從生成內容到基礎數據
——人工智能法律保護的新方向

藍純杰

（華東政法大學，上海200042）

引言

隨著第四次產業革命的到來，人工智能（Artifi?cial Intelligence）在國家的發展中戰略地位愈發明顯，2017年，人工智能被寫入國務院政府工作報告，國務院同時發布《新一代人工智能發展規劃》。2019年5月，在給第三屆世界智能大會的致信中，習近平總書記提出，推動新一代人工智能健康發展，更好造福世界各國人民。

近年來，法學界無論是科研工作者還是實務工作者，均對人工智能及其行為的定性各抒己見，其中尤其以人工智能是否構成刑事責任主體以及其人工智能生成內容在著作權法上定性的討論最為熱烈。在著作權司法領域，2019年4月，北京市互聯網法院就“北京菲林律師事務所與百度公司的著作權糾紛”案進行判決，認為軟件自動生成的分析報告不是作品，但是涉案文字的文字內容并不是軟件自動生成，可以認定為受著作權法保護的作品①見北京市互聯網法院（2018）京0491民初239號民事判決書。。該判決引發了學界和實務界的關注和討論。

圍繞人工智能而產生的社會關系，定然會影響到作為法律現實的社會關系。人工智能生產內容過程中的法律保護，關乎國家對作品的管理秩序，關乎精神文化產品的生產繁榮，也關乎人工智能投資者、研發者、制造者、使用者等相關主體的切身利益，制度的安排牽一發而動全身。本文試圖對現有關于人工智能生成內容的法律定性的各種觀點進行梳理，在此基礎上對其性質進行論證，并探索相關人工智能內容生產過程中基礎數據的保護路徑。

一、人工智能生成內容在著作權法上的定性之觀點梳理

當前，國內學界對于人工智能生成內容在著作權法上的性質，主要有三種觀點：第一種觀點是“作品保護說”，認為人工智能生成內容構成作品，但對其權益歸屬有不同的看法；第二種觀點是“鄰接權保護說”，認為人工智能生成內容無法構成作品，但應當對其創設鄰接權進行保護；第三種觀點是著作權法保護否定說，認為現階段人工智能生成內容尚不能構成著作權法意義上的作品。

（一）作品保護說

作品保護說認為人工智能生成內容可以構成著作權法意義上的作品。其中一些觀點認為，著作權應當歸屬于人工智能，另外一些觀點則認為，著作權應歸屬于人類主體,對于具體的歸屬對象，也有一些不同的意見。

1.歸屬人工智能說

一些觀點認可人工智能的創作者地位。主要理由有：為激勵創作、彰顯知識產權的財產屬性[1]；從國家戰略、著作權法的宗旨以及立法成本上來看，以狹義著作權進行保護是最佳選擇[2]。一種觀點認為，類人和超級人工智能具備自主意識，因而具備著作權主體資格，但認為侵權責任應由人類主體承擔，其中獨立的著作權侵權責任采取保險方式，制造者或使用者控制與指示下的侵權行為則可按照雇主責任方式承擔[3]。

2.歸屬人類主體說

一些觀點認為，應將人工智能生成內容的著作權歸屬于所有者、投資者、使用者。這類觀點有：人工智能生成內容遵循軟件設計者意志創作，應借鑒法人作品的制度安排，將其所有者視為著作權人[4]；人工智能生成內容能媲美人類作品，神經網絡算法的設計、學習數據的篩選體現了人的創造性勞動，生成內容能補充和豐富人類精神文化，且生產效率高，主張應參考電影作品的保護模式將著作權賦予投資者[5]；國際條約以及國際著作權制度均未排斥對人工智能生成內容其進行保護，其著作權應歸屬于運行人工智能并進行安排和創作的人[6]；將人工智能的著作權歸屬于操作者，符合著作權法和民法的原理以及國際立法趨勢[7]；人工智能是研發者、制造者和使用者的法律行為[8]；拋開法律主體性，人工智能生成內容符合作品的構成要件，可以認定為作品，基于激勵理論，其著作權歸應屬于開發者、所有者或使用者[9]；從財產論、勞動價值論、激勵論角度上看，都應肯定人工智能生成內容的可保護性，生成內容過程中的設計與選擇體現了人類的獨創性，本質上是人類利用技術設備創作完成，權利應歸屬人類主體，主張參考美國對計算機軟件和集成電路布圖設計的保護模式，給予適當的著作權法保護[10]；人工智能生成的數據新聞具備最低的原創性，著作權人應當為作品智力源頭的間接作者即人類，具體權益應當在參與創造者中根據貢獻度有機分派[11]。

