論品種權保護制度中的先用權

萬志前，冉光清

(華中農(nóng)業(yè)大學文法學院，湖北武漢 430070)

1 問題的提出

植物新品種保護制度對保護和激勵植物育種領域的創(chuàng)新，促進植物育種技術的進步、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)安全的保障乃至生物多樣性的維護均有重要作用。植物育種研發(fā)需要大量的資金和時間投入，且存在巨大研發(fā)風險。若一項植物品種或育種技術所含利益被仿冒者或竊取者侵蝕，該項品種或技術所投入的成本無法收回，進而減弱創(chuàng)新的誘因。因此，植物品種權制度便賦予育種人以近乎獨占的權利，以促進育種領域的創(chuàng)新。但是如同其他知識產(chǎn)權一樣，植物品種權不能毫無限制，為平衡品種權人與相關利益主體的權益，植物新品種保護制度規(guī)定了一些品種權保護的例外條款，先用權制度就是其中之一。先用權是針對“先申請原則”設立的一種旨在保護相關在先發(fā)明人利益的救濟性措施。在“先申請原則”下，品種權人可能不是最先完成植物發(fā)明的人，對于先于品種權人完成發(fā)明卻沒有先提出品種權申請的發(fā)明人，如果這項植物品種權因授予給在先申請人而禁止在先發(fā)明人實施，顯屬不公。中國現(xiàn)有植物新品種保護制度中沒有先用權制度的規(guī)定，這不利于實現(xiàn)植物育種中的實質公平[1]。在司法實踐中，植物品種權制度中先用權條款的缺乏導致了法院難以準據(jù)裁判，不利于糾紛解決[2]。有學者關注到建立植物品種先用權制度的重要性，但鮮有詳細闡述[3-4]。本文擬在已有研究的基礎上，分析植物品種先用權屬性和內涵及其存在的正當性，參考專利法中先用權制度的規(guī)定和部分國家品種法中的先用權條款，探究植物品種先用權的適用要件，最后提出我國植物新品種保護制度中先用權制度設置的建議。

2 植物品種先用權的屬性與內涵

2.1 品種先用權的屬性

關于先用權(prior user rights)屬性的討論，多見于專利先用權的研究。概括而言，主要有以下幾種觀點：一是“獨立權利說”。該說認為先用權是一種獨立存在的權利，即使無專利權的存在，先用權也可以單獨存在[5]。二是抗辯權說。該觀點認為“先使用權不是一種單獨存在的權利，是作為反對專利權人提出侵權控訴的一種抗辯”[6]。三是先使用行為說。該觀點認為先用權是一種在先使用行為，是后續(xù)法律效果的原因行為，也有抗辯效果[7]，此種行為不是一種單獨存在的權利，而是一種抗辯專利侵權的理由[8]，僅為一種不視為侵權的行為而已。四是法益說。該說認為先用權無典型知識產(chǎn)權的排他性，但能為在先發(fā)明人帶來利益，因而是一種未上升為權利的法益[9]。

上述觀點從不同方面揭示了先用權的不同屬性，綜合各家觀點，結合法律關于先用權的規(guī)定，本文認為先用權(包括品種先用權)的屬性應為一種“不完全獨占權”。先用權源于在先使用人對創(chuàng)造物的貢獻，這與其他典型知識產(chǎn)權如專利權、品種權等高度相似，因此，應承認先用權是先發(fā)明人對其投入智力或資金所形成的成果享有權利，但與典型知識產(chǎn)權獨占排他性相比較，先用權又是一種“不完全獨占權”。按照瑞士學者Troller等的觀點，當植物發(fā)明人開發(fā)和改良某一品種，在他們取得專利權或品種權之前，均處于一種期待獲得獨占權之法律狀態(tài)，期待權人只享有一種法定防衛(wèi)可能性或不完全獨占權[10]。由于該權利效力較弱，無固定支配內容，有學者稱之為“框架權”，其特征在于權利內容與界限模糊[10]。這種權利具有典型絕對權的部分特質，故其絕非相對權，但又無一般絕對權如此“絕對”，系絕對權與相對權之外的第三種權[11]。

