾措施。當(dāng)企業(yè)需要擴張時，營業(yè)額、年度營業(yè)額和每月用戶數(shù)量等方面都會有所增加，當(dāng)超出小微企業(yè)的范疇時，這些企業(yè)應(yīng)采取一般過濾措施，昂貴的版權(quán)過濾措施提高了市場準(zhǔn)入門檻，此外，歐盟境內(nèi)占據(jù)壟斷地位的美國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的存在，使得歐盟本土中小企業(yè)的成長遇到更多挑戰(zhàn)。

3.在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商不適合充當(dāng)裁判者

要求網(wǎng)絡(luò)平臺在評價內(nèi)容的合法性上扮演更加積極的角色，它們將代替法庭的角色，事實上，網(wǎng)絡(luò)平臺并沒有資格代替法庭，或并沒有足夠的資源來滿足這一角色[12]。上傳作品是否侵權(quán)，不僅需要比對上傳作品和原作品，也要確定上傳作品使用原作品的內(nèi)容是否是原作品所獨創(chuàng)，一般過濾義務(wù)背后的算法能否識別使用部分是否為原作品所獨創(chuàng)，仍然存在很大疑問。如若涉及改編、評論或戲仿等行為，一般過濾義務(wù)背后的算法就更難予以識別。一般過濾義務(wù)確實能過濾某些版權(quán)侵權(quán)活動，但同時也會造成大量誤判。

更進一步，一般過濾義務(wù)正朝著謀求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為網(wǎng)絡(luò)警察的方向前進[13]，正如Samuelson教授等人簽署的聯(lián)名信請求歐盟議會放棄13條時所言，“通過要求網(wǎng)絡(luò)平臺對其用戶上傳的所有內(nèi)容進行自動過濾，13條采取了前所未有的一步，將使得為分享和創(chuàng)新而存在的開放平臺的互聯(lián)網(wǎng)，轉(zhuǎn)變?yōu)樽詣颖O(jiān)視和控制其用戶的工具。”[14]

二、歐盟版權(quán)法改革重大轉(zhuǎn)向的原因反思

（一）勞動財產(chǎn)權(quán)理論、人格理論和功利主義學(xué)說的分野

大陸法系稱作者權(quán)體系，以勞動財產(chǎn)權(quán)理論和人格理論為基礎(chǔ)，前者認為個人應(yīng)當(dāng)對其投入的勞動所形成的成果享有財產(chǎn)權(quán)，后者認為作品是作者的人格和意志的反映，兩者互補其短[15]。英美法系稱版權(quán)體系，以功利主義學(xué)說為基礎(chǔ)，該學(xué)說認為應(yīng)以效用最大化、最大多數(shù)人的最大幸福來指導(dǎo)行動，如果沒有版權(quán)、專利和商業(yè)秘密財產(chǎn)權(quán)的保護，對創(chuàng)造出社會最優(yōu)的知識產(chǎn)品產(chǎn)出量的激勵就不會發(fā)生[16]。哲學(xué)基礎(chǔ)的差異表現(xiàn)在，大陸法系國家注重對作者本身的保護，英美法系國家注重對作品進行市場交易。

此次版權(quán)法改革，歐盟仍然遵循此思路，即以保護自然人作者為中心。在新聞出版者權(quán)層面，《指令》15條第2款要求不應(yīng)影響作者利用包含于新聞出版物中由其創(chuàng)作的作品，第5款規(guī)定當(dāng)新聞出版者從信息社會服務(wù)提供商處獲得收入時，作者應(yīng)當(dāng)從此收入中獲得適當(dāng)份額。在一般過濾義務(wù)層面，自然人作者的作品數(shù)量在網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)占據(jù)大部分，歐盟要求網(wǎng)絡(luò)平臺履行一般過濾義務(wù)，這也體現(xiàn)出歐盟對自然人作者提供較高程度的保護的一貫態(tài)度。