一些觀點主張按照職務作品保護人工智能生成內容。這類觀點有：將操作者擬制為著作權人，出于對人工智能創作技術的尊重，參考職務作品的規定，在作品中注明使用的人工智能技術[12]；從發揮激勵創作作用和實際貢獻角度上來看，人工智能使用者作為著作權主體而更為合理，主張對其類推適用職務作品歸屬制度[13]。應將人工智能生成內容視為職務作品，對其保護應采用匯編作品模式，投資者和設計者均視為作者，著作權歸屬由當事人約定，署名權歸屬于設計者[14]；人工智能生成內容如符合客體要件，且在作品的發展中存在因果關系，就應承認其作者身份，并借鑒職務作品的分配規則，以實現知識產權法的目的[15]。

一些觀點認為，應區分情形決定人工智能生成內容的著作權歸屬。這類觀點有：認為人工智能僅是人類的輔助創作工具，符合條件的生成內容可以作為作品歸屬于所有權人、實際操作者或者內容結構安排者；如將其擬制為法律主體，生成內容則只能作為孳息歸屬于所有權人或用益物權人[16]；根據當前技術與法律規范，人工智能生成內容能構成作品，其權利歸屬應約定優先，沒有約定或約定不明則歸屬于使用者，非法使用他人所有的人工智能應歸屬于其所有人，構成職務作品的使用者享有署名權，其他權利歸屬于單位[17]；在制造者、所有者及使用者角色分離的情況下，人工智能著作權歸屬依照登記、合同約定、使用者順次推定，將人工智能與其使用者的關系擬制為雇傭或委托關系；在角色為同一主體時，則將其擬制為法人作品，同時應賦予人工智能類似商標標示權的署名權[18]；在倫理和法律層面上，人工智能都只能視為人的客體和工具，對其應依照現行著作權法區分個人創作、職務創作和委托創作來進行保護[19]；來自于人類的人工智能生成物可以受到著作權法的保護，非來自于人類的人工智能生成內容雖然不滿足作品的構成要件，但基于激勵理論和促進產業發展考量，應在技術成熟時破除現行著作權法的相關制度障礙對其進行保護[20]。

（二）鄰接權保護說

一些觀點認為，應對人工智能生成內容采用鄰接權進行保護。這類觀點有：用著作權進行保護人工智能生成內容，存在主體、客體、適用單位作品等制度上的障礙，主張創設鄰接權進行保護[21]；人工智能生成內容在外在表現形式上與人類創作的作品已難以區分，導致“實然”與“應然”困惑，造成大量的無主作品充斥市場，應當創設鄰接權，對具有一定程度創造性的生成內容進行保護[22]；人工智能生成內容并不表達其思想、情感，是一種純粹的表達，不能采用客觀標準判斷其獨創性，建議通過鄰接權來保護[23]；人工智能生成內容與作品類似，為促進人工智能產業發展，主張仿效歐盟制定單獨的人工智能法規，以控制對其的利用與傳播，或者對其設立鄰接權進行保護，利益歸屬于其所有人[24]。從主客體理論、激勵理論以及穩定市場上來看，人工智能生成內容具有可版權性，應區分人工智能創作與傳統作品，采用多視角判斷方法進行確定其可版權性，建議采取設置鄰接權、孤兒作品及法律擬制等方法以應對沖擊[25]。

（三）著作權法保護否定說

一些觀點認為，人工智能生成內容不具有獨創性。這類觀點有：迄今為止人工智能生成的內容都是應用算法、規則和模板的結果，并不能體現出創作者獨特的個性，生成內容可能具備作品的表現形式而實際受到保護，但這是舉證規則造成的[26]；現階段人工智能生成內容只是數據算法的結論，本質不是智力勞動而是計算、模仿，不具有智力財產屬性，生成內容屬于公有領域，現有法律可以解決冒名發表等問題[27]。