具體而言，“不完全獨占權”體現(xiàn)為兩個方面。一是品種先用權是一種相對獨立的權利，并非依賴于品種權或專利權而存在一種抗辯權利。先用權是法律賦予的在先使用的權利，其具有獨立地位[12]，先用權人可以依據(jù)自己的意思和需要獨立行使相應的權利，并獲取所得利益。二是相較典型知識產(chǎn)權的完全獨占權，先用權又具有“不完全性”。具體體現(xiàn)為：(1)先用權人無權單獨轉讓或許可先用權，只能隨企業(yè)一并轉讓或承繼(詳見后面的論述)。(2)先用權不具有排他性，先用權存在并不影響先申請的“在后發(fā)明的”品種權，甚至也不影響其他先用權(理論上，多個先用權是可以并存的)。如日本《種苗法》第27條規(guī)定了先用權制度，肯認了先用權人享有非排他使用權(non-exclusive exploitation right)。在這點上，先用權不同于在先權，在先權完全排斥“在后權”[13-14]，而先用權則只是在一定范圍內對“在后權”的合理限制。因此，先用權更多的是一種消極性的權利。(3)相較典型的知識產(chǎn)權，其權利范圍和界限比較模糊，這也是司法實踐中適用先用權的一個難題，也是諸多文獻討論先用權適用條件和限制的原因之一。

2.2 品種先用權的內涵

一般而言，權利的內涵一般包括權利的主體、客體和內容，以下從這三方面分析品種先用權的內涵。

(1)品種先用權的主體。品種先用權的主體分兩種。一是先用權的原始主體，即植物品種的先培育人。先用權制度的設計首先是出于保護先發(fā)明人的權益，以克服先申請原則所導致的實質不公平，先發(fā)明人能作為先用權的主體毋庸置疑。二是先用權的繼受主體，即通過法律行為或基于法律規(guī)定從植物品種先發(fā)明人處取得先用權。這又分兩種情況，其一，在品種權沒有獲得授權之前，其他人通過合法途徑(如轉讓合同或合并等方式的承受)從先培育人處獲得植物品種的繁殖材料或育種技術，這種繼受人能享有先用權。其二，在品種權獲得授權之后，一般來說，先用權人不得將自己的先用權單獨轉讓，即繼受者一般不能通過轉讓這種法律行為取得先用權。但經(jīng)品種權人同意(若該品種權還許可給他人的，還需品種權人和被許可人共同同意)的，先用權也可以轉讓給他人(日本種苗法第29條第1款)，此時先用權的受讓人就可以成為先用權的主體。此外，通過其他法律規(guī)定的方式受讓先用權的繼受者也可以取得先用權。如日本《種苗法》規(guī)定，品種先用權可以連同品種的經(jīng)營業(yè)務一同轉讓，也可以作為遺產(chǎn)繼承或其他一般繼承方式轉讓(日本種苗法第29條第3款)，此時，承受者或繼受者即可以成為先用權的主體。

(2)品種先用權的客體。關于先用權的客體，根據(jù)《專利法》第63條的規(guī)定，先用權的客體是相同產(chǎn)品或方法，即與專利權所保護的客體相同。2015年專利法司法解釋引入了“等同特征”，擴大了發(fā)明創(chuàng)新保護范圍，而先用權卻只局限于相同產(chǎn)品和相同方法，這顯然在專利權和先用權的保護上出現(xiàn)了不平等。因此有學者主張專利先用權的客體也應包括“等同產(chǎn)品和等同方法”[15]。在現(xiàn)行先用權制度下，一個實施與專利技術完全相同的技術的先使用人能以先用權抗辯侵權指控，而對于一個實施的技術與專利技術不完全相同的在先使用人，因先用權客體不包含“等同產(chǎn)品或方法”反而會被判定構成侵權，這顯然是不合理的，也不符合確立先用權制度的初衷[16]。若植物品種先用權客體局限于完全相同的品種，則會使先用權的客體范圍大大縮小，導致品種權和先用權保護上不平等。因此，植物品種先用權的客體也應包括與植物品種相同或等同的品種。如日本種苗法第27條明確將品種先用權的客體規(guī)定為“與該注冊品種相同或無明顯差異的品種” ，將“無明顯差異的品種”即等同品種也納入其中。