（二）歐盟進一步加強對美國大型科技公司的監(jiān)管的趨勢延伸

近幾年來，歐盟加強對美國科技公司的監(jiān)管，如2018年7月18日，歐盟委員會決定對Google公司因?qū)Π沧坎僮飨到y(tǒng)的壟斷予以43.4億歐元的罰款，歐盟委員會指出Google違反了歐盟競爭法規(guī)則?EU slams Google with 4.3 bn euros fine for breaching anti-trust rules[EB/OL].(2018-07-19)[2019-08-15].http://ddnews.gov.in/business/eu-slams-google-43-bn-euros-fine-breaching-anti-trust-rules.，2018年1月24日，歐盟認為高通和蘋果簽訂了針對在iPad和iPhone產(chǎn)品僅使用高通的芯片的排他性許可協(xié)議，此舉違反了歐盟的反壟斷法，對高通處以12.3億美元的罰款?Qualcomm slapped with$1.23 billion EU fine over Apple exclusivity deals,announces appeal[EB/OL].(2018-01-24)[2019-08-15].https://www.androidauthority.com/qualcomm-eu-fine-apple-832350/.。

歐盟認為設(shè)權(quán)和規(guī)定相應(yīng)義務(wù)能夠促使美國科技公司向歐洲權(quán)利人支付使用費，但盡管面對諸多爭議，歐盟仍通過了新聞出版者權(quán)，其背后既定的政策邏輯是歐盟加強對美國大型科技公司的監(jiān)管趨勢。

（三）扶持歐盟境內(nèi)的本土企業(yè)

歐盟版權(quán)法改革的重要目的是為了扶持境內(nèi)本土企業(yè)，以對抗美國大型跨國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。地域性原則下，歐盟境內(nèi)本土企業(yè)仍要針對不同的成員國制定不同的版權(quán)政策，這削弱了本土企業(yè)開拓市場的能力。雖然面臨同樣挑戰(zhàn)，但美國跨國互聯(lián)網(wǎng)公司在其本土已經(jīng)獲得統(tǒng)一的市場和國際投資者的投資，其擁有雄厚資本來應(yīng)對此挑戰(zhàn)。歐盟境內(nèi)本土互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在規(guī)模和資本上，都不足與之匹敵，存在先天性缺陷。

對此，Samuelson教授質(zhì)疑到，即使Google和Facebook決定從歐洲新聞出版者處尋求需求可，支付所有必要的許可費，這里不存在一個更大的風(fēng)險嗎？即這些許可費將進一步牢固樹立Google和Facebook這些企業(yè)在全球信息市場中的壟斷地位[17]。歐盟通過版權(quán)法改革來扶持本土企業(yè)的目的恐怕會落空。

（四）政治因素

創(chuàng)設(shè)歐盟數(shù)字化單一市場是歐盟委員會主席容克的五個優(yōu)先性事項的首位，容克指出，在其任期（2014-2019年）內(nèi)，其首要的優(yōu)先性事項是實施創(chuàng)造增長和工作的政策，對此，為利用沒有邊界的數(shù)字技術(shù)的優(yōu)勢，歐盟委員會必須為消費者和商人創(chuàng)造單一數(shù)字市場，必須打破各個成員國在版權(quán)立法中的壁壘?Jean-Claude Juncker.MY PRIORITIES[EB/OL].[2019-08-15].http://juncker.epp.eu/my-priorities.。

歐盟應(yīng)當(dāng)?shù)种七@樣的政治誘惑，即改變規(guī)則以保護出版行業(yè)不受顛覆性的數(shù)字化所影響，歐盟單一數(shù)字化市場戰(zhàn)略應(yīng)當(dāng)符合它最初的目標(biāo)，為歐盟境內(nèi)的企業(yè)和居民創(chuàng)造公平的環(huán)境，以獲得數(shù)字化帶來的便利，這要求一個能夠提供法律確定性和預(yù)測性的框架，與此同時，能夠促進創(chuàng)新。