一些觀點認為，人工智能不具備著作權法主體資格。這類觀點有：人工智能機器不具備民事主體資格，無法獲得激勵，在性質上是一種投資者利益，僅僅因為事實認定與作品外觀相似的干擾，尚不能得出對著作權制度造成沖擊的結論[28]；認為法律上的“人”必須具有享有權利和履行義務的法律資格（規范）和實際享有權利和履行義務的意志能力（事實）兩個條件，只有生物人能夠滿足，“法人”通過“歸入”的技術與生物人的行為而滿足了兩個要件，動物以及與動物類似的機器人無法滿足條件，無法獨立承擔責任[29]。

一些觀點認為，人工智能生成內容缺少思想情感的表達。這類觀點有：人工智能缺乏文學創作所必不可少的“人類情感”，存在創作主觀意志缺陷，無法自動獲得社會性，離開人類的創作參與無法創作文學作品[30]；計算機軟件缺少人類的共情心、同理心，其結果完全根據算法和模板機械生成，沒有智力創作空間，人工智能生成內容毫無創造情境以及智力活動，承認其著作權主體資格將導致在藝術創作上嚴重沖擊人類文明理念[31]。

對于人工智能生成內容的侵權責任，有觀點認為不屬于知識產權的保護范圍，其侵權責任根據現有的法律體系和法律規定，由使用者或設計者承擔即可解決[32]。對于創作結果的保護，有觀點認為觀念上可將其區分為數據和表達兩個層面，數據擁有類似商業秘密的權利，歸屬于程序的所有者或使用者，數據中具有市場價值的表達結果，則擁有弱于版權的特別知識產權[33]。

二、著作權法保護人工智能生成內容之否定

純粹從人工智能生成內容的外觀來看，滿足我國《著作權法實施條例》對于“獨創性”和“有形形式復制”的要求，人工智能的設計并非僅僅“額頭流汗”就能簡單完成。但本文作者贊同作品否定說的觀點，認為人工智能生成內容在現階段尚不符合著作權法中作品的法律要件。無論是著作權歸屬于人工智能還是歸屬于人類主體，都需要建立在國際公約的基礎上，都必須符合著作權法對于作品構成要求以及作者資格的規定，必須符合著作權法的立法哲學。而從人工智能生成內容的技術特性來看，應當即時進入公有領域為佳。

（一）作品保護說之批判

1.對歸屬人工智能說的批判

第一，認可人工智能著作權法主體資格并不能促進文學藝術發展繁榮。從上述觀點的梳理來看，認為人工智能生成內容應作為作品進行保護、著作權應當歸屬于人工智能的觀點，主要的出發點在于功利主義思想，認為對其進行著作權保護，將激勵文學藝術作品的創作，符合國家鼓勵文化大發展、大繁榮的戰略，符合著作權法鼓勵作品創作和傳播的立法宗旨。但從該觀點來看，似乎存在一些悖論。毫無疑問，著作權法鼓勵創作、促進文化和科學事業的發展和繁榮，但這種創作、發展和繁榮，是建立在以人為本的基礎上的，而非以機器為本。試想，如果人工智能即可創作出符合著作權法規定的作品即可享受著作權，那么人類即可坐享其成，坐等機器吞吐知識產品，逐漸淪為技術的附庸，抑或醉心于研發人工智能技術去掌握更為大量的既有信息進行生產，忽視了對于文學藝術作品的創作，最終反而得不償失。如果人工智能生成內容被授予版權，出于無限量利潤的引誘，那么生產人工智能的相關公司將會控制對于人工智能的獲取，使得人工智能技術被掌握在少數技術先進國家和大型軟件巨頭手中[34]。而對于人工智能本身來說，作為機器人不需要額外進行激勵，因為對其進行激勵只需要用電[35]。