(3)品種先用權的內容。根據(jù)《專利法》第69條第2款的規(guī)定，先用權的內容僅包括制造、使用，而無銷售。一般來說，品種先用權的基本權利是先用權人可以在“原有范圍”內培育、種植植物品種、使用植物品種材料。先用權人能否將生產(chǎn)、繁殖的植物品種銷售、許諾銷售呢？《美國植物品種保護法》(PVPA)的先用權條款(第112條)僅僅肯定了銷售權。若先用權人依先用權培育、生產(chǎn)的植物品種材料不能銷售或許諾銷售，則先用權人的培育、種植所得僅能供自己使用，其利益會被極大減損。在先用權人已經(jīng)做好了銷售、許諾銷售的準備的情況下，若先用權人無權銷售，則會造成社會資源的極大浪費。加之若品種權的壟斷程度過高，禁止先用權人銷售或許諾銷售基于先用權所獲得的產(chǎn)品，則投放市場的產(chǎn)品數(shù)量減少，進而影響消費者福利[17]。這顯然不符合先用權制度的宗旨。另一方面，若先用權過度削弱品種權，則又會降低育種人的研發(fā)動力，怠于申請品種權保護而寄希望獲利于先用權。因而，較為適宜的調和方案是以申請日為界(有優(yōu)先權日的以優(yōu)先權日為準)，在此界限之前，在先用權人已有銷售、許諾銷售行為的，在期限之后仍享有在原有范圍內繼續(xù)銷售和許諾銷售，若先用權人在此期限之前沒有銷售、許諾銷售行為的，之后自然不能銷售和許諾銷售。

一般而言，品種先用權一般不能轉讓或許可。但在特殊情況下先用權可以連同品種的經(jīng)營業(yè)務一同轉讓，也可以作為遺產(chǎn)繼承或其他一般繼承方式轉讓。依據(jù)日本《種苗法》第29條規(guī)定，經(jīng)品種權人同意的(若該品種權還許可給他人的，還需品種權人和被許可人共同同意)，品種先用權也能轉讓。雖然該規(guī)定只明確了經(jīng)同意可以轉讓(轉移權利本身)的情形，但舉重以明輕，按當然解釋方法，經(jīng)品種權人同意的，品種先用權當然能夠許可(不轉移權利本身)。此外，日本還規(guī)定先用權人在品種權人同意的情況下可以在先用權上設立質權。

3 植物品種先用權的正當性分析

權利或法益是否能得到真正的認同，關鍵在于其正當性。先用權作為一種受法律保護的不完全獨占權，應有其正當性。其正當性的理由主要有財產(chǎn)權勞動理論、利益平衡理論和經(jīng)濟正義理論。

3.1 財產(chǎn)權勞動理論

自啟蒙時代以來人們就認為，對財產(chǎn)所擁有的權利源于勞動。財產(chǎn)權勞動學說構成了財產(chǎn)觀念的基礎[18]。財產(chǎn)權勞動理論集中論述體現(xiàn)在約翰·洛克[19]在其《政府論》第二篇第五章關于財產(chǎn)的論述中。在洛克看來，勞動系勞動者的當然財產(chǎn)，在“還有足夠的、同樣好的東西留給其他人共同享用的”情況下，只有勞動者本人有權利享有依其勞動獲得的東西。“因為勞動使它脫離了自然安排的共有狀態(tài)，所以這些東西就成為那些為此付出辛勞的人的財產(chǎn)。”即原本屬于自然狀態(tài)的某種物品，因為注入了勞動者的勞動，使得物品從自然界的人類共有物中脫離出來，成為私有物，勞動者對該物品享有所有權。

洛克的財產(chǎn)權勞動理論在提出歷史背景不同于今天(當時尚無育種技術等無形財產(chǎn)的出現(xiàn))，且側重于對有形財產(chǎn)的解釋，但這并不影響借用其理論論證先用權的存在的正當性。將洛克的勞動自然獲得理論用于先用權正當性的證成實有可行性，因為這符合由創(chuàng)造性育種活動所形成的新品種從自然存在生物資源中脫離出來為私人所有。甚至比起用財產(chǎn)權勞動理論論證知識產(chǎn)權(尤其是專利權、品種權)的正當性更具有說服力[20]，因為該理論無法解釋品種權或專利權取得的先申請原則，兩個以上主體基于各自獨立研發(fā)獲得的品種或發(fā)明，品種權或專利權授予給最先提出申請者，而不是所有付出勞動的申請人。基于財產(chǎn)權勞動理論，1791年法國立憲時將發(fā)明者權定義為發(fā)明者基于自然權而產(chǎn)生的“社會契約”，發(fā)明者在發(fā)明完成時即取得所有權，若發(fā)明權人將此項發(fā)明公開，社會在使用這項發(fā)明時，需向發(fā)明權人支付一定的對價，以補償發(fā)明權人所付出的成本[21]。總之，財產(chǎn)權勞動理論基于“發(fā)明者權”的立場，認為先發(fā)明者對所發(fā)明之物付出了勞動，且此種勞動符合一定標準時，即可獲得對該發(fā)明事實上的使用權利，這是品種先用權正當性的理論基礎之一。