三、我國的應(yīng)對策略

（一）我國對新聞出版者權(quán)的態(tài)度及改革思路

1.暫不應(yīng)引入新聞出版者權(quán)

我國互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商發(fā)展迅速，同樣存在歐盟委員會所描述的圖景，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商未經(jīng)許可使用新聞出版物的情形，尤以新聞聚合平臺為甚。關(guān)于使用新聞出版物的規(guī)定，在歷次著作權(quán)法修訂中未有實質(zhì)性變化?1990年《著作權(quán)法》第32條第2款、2001年《著作權(quán)法》第32條第2款和2010年《著作權(quán)法》第33條第2款都規(guī)定的是報刊轉(zhuǎn)載的法定許可，通說觀點認為，報刊轉(zhuǎn)載的法定許可僅限于傳統(tǒng)報刊和傳統(tǒng)報刊之間。。鑒于新聞出版者權(quán)在德國、西班牙和歐盟地區(qū)存在的諸多問題和爭議，本文認為，我國暫時不應(yīng)當(dāng)引入新聞出版者權(quán)。

2.改革思路

（1）可通過非財產(chǎn)權(quán)的方式回應(yīng)新聞出版者權(quán)的訴求

是否對創(chuàng)意活動價值鏈上的任何經(jīng)濟投入都值得授予知識產(chǎn)權(quán)？并非如此，然而歐盟就采取了此種具有誤導(dǎo)性的陳述，即例如表演者、錄音制作者、廣播電視電臺因其投資獲得鄰接權(quán)保護，新聞出版者也應(yīng)當(dāng)獲得鄰接權(quán)保護，以此類推，圖書出版者也可因其創(chuàng)意性活動，獲得鄰接權(quán)保護。

設(shè)定產(chǎn)權(quán)需考慮多種因素，如是否獲得實證數(shù)據(jù)的支持、相關(guān)市場是否出現(xiàn)市場失靈，以及設(shè)定產(chǎn)權(quán)的成本。即使要保護相關(guān)主體的利益，也可以采用其他方式，如財政補貼等。對于出版者的經(jīng)濟訴求，通過經(jīng)濟或財政刺激而不是分配財產(chǎn)權(quán)的方式可能更合適，例如，為了支持歐洲的文化發(fā)展，可以通過投資文化產(chǎn)業(yè)，歐盟委員會通過自身的財政，為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)提供撥款和融資方案。基于新聞出版行業(yè)對于文化、新聞等公共利益的影響，政府可以通過非產(chǎn)權(quán)的方式予以回應(yīng)。

（2）新聞出版者應(yīng)當(dāng)創(chuàng)新商業(yè)模式

新聞出版者權(quán)實際上阻礙了新聞出版者進行創(chuàng)新，研究指出，不是鼓勵新聞出版者向內(nèi)容平臺的創(chuàng)新進行轉(zhuǎn)換，版權(quán)保護的進一步擴張支持維持傳統(tǒng)的商業(yè)模式；不是作為催化劑，來激勵新聞出版者向新的商業(yè)模式轉(zhuǎn)換，更強的版權(quán)保護的預(yù)期將延遲，甚至阻礙新聞出版行業(yè)向平臺創(chuàng)新、網(wǎng)絡(luò)社區(qū)建設(shè)和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的實現(xiàn)，因此，出版者將把內(nèi)容平臺和聚合服務(wù)創(chuàng)新留給第三方去完成，最終，創(chuàng)新將發(fā)生在新聞出版行業(yè)之外[18]。新聞出版者應(yīng)當(dāng)主動進行商業(yè)模式的創(chuàng)新，以迎接數(shù)字化的挑戰(zhàn)，如可通過付費墻等方式，提升新聞內(nèi)容的質(zhì)量，以激勵用戶進行訂閱。