第二，人工智能無法獨立承擔侵權責任。承認人工智能的作者資格，會導致一系列的問題，比如誰行使權利，如何對人工智能進行權利救濟，應該授予人工智能其他什么權利[36]？上文一些觀點承認人工智能主體地位，又認為應采用保險、雇主責任以承擔侵權責任，這些觀點更顯悖論。構成法律主體，須滿足權利能力、行為能力以及不法行為能力的要求，能夠作為權利的享有者以及義務的承擔者[37]；具有享受權利、履行義務和承擔責任的資格[37]；對自己的過失行為能承擔責任[37]。目前，從各項政策、設施配套來看，人工智能尚不具備享有權利和承擔義務的能力，法律尚未認可其進行法律行為的能力，其也不具備對自己的過失行為承擔責任的能力。既然某些觀點認同人工智能符合著作權法主體資格，為何又認為作為法律主體的人工智能因侵權所導致的法律責任需要由保險承擔，需要由作為法律主體的人類承擔？

第三，著作權法上的作者僅限于人類。一個作品，首先著作權必須能夠歸屬于某些特定主體。中國公民、法人或者其他組織、外國人和無國籍人才能滿足我國著作權法的要求，而這幾類主體都是都是自然人或者法人②見《著作權法》第2條。。同時，作者必須是創作作品的公民，法人或者其他組織在一定條件下視為作者③見《著作權法》第11條。。可見，對人工智能生成內容進行定性，主要涉及兩方面的考量因素，一是作者身份，而是獨創性判斷。而無論從哪方面來看，人工智能生成內容都無法作為作品進行保護。從比較法角度上來看，國際公約與各國著作權法也均未認可人工智能的著作權法律主體資格。伯爾尼公約未就“作者”下定義，原因在于各國法律差異太大，一些國家僅確認自然人為作者，一些國家認可法人可以作為作者，一些國家對作者資格附加了條件，一些國家則不認可這些條件[38]。美國版權法明文規定，版權保護僅存在于獨創性活動產生的作品（original works of authorship）④See 17 U.S.C.§102。。美國版權局的登記手冊明確規定作品必須由自然人創作而成⑤See Compendium of U.S.Copyright Office Practices，§306。。其他國家法律規定作者僅限于人類以及擬制為人類的法人⑥見《法國知識產權法典》第L.113條、《加拿大版權法》第13條、《西班牙著作權法》第5條。。對作者精神權利保護極高的德國，不承認法人的作者地位，如果需要作者那里取得某些權利，必須按照法律的規定通過合同的途徑得到授權[39]。

2.對歸屬人類主體說的批判

第一，人工智能生成內容并不體現人類意志。創作，是一種智力活動，能直接產生各類作品⑦見《著作權法實施條例》第3條。。人工智能生成內容，可能符合作品的外在表現形式，但這是因為其外在表現給予我們以符合法律要件的假象。如果我們對其進行細究，則會發現其生產原理。基于大量既有知識數據的填充，人工智能能夠獲得普通大眾遠遠達不到的信息吞吐量，從而能夠通過相關算法，規避侵權可能性，快速生產出符合外在表現形式的“作品”，這種作品并沒有人類的思想情感表達，純粹是機械生產。這種“作品”的認定，實際上是因為舉證規則所導致，在相關人員未聲明其系人工智能生成內容而是主張自己創作而成的情況下，公眾基于不知情而進行了錯誤判斷[26]。

第二，人工智能無法構成職務作品、雇傭作品、委托作品。國外也有同樣觀點認為應當修改相關規定，用這些作品類型保護人工智能生成內容[36]。職務作品要求為完成工作任務而創作，在我國著作權法中具有特定的適用范圍，類型僅限于工程設計圖、產品設計圖、地圖和計算機軟件等，需要利用法人或者其他組織的物質技術條件進行創作，由法人或者其他組織程度相關責任⑧見《著作權法》第16條。。人工智能生成內容范圍非常廣泛，不可能局限于設計圖、地圖與軟件，人工智能的投資者、所有者、操作者也不局限于法人或其他組織，如果一些生成內容構成職務作品，一些生成內容不構成職務作品，則會造成事實上的不公平。同時，人工智能尚不具備自主能力，不可能將其推定為為完成人類交付的工作任務而進行創作。同理，現階段也不可能認為人類主體與人工智能之間存在雇傭和委托關系。