3.2 利益平衡理論

法律的目的是在個人原則和社會原則之間形成一種平衡[22]。利益平衡是在一定的利益格局和體系下出現(xiàn)的利益體系相對和平共處、相對均勢的狀態(tài)[23]11。區(qū)別于“發(fā)明者權”理論注重對私人權益的保護，“利益平衡論”更注重各方利益之間的協(xié)調，是知識產(chǎn)權限制制度的重要依據(jù)[23]26-29。若品種權專有排他性過高，會增加公眾接觸植物繁殖材料的難度，不利于植物品種保護目的的實現(xiàn)。雖然品種權人獲得了專有排他權，但不應剝奪在先使用人因自己的付出所享有的權益，更不能向先使用人主張侵權損害賠償。因此，基于利益平衡的考慮，在授權品種權人獨占權的同時，需要對其進行必要的限制。通過設置品種先用權對品種權人的權利進行合理和必要的限制，能夠實現(xiàn)在先培育人、品種權人和社會三者之間的利益平衡。對未獲得品種權的在先植物發(fā)明人而言，他們投入了大量的人力、物力、財力而研發(fā)獲得的新品種，在他人搶先提出品種權申請后，如果徹底排除出在先發(fā)明人對新品種的實施，顯然不公。故需要對先申請人和先實施人之間的利益進行合理地調整，以公平地協(xié)調其利益[24]。”日本學者紋谷暢男也認為,“公平說更能合理地解釋先使用權的存在理由[25]。”

從社會公共利益的角度考量[26]，如果一項品種權長期高度壟斷，會對育種行業(yè)乃至社會整體利益造成不利影響，與其讓品種權的影響及于申請日前已經(jīng)實施的育種人，不如基于實質正義的考慮對品種權的效力范圍進行限制。日本學者平田慶吉認為，如果已投入的研發(fā)成本因為專利權效力所及難以收回，不僅對先用權人不公平，更重要的是會造成國民經(jīng)濟的損失[27]。品種權實質上是對育種市場的一種合法壟斷，品種權人在實現(xiàn)自己的私人利益時可能減損社會公共利益目標。為實現(xiàn)品種權人利益與社會公共利益的平衡，作為品種權的限制之一的品種先用權的設置實有必要。日本知識產(chǎn)權保護制度中就有植物品種的“先培育之抗辯”[28]。

3.3 經(jīng)濟正義理論

一般來說有體財產(chǎn)具有事實上的排他性，而植物新品種作為一種無形財產(chǎn)，具有非排他性，很容易被他人無限重復、模仿。為防止此種情形對品種權人的利益侵蝕，法律賦予其獨占排他性，即植物品種事實上沒有排他性，但法律賦予的品種權具有排他性。然而這種獨占排他又會導致產(chǎn)品價格的上升，消費減少，造成經(jīng)濟學上社會福利降低，使用效率減損[29]13-24。依據(jù)經(jīng)濟正義(economic justice)理論[30]，對于實事求是從事研究工作的人而言，在應得權利的人之間分配財富，是一個極其重要的經(jīng)濟問題[31]。植物先發(fā)明人對某種品種培育的研發(fā)投入了智慧和資金，理應得到相應的回報。 這種也與英國法上的“衡平原則”注重利益分配的實質正義相一致。為實現(xiàn)品種先申請人和品種先發(fā)明人之間的“分配正義”(distributive justice)，需要以立法分配和配置權利和利益， 重視的產(chǎn)權的初始分配和財富最終分配的公平性[32]。先用權制度即為分配和配置權利、利益，保證公平分配的手段之一。