（3）立法仍是最后手段

在確實出現(xiàn)市場失靈時，新聞出版者的商業(yè)模式創(chuàng)新也無法有效應(yīng)對此種情形時，立法者應(yīng)考慮介入，但是尋求立法仍是最后手段。

對某項創(chuàng)意性成果是否設(shè)定知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)謹慎的原因在于，一旦創(chuàng)設(shè)某項知識產(chǎn)權(quán)，該項知識產(chǎn)權(quán)就很難被廢除。任何一項新的知識產(chǎn)權(quán)都會帶來成本，而某些人需要為此支付這些成本，支持此項新權(quán)利人的人應(yīng)當(dāng)表明這些成本是什么，誰應(yīng)當(dāng)支付，這些成本是必要的且是有比例的，并提供可核實的證據(jù)?Lionel Bently,Martin Kretschmer,Tobias Dudenbostel,María del Carmen Calatrava Moreno,Alfred Radauer.Strengthening the Position of Press Publishers and Authors and Performers in the Copyright Directive[R].(2017-09)[2019-08-14].http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2017/596810/IPOL_STU%282017%29596810_EN.pdf,pp.17-18.，而歐盟在引入新聞出版者權(quán)時并未提供充足的實證證據(jù)，況且德國和西班牙關(guān)于新聞出版者權(quán)的立法和實踐未達到預(yù)期，反而引發(fā)較多問題。

（二）我國對一般過濾義務(wù)的態(tài)度及應(yīng)對策略

1.立法層面應(yīng)當(dāng)拒絕設(shè)定或?qū)嵸|(zhì)設(shè)定一般過濾義務(wù)

歐盟實質(zhì)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)一般過濾義務(wù)，將產(chǎn)生許多負面問題，如過濾措施對言論自由、用戶隱私、營業(yè)自由和版權(quán)例外與限制等帶來的不利影響。能否消除此種法定義務(wù)帶來的負面影響將決定該法定義務(wù)的正當(dāng)性。鑒于一般版權(quán)過濾義務(wù)可能引發(fā)的眾多問題，我國在立法層面應(yīng)當(dāng)拒絕設(shè)定或?qū)嵸|(zhì)設(shè)定關(guān)于版權(quán)的一般過濾義務(wù)。

2.應(yīng)對策略

（1）版權(quán)保護應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)原則

在考慮版權(quán)保護的強度時，應(yīng)考察本國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r。當(dāng)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)并不發(fā)達時，過高的版權(quán)保護將提高公眾獲取作品的代價，提高創(chuàng)新成本，使得本國產(chǎn)業(yè)在與外國產(chǎn)業(yè)競爭時處于劣勢，而過低的版權(quán)保護將損害版權(quán)的激勵機制，使得作者的創(chuàng)作無法得到回報，盜版或侵權(quán)頻發(fā)，最終也不利本國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。所以，版權(quán)保護應(yīng)當(dāng)與一國的經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)，在激勵作者創(chuàng)作和公眾獲取作品之間維持最佳平衡。

美國在近兩百年的時間內(nèi)，游離于國際版權(quán)體系之外。二戰(zhàn)之后，美國的經(jīng)濟實力和文化產(chǎn)業(yè)日益強盛，為使其作品獲得更好保護，美國終于于1989年加入《伯爾尼公約》，并極力推動Trips協(xié)議的簽訂。美國的版權(quán)立法生動地闡明了版權(quán)保護應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)，我國的版權(quán)法改革也應(yīng)遵循此基本規(guī)律。