第三，人工智能生成內容無法構成匯編作品。匯編作品的對象是作品、作品片段以及不構成作品的數據和其他材料，獨創性體現于對內容的選擇與編排⑨見《著作權法》第14條。。人工智能生成內容并不僅僅是對于作品及其片段以及其他數據材料的簡單匯編，而是確實生成了很多具備外在獨創性表現形式的內容，一些學者將其簡單地歸于匯編作品，并沒有正確認識人工智能生成內容的性質與特征。同時，在進行選擇與編排的過程中，作為實際操作者的人類并未有效參與，選擇與編排僅僅是人工智能自身程序、算法的運作，很難將這種生成內容歸功于人類。

第四，著作權法保護人工智能生成內容并非國際立法趨勢。從各國著作權法相關規定來看，僅認可自然人和法人的作者地位。就目前國際立法情況來看，尚未有承認人工智能著作權法主體資格的例子出現。版權法體系中，英國、新西蘭、愛爾蘭版權法中規定了“計算機生成”作品（“computer-generated”works），用于保護沒有人類作者的作品⑩英國版權法規定見Copyright,Designs and Patents Act 1988,c.48,§9(3)(U.K.)；新西蘭版權法規定見Copyright Act of 1994,§5(2)(a)(N.Z.)；愛爾蘭版權法規定見Copyright and Related Rights Act 2000,pt.II,ch.2,§21(f)(Act No.28/2000)(Ir.)。。這些作品的版權歸屬于創作這類作品而進行必要安排的人??英國版權法規定見Copyright,Designs and Patents Act 1988,c.48,§9(3)(U.K.)；新西蘭版權法規定見Copyright Act 1994,§5(2)(a)(N.Z.);愛爾蘭版權法規定見Copyright and Related Rights Act 2000,pt.II,ch.2,§21(f)(Act.No.28/2000)(Ir.)。。但其他國家和地區尚未進行類似規定。學界也對人工智能生成內容的著作權法定性有爭議，例如，有觀點認為應當否定人工智能生成內容的著作權，而讓其進入公有領域[34]；有觀點認為人工智能構成共同作者[40]；有觀點認為人工智能是進行創作的工具，著作權可以歸于操作者、使用者[41]。對其進行保護，無疑有一些好處，例如，能夠回報投資者，鼓勵操作者和使用者的進行“創作”，使得利用人工智能進行生產內容的人公開其利用人工智能的事實，人工智能相關市場也能得到激勵，但這種規定會導致對于投資、操作、使用者的過度回報，投資者通過出售人工智能、操作者通過增強自身專業聲譽、使用者通過對于生成內容的后續利用已經得到了足夠的回報。

（二）鄰接權保護說之批判

鄰接權的產生歸因于隨著傳播手段的多樣化以及科技進步，不對作品傳播者和非作品創造者進行保護將會極不公平[42]。我國著作權法規定的鄰接權主要有錄制者權、廣播組織權、表演者權、版式設計權。從鄰接權的創設原因以及主張鄰接權保護的理由來看，對人工智能生成內容進行鄰接權保護并不合適。

一方面，傳統鄰接權有其產生的獨特歷史原因。電影、錄音制品和廣播一般都是集體行為產生，由公司或公共機構雇傭受過訓練的人完成，使用傳統的作者權概念更為困難，無法確定具體的作者，《伯爾尼公約》對于電影作品所引發的各種爭議，導致錄音作品與廣播被排除在公約之外；因為表演的短暫性，沒人能夠竊取，觀眾限于場地因素人數較少，所以直到20世紀初，除了合同法與不正當競爭法，表演者幾乎不需要什么其他保護，后來由于“技術失業”，表演者開始尋求制止非法固定和傳播，但由于行動較晚、組織渙散，具有演繹性質的表演者并沒有獲得類似作者的保護[43]。可見，鄰接權的規定，除了表演者，本質上是因為作者身份認定困難所導致。因為這類作品一般涉及到巨大的資金投入，相關從事此類活動的主體（從主張保護的主體來看，都是從事相關活動的公司）必然提出主張。