根據(jù)品種授權的先申請原則，只有最先申請者才能被授予品種權，取得獨占排他性地位。如沒有先用權制度，在先育種人即使培育出了相同的植物品種或獲得了相同的技術，不僅不能從中受益，彌補其前期研發(fā)投入的成本，還面臨侵權風險。先用權制度雖然最早不是基于經(jīng)濟學的理由被提出來，但其效果卻與經(jīng)濟學上降低外部成本的初衷不謀而合[29]392-396，它使品種權人也要負擔其他育種人的研發(fā)成本，有效地彌補其他育種人在前期育種研發(fā)中所作的貢獻，特別是在育種行業(yè)中發(fā)生類似專利競賽的品種研發(fā)競爭時，先用權對維持整個行業(yè)活力意義重大。同時，品種權人在負擔此成本后，會積極實施其品種權以最大化地獲取收益，增加市場上產(chǎn)品的供給，增進社會福利和消費福利，最終提升整個行業(yè)的效益。

此外，通過先用權制度可以避免不必要的經(jīng)濟損失。若無先用權制度，品種權人對于在申請前善意種植其品種繁殖材料人提起侵權之訴，如此，品種先發(fā)明人為種植品種或準備種植品種的全部投資就會因之而廢棄，這對植物先發(fā)明人和整個社會而言都是一個重大的損失。再者，知識產(chǎn)權是由于市場環(huán)境而確立并存在于市場環(huán)境中的權利[33]，理性自利的市場主體會利用知識產(chǎn)權創(chuàng)造各種機會，排除其他體競爭者。大型育種企業(yè)往往因為其資金和研發(fā)實力方面的優(yōu)勢，會獲得更多的植物品種權，進而有可能壟斷整個品種市場，若無先用權的限制，出現(xiàn)限制競爭效果的可能性便會增加，品種市場產(chǎn)品供給的“質”與“量”均會受到影響[34]。

4 品種先用權的適用條件

農(nóng)業(yè)自古以來是弱勢產(chǎn)業(yè)，植物育種所涉生物材料大多是具有生命的物質，風險更高，成本大，周期長[35]。因此，保護植物品種權實有必要。先用權作為品種權的例外，為了使其不過分減損品種權人的利益，降低其育種研發(fā)的誘因，不危及到先申請原則的價值，法律制度應設置先用權的適用條件。

4.1 行為要件

先用權的產(chǎn)生必須以先用人積極從事某種行為為基礎。關于某種行為的表述，各國的的表述各有不同。概括而言，有“占有”( possession)、“使用”(use)以及“占有或使用”3種標準。盡管表述各異，但大體而言，先用權人的行為有兩種，一是已經(jīng)實施，即“使用”，二是為實施以作必要準備，即“占有”。我國專利法第69條第2款規(guī)定“占有或使用”即可構成先用權的行為要件，具體表述為“已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法”或者“己經(jīng)作好制造、使用的必要準備” 。對于“已經(jīng)實施”，實踐中少有爭議，而對于“必要準備”，則觀點不一。“二要件說”認為必要準備的實質性要件是全部完成技術準備和生產(chǎn)準備[36]，“三要件說”認為除上述兩個要件外，還應“完成樣品試制”[37]。在實踐中，司法機關傾向于優(yōu)先保護先用人的利益，因此在“必要準備”成立標準的考量上選擇了不需要“準備須實質性”的“準兩要件說”[38]。

品種先用權所指的占有不同于民法上對財產(chǎn)的實際控制，是指已經(jīng)獲得了植物品種并且準備進入生產(chǎn)、繁殖階段，或至少已經(jīng)開始為生產(chǎn)、繁殖等商業(yè)活動作出實質性準備。“使用”則是指已經(jīng)將占有的品種或繁殖材料投入了生產(chǎn)、繁殖活動。“占有或使用”則是滿足其一即可。比較上述標準，品種先用權宜采用“占有或使用”標準。如果僅以“使用”作標準，則會導致育種企業(yè)前期的研發(fā)投入得不到任何補償，“占有或使用”是一種較為寬松的標準，對在先育種人通過先用權獲得補償?shù)拈T檻較低，其只要能證明自己為育種研發(fā)或實施進行了一定程度的準備行為，即可具備先用權的行為要件。對于一定的準備行為，可以參照專利法解釋關于先用權必要準備的規(guī)定，即已經(jīng)培育出相關品種或繁殖材料，或已經(jīng)為實施植物品種準備了必須的生產(chǎn)資料和設備等，且這些準備并不必須是實質性的。