（2）通過市場化的方式探索治理版權(quán)侵權(quán)的路徑

除采取一般的版權(quán)過濾措施外，如何對用戶上傳的內(nèi)容涉嫌版權(quán)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)允許市場主體通過多種方式進行探索。事實上，“對資源進行分散的控制，通過個人財產(chǎn)進行控制，與集中管制所能做到的情況相比，可以導(dǎo)致產(chǎn)生更多的信息并使其得到利用，”[19]也即通過各個在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的市場行為，通過對分散的信息的利用，將會找到應(yīng)對版權(quán)侵權(quán)的方式，正因為市場會鼓勵此種行為，將會使其在競爭中獲得優(yōu)勢。相較而言，立法者則僅僅是掌握了其中的一種信息，即過濾技術(shù)措施能夠治理網(wǎng)絡(luò)用戶上傳內(nèi)容涉嫌侵權(quán)的問題，當(dāng)立法者將其上升為立法后，市場發(fā)現(xiàn)新的方式的時間將會被延遲。立法者應(yīng)當(dāng)慎用立法，盡量促使市場主體發(fā)展出最有效的解決方式。

（3）通過多種舉措克服自愿的版權(quán)過濾技術(shù)措施所引發(fā)的風(fēng)險

在我國，據(jù)快手大數(shù)據(jù)研究院報告顯示，快手每天上傳短視頻超過1 500萬條，短視頻庫存80億條?清科研究中心.2018快手內(nèi)容報告：每日上傳短視頻超過1500萬條[EB/OL].(2019-01-29)[2019-08-15].https://finance.sina.com.cn/money/smjj/smgq/2019-01-29/doc-ihrfqzka2097332.shtml.，海量的信息可能引發(fā)的版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險，也迫使在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商采取技術(shù)手段來予以應(yīng)對。

本文認為，鑒于一般過濾義務(wù)會引發(fā)的多種風(fēng)險，因而立法上不應(yīng)當(dāng)確認此種義務(wù)，但鑒于實踐中企業(yè)已經(jīng)采取這種措施?在2019年4月25日清華大學(xué)法學(xué)院主辦的“數(shù)字版權(quán)的最新發(fā)展——網(wǎng)絡(luò)平臺的內(nèi)容過濾機制”的茶話會中，阿里巴巴的代表展示并說明了目前的過濾技術(shù)已經(jīng)較為成熟，騰訊公司的代表也持此種觀點。，折衷的做法是，立法者通過相應(yīng)的立法舉措，克服自愿措施下一般過濾義務(wù)所引發(fā)的風(fēng)險。如一般過濾措施會引發(fā)非法收集用戶數(shù)據(jù)和侵犯用戶隱私的問題，可效仿歐盟2018年生效的《通用數(shù)據(jù)保護條例》?REGULATION(EU)2016/679 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 27 April 2016 on the protec‐tion of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data,and repealing Directive 95/46/EC(General Data Protection Regulation).OJ L 119,4.5.2016,p.1–88.，進一步規(guī)范數(shù)據(jù)的使用，盡量減少上述問題。由于自愿的版權(quán)過濾措施會引發(fā)較多風(fēng)險，圍繞自愿的版權(quán)過濾措施構(gòu)建一系列防范措施是一項系統(tǒng)性的工程，但在目前技術(shù)條件下，這可能是較為可取的方法。

結(jié)語

極具爭議的兩項關(guān)鍵性議題得以在歐盟層面通過，勢必將會影響到其他國家或地區(qū)的版權(quán)立法和司法實踐。我國正逢版權(quán)法改革之際，對于新聞出版者權(quán)而言，應(yīng)暫不易引入，可通過非財產(chǎn)權(quán)方式和創(chuàng)新商業(yè)模式予以回應(yīng)，立法仍為最后手段；對于版權(quán)的一般過濾義務(wù)而言，我國立法者應(yīng)當(dāng)明確予以拒絕，版權(quán)保護應(yīng)與我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展相適應(yīng)，通過市場化方式治理版權(quán)侵權(quán)活動，并可通過多種方式克服版權(quán)過濾義務(wù)所引發(fā)的風(fēng)險，最終“構(gòu)建超越‘過濾義務(wù)’的多元共治機制”[20]。