另一方面，主張鄰接權保護人工智能生成內容的理由并不充分。從主張對人工智能生成內容創設進行鄰接權保護的觀點來看，主要理由有：鄰接權類型開放，能根據需要增設[21]；產業健康、持續發展、人工智能生成物的屬性和特點[22]；立法成本低[23]；激勵理論、穩定市場[25]。應當指出，鄰接權類型并非開放，而是涉及到國際著作權法保護水平的平衡，需要國際條約的支撐。如果我國創設了對于人工智能生成內容的鄰接權保護，其他國家卻未對此進行規定，那么將造成我國需要根據國際公約保護其他國家權利人的人工智能生成內容，其他國家卻無需對我國權利人的權利進行保護，保護失衡將嚴重損害我們國家和國民的利益。基于此理由，立法成本的考量也將失去基礎。而其他諸如產業健康、持續發展、激勵理論以及穩定市場等理由，本質上都屬于功利主義理論，與傳統上設置鄰接權的初衷并不吻合。人工智能生成內容并非如表演者權那樣由自然人進行演繹，也非如錄制者權以及廣播組織權那般為解決“作者”認定困難而創設，人工智能生成內容并不存在“作者”認定問題。

三、人工智能基礎數據的類型探析及其分類保護

如上文所述，人工智能本身無法作為作者受到著作權法保護，人工智能的投資者、操作者、使用者通過出售人工智能、增強專業聲譽、對生成內容的后續利用，已經得到了足夠的回報，對人工智能生成內容進行再次賦權，將其歸屬于上述人類主體，會導致過度回報的發生，故人工智能生成內容無法也不能作為作品或者鄰接權客體而受到著作權法保護。在人工智能生成內容的生產過程中，確實需要著作權的保護，但這種保護，是對于作為生成內容的前提的既有基礎數據的保護，學界在討論人工智能涉著作權法保護時，存在一些本末倒置的傾向。同時，根據基礎數據所歸屬的不同種類，其所受到的法律保護不限于著作權法。

（一）人工智能基礎數據的類型探析

人工智能是一種對人類各種智能活動進行學習、模仿并延伸的技術，其模仿人類的思維方式和智力活動，使得機器人能夠做到只有人類才能完成的各類行為。從人工智能的技術特性來看，無論是各種識別技術，還是其他系統和規劃設計，技術原理在于對輸入數據在自動加工的基礎上進行各類擬人化行動。人工智能生成內容的前提是必須進行數據輸入，對于人類智能的學習、模仿和延伸，需要如同人類一樣盡可能學習既有的各種知識，無論是文字、數字還是聲音、圖像。人工智能生成內容是經機器計算加工的數據，在基礎數據輸入的基礎上，能夠根據配置的算法和規則，利用輸入的數據進行再次加工，是一種對于基礎數據的再次加工。在人工智能開發階段，需要考慮人工智能輸入的既有基礎數據行為的定性。從基礎數據構成來看，一般分為公有領域的數據、受著作權法保護數據、個人數據、大規模的數據集合。

1.公有領域的數據

2017年5月，人工智能機器人——微軟公司開發的小冰，所“創作”的詩集《陽光失了玻璃窗》問世。詩集要滿足著作權法意義上的獨創性要求，不能構成對于受版權保護作品的實質性相似，也不能與公有領域的既有作品雷同，故在進行“創作”的過程中，微軟小冰需要避開這些雷區。文學藝術作品所具有的傳承屬性，導致經典的作品雖然已經進入公有領域，但歷經千年而不衰，后續作品免不了引經據典，而必然需要作為公有領域數據的不受著作權法保護作品的輸入。與此相似的還有原本不構成作品的各類公有領域數據。2016年3月，阿爾法與著名圍棋棋手李世石對決，以4比1的總比分獲勝，轟動一時。阿爾法所輸入的既有的圍棋下棋方法、棋譜，是關于下棋的方法、思路、算法，并不受著作權法保護，也屬于公有領域的數據。