4.2 主觀要件

對于先用技術的來源問題，大多數(shù)國家的專利法基本上要求該技術的獲得必須是“善意”的。如《法國知識產(chǎn)權法典》第L613-7條規(guī)定，在本卷適用的領土上，任何人于專利申請?zhí)峤蝗栈騼?yōu)先權日已善意占有有關專利所保護的發(fā)明的，可以個人名義適用該發(fā)明而不問該專利的存在[39]。《美國發(fā)明法案》第273(A)(1)條規(guī)定了先用權人必須是主觀善意的(in good faith)[40]。我國《專利法》沒有明確規(guī)定，但在司法實踐中，法院要求技術來源是合法、善意的，而不能通過竊取、收買等惡意、不正當競爭方式獲得[41]。《韓國種子產(chǎn)業(yè)法》第65條對先用權作了善意要求：“在提出品種保護申請時，在先育種人若在不知情的情況下，或出于善意已經(jīng)做好將上述品種付諸商業(yè)或工業(yè)利用準備時”才享有先用權[42]。

參照專利先用權和品種先用權的相關規(guī)定或理論，品種先用權的成立，必須滿足在先品種的來源必須合法、正當。具體而言，包括以下二種情形：一是植物育種的在先發(fā)明人專利申請日之前已獨立地培育出與品種權所保護的相同或近似的品種，只是未提出或未及時提出品種權的申請，因而沒有獲得品種權。很顯然，在先育種發(fā)明人應正當?shù)叵碛衅渲橇趧拥某晒淮嬖谌魏螑阂獾囊蛩兀灰掀贩N先用權的其他構成要件，則應該被賦予品種先用權。二是品種先用人通過某種途徑從他人處直接或間接獲知有關品種繁殖材料和育種技術，進而予以實施或者為實施做好了必要準備。包括通過合同受讓相關品種或通過法定方式承受而得到的相關品種。甚至包括從品種權人處獲得的品種繁殖材料，如根據(jù)《植物新品種保護條例》第14規(guī)定，如經(jīng)育種者許可，在中國境內銷售該品種繁殖材料未超過1年，在中國境外銷售藤本植物、林木、果樹和觀賞樹木品種繁殖材料未超過6年，銷售其他植物品種繁殖材料未超過4年不喪失新穎性。若先使用人在此期間獲得品種繁殖材料的，仍可享有先使用權。

4.3 權利范圍

關于先用權的行使范圍一般應限制在原有范圍內培育、實施。問題的關鍵在與對原有范圍的界定。

“原有范圍”是知識產(chǎn)權界反復討論的一個問題。我國《專利法》第69條第2款規(guī)定先用權人在“原有范圍”內實施先用權，2009年的專利法司法解釋對“原有范圍”作出了規(guī)定[43]，即以已有生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有生產(chǎn)設備或者已有生產(chǎn)準備可達到的生產(chǎn)規(guī)模為標準。但在實踐中，應以“質”的標準還是“量”的標準來限制先用權的爭議較大，持“質”的標準的學者主張只要不超過申請日前的經(jīng)營范圍，即在先使用人可以在任何時候擴大生產(chǎn)規(guī)模，包括可以擴大工人的數(shù)量、擴大機器設備的數(shù)量等。“量”的標準指先用權人不能超過申請日前的產(chǎn)量或根據(jù)為生產(chǎn)做好的準備的潛在產(chǎn)量的范圍實施先用權[44]。傳統(tǒng)上，我國學界多主張量化標準[36]，但也有學者提出了質疑，認為對先用權的行使作量的限制對先用權人不公平，與市場經(jīng)濟的法則相悖，因而主張制定質的標準[45]。

鑒于育種行業(yè)的長周期、高投入與高風險，若以質的標準確定品種先用權的“原有培育、實施范圍”，勢必會過度限制品種權，品種先用權條款中的“原有培育、實施范圍”應以量的標準加以確定。具體而言 ，品種先用權人的實施范圍應嚴格限定在申請日前的種植數(shù)量或產(chǎn)量，只做好了必要準備尚未進行生產(chǎn)的，其實施范圍不能超過其所作的準備預計能達到的產(chǎn)量。若超過該范圍，則應認定為侵權行為。需要特別注意的是，還應將植物品種先用權的效力限制在一代種子或繁殖材料的范圍內，嚴格限制其延及植物品種繁育的二代種子、果實和其他繁殖材料。若不對此加以限制，植物品種自繁自育的能力會使先用權的效力無限延及，嚴重損害品種權人的權益。