2.受著作權法保護數據

人工智能一般是作為商業化運作的客體，在進行基礎數據的輸入時，無法避免會盡可能選擇商業價值被市場所廣泛認可的內容的輸入，而被市場所廣泛認可的內容，大多受到著作權法保護。本文試以換臉軟件ZAO為例??相關報道見趙青.ZAO事件再次拷問網絡安全[J].法人,2019(9):66–67.；王四新.“ZAO”背后的社會管理難題[N].環球時報,2019-09-02.；陶鳳.ZAO，造臉容易成勢難[N].北京商報,2019-09-02。。ZAO軟件的技術原理在于使用人工智能技術，利用用戶的人臉替換軟件中既有的視頻和表情中的人臉，使用者僅需要自己的一張正臉照，在經過軟件平臺驗證真實性后，即可以用自己的面容替換出演經典電影片段的明星的面容，也可以用自己的面容替換制作網絡上的表情包中人物的面容。從該軟件的技術原理來看，涉及到受著作權法保護的表情包以及電影片段的保護，這些輸入軟件中的既有數據內容，因市場認可和用戶需求，具有很強的時效性，大部分處在著作權法保護期限之內。

3.個人數據

人工智能基礎數據也包括了個人數據。同樣，以換臉軟件ZAO為例，軟件使用者使用該軟件時，通常需要上傳自己的正面照，以切換表情包和經典電影中的角色的面容。在軟件引發爭議的協議中，具有要求用戶同意授予軟件運營商在全球范圍內完全免費使用的權利的內容，并要求用戶接受該權利是不可撤銷的、永久的和可轉授權再許可的，這些協議內容引發了用戶、輿論和政府的關注。迫于輿論壓力，軟件運營商在之后修改了該協議條文，但仍然保留了要求用戶同意網絡信息傳播的內容??新華網的報道見http://www.xinhuanet.com/legal/2019-09/02/c_1124948273.htm，訪問于2019年11月9日。?見《伯爾尼公約》第9條第2款、TRIPs協定第13條、《世界貿易組織版權條約》第10條。。人工智能技術在現階段和可以預見的將來，投資開發者致力于實現其商業價值，這離不開用戶的實際體驗，故用戶使用人工智能過程中的互動必不可少，包括面容、消費習慣、作息習慣、語音等等個人數據都將進入人工智能的口袋。

4.大規模的數據集合

大規模的數據集合，是指無法在一定時間內用常規機器和軟硬件工具對其進行感知、獲取、管理、處理和服務的數據集合[44]，實踐中一般稱為大數據。在數字網絡時代，得益于“人、機、物”三元世界的彼此交融，產生了在互聯網上可獲得的大數據。當前，一些購物利用云計算技術，根據消費者的各種消費習慣和消費傾向，制作了大量針對消費者喜好的推文、頁面、視頻，促進了商品銷售，并獲得了巨大的商業利益。有學者認為，與大數據不同，數據庫有結構化的要求，但沒有規模的要求，主張對大數據賦予有限排他權[45]。

（二）對于人工智能基礎數據的法律分類保護

公有領域的數據，例如四書五經、唐詩、宋詞、元曲、明清小說，因年代久遠，作者逝去，已經無需繼續獲得著作權法保護，進入公有領域能發揮作品的作用。而對于受版權保護的數據，也即作品，則需要探討人工智能投資、操作、使用者在輸入過程中的性質，進行分別規制。對于個人隱私數據，則需要賦予個人對于其隱私數據更為能動的權利。而在大數據時代，無獨創性的數據集合的經濟價值日益明顯，也有受法律保護的需要。

1.對于受著作權保護數據的保護

我國《著作權法》規定了12種合理使用情形，《信息網絡傳播權保護條例》規定了8種數字環境中適用合理使用的情形。根據《伯爾尼公約》、TRIPs協定以及WCT規定，對于著作權的限制和例外，需要滿足“三步檢驗法”，即只能在特殊情況下做出、與作品正常利用不相沖突、沒有不合理地損害權利人合法權益??新華網的報道見http://www.xinhuanet.com/legal/2019-09/02/c_1124948273.htm，訪問于2019年11月9日。?見《伯爾尼公約》第9條第2款、TRIPs協定第13條、《世界貿易組織版權條約》第10條。。三部檢驗法是判斷是否構成合理使用的最終判斷標準。