4.4 時間要件

大多數(shù)國家規(guī)定，專利先用權使用行為必須早于申請日或優(yōu)先權日(有優(yōu)先權日時)。《德國專利法》第12條第2款規(guī)定：“當專利權人被授予優(yōu)先權時，先用權時間以優(yōu)先權日而不是以實際申請日為準[46]871。中國臺灣地區(qū)“專利法”第59條將先用權日限制在申請日之前，且在實務中要求先使用行為持續(xù)到申請日之后，若在申請日之前先使用行為已經(jīng)停止，又在申請日之后恢復的，無法主張先用權。《美國發(fā)明法案》規(guī)定構成先用權期必須在有效申請日(effective filing date)一年之前，對時間要件提出了較高要求[46]1653。就品種先用權而言，《韓國種子產(chǎn)業(yè)法》第65條在先用權條款中規(guī)定“在提出品種保護申請時”，先使用人已用使用行為的即可享有先用權利[47]。《美國植物品種保護法》第112條將先用權的時間要件規(guī)定“對于任何人在申請日一年前所開發(fā)或生產(chǎn)的相同品種”才可能享受先用權，對申請日前一年內的在先育種人的利益不以先用權進行保護。美國法關于先用權時間條件的規(guī)定，對在先育種人過于嚴苛。品種先用權的時間要件應以品種權申請日為界，在申請日之前有在先使用行為的即可(有優(yōu)先權日時以優(yōu)先權日為界)。

5 結論——兼論我國植物品種先用權制度的設置

先用權在我國《專利法》中有明確規(guī)定，但《專利法》第25條第4款將植物品種排除在專利權的客體之外，而現(xiàn)行《植物新品種保護條例》及其相關實施細則和司法解釋均沒有關于先用權的規(guī)定。品種權制度中先用權例外的缺失，使在先育種發(fā)明人的研發(fā)投入得不到回報，品種權先申請原則所造成的實質不公平難以彌補，也造成了司法實踐中困境，因此有必要建立植物品種權先用權制度。

具體制度設計如下：就《種子法》而言，可在該法第29條第1項(育種豁免例外)和第2項留種豁免例外)的基礎上，增列先用權例外作為此條的第3項。此外，根據(jù)《種子法》第31條的規(guī)定，從事主要農(nóng)作物和主要林木的種子生產(chǎn)活動的生產(chǎn)經(jīng)營者，必須獲得生產(chǎn)經(jīng)營許可證。同時，第32條第3款規(guī)定，而申請此種許可證的，還應取得相應植物新品種權人的書面同意。這意味著即使植物品種先發(fā)明人生產(chǎn)、銷售的品種是自己獨立完成的，如果沒有經(jīng)品種權人同意，也不能進行生產(chǎn)[3]。因此，為掃除先用權引入《種子法》的法律障礙，應在第32條第3款中增加“但書”的規(guī)定，即“但先用權人申請種子的生產(chǎn)經(jīng)營許可證的除外”。

就《植物新品種保護條例》而言，應在該《條例》第10條中增列先用權條款作為第3款，表述如下：“在植物新品種申請日前(有優(yōu)先權的為優(yōu)先權日前)，已經(jīng)培育出與該品種相同的或無明顯差異品種或已經(jīng)做好培育、生產(chǎn)該品種的必要準備的其他育種人，享有在原有培育、生產(chǎn)范圍內對該品種的普通實施權”。先用權制度旨在彌補品種權先申請原則的不足，實現(xiàn)實質公平。但如對其適用條件不做合理規(guī)定，要么會過分減損品種權人的利益，影響育種研發(fā)的積極性，危及到先申請原則的價值，要么會使先用權制度的價值難以實現(xiàn)。因此，尚需在《條例》實施細則及相關司法解釋中就品種先用權的主體、內容，先用權的適用要件和限制作出詳細規(guī)定。

此外，為使品種先用權明晰、確定，便于行使，應嘗試建立植物新品種先用權證制度。具體包括品種先用權證的申請程序、審查機關、先用權證上應記載的內容等，使品種先用權證成為先用權人最有力的權利證書，以切實保護先用權人的權益。