從人工智能投資開發者的行為來看，其將受著作權法保護數據輸入人工智能的行為，屬于商業利用作品的行為，目的在于盡可能掌握現有的數據，使得自己的人工智能產品獲得市場的認可，商業利用的屬性無疑并非在特殊情況下作出，損害了權利人的經濟利益，顯然并不符合三步檢驗法的要求。在這種情況下，就要求投資開發者在利用作品作為基礎數據之前，獲得著作權人的授權，并支付相應的許可費用。人工智能的使用者如果是企業用戶，如果其使用的目的在于企業經營，也會與作品的正常使用相沖突，也需要獲得著作權人的授權。

作為人工智能使用者的個人，如果純粹為了個人學習、研究、欣賞，將一些受著作權保護作品輸入人工智能，但未將其廣泛傳播，未將其用于商業化用途，可以構成合理使用。但這種情況下，需要特別注意人工智能對于各種數據的儲存方式。個人上傳的受著作權法保護作品，是否能夠避免其他用戶接觸，是否能夠避免被人工智能運營平臺挪用，關乎著作權人的利益。由于人工智能投資開發者在人工智能銷售中取得了商業利益，應當對其法律責任有適當的傾斜，應當對人工智能投資開發者規定對用戶進行適當地侵權可能提醒的責任。

2.對于個人數據的保護

對于個人數據的保護，國際上已經進行了探索，并形成了一些概念，制定了一些規則。歐盟2018年5月頒布了《通用數據保護條例》（GDPR），可以借鑒的主要制度有個人數據的定義、知情同意機制、處罰規定等。例如，GDPR將個人數據（personal data）定義為個人可以被識別的電子數據，無論是已經被識別的或者是能夠被識別的，只要是能夠直接或間接識別一個人?? Art.4 No.1 GDPR。? See Rec.6 GDPR。?See Rec.7 GDPR。?見《民法總則》第123條、第127條。。對于一般數據條例規定了信息處理的合法情形，對于特殊個人數據則必須獲得信息主體的“明確同意”?? Art.4 No.1 GDPR。? See Rec.6 GDPR。?See Rec.7 GDPR。?見《民法總則》第123條、第127條。。條例規定，個人信息使用許可必須“容易識別、通俗易懂”，不得進行捆綁同意和默示推定?? Art.4 No.1 GDPR。? See Rec.6 GDPR。?See Rec.7 GDPR。?見《民法總則》第123條、第127條。。同時，條例賦予信息主體隨時撤銷權，但該撤銷權不溯及既往。

人工智能的投資開發者，一般為掌握先進技術的大型企業，為使企業保持先進地位，必然盡可能的掌握用戶的使用、消費、思考習慣等數據，在使用人工智能的過程中，也必然將一些隱私數據上傳。也以ZAO軟件為例，用戶將面容拍照上傳平臺，并不代表企業能夠獲得用戶的著作權、肖像權等權利，如要將用戶上傳數據進行二次利用，需要用戶的知情和明確同意。考慮到數字經濟在世界各國的競爭中發揮著舉足輕重的作用，在制度的具體設置時，應當考慮個人數據中的隱私保護與社會公眾整體利益的動態平衡，避免隱私強保護對于經濟發展的反作用。

3.對于無獨創性數據集合的法律保護

基于數據與知識產權客體的相似性，學界存在用知識產權保護數據的觀點，主要有知識產權新型權利保護說、商業秘密保護說、鄰接權保護說，認為用民法保護的觀點有信息財產說、數據權說，還有一類觀點認為對大數據無需進行保護。鑒于我國《民法總則》同時規定了知識產權和數據保護，應當認為這兩類權利或者利益是一種民事上的平等關系，而非包含關系，故本文認為用知識產權保護人工智能生成內容已沒有討論余地，應當在民法領域去探尋保護人工智能生成內容基礎數據的空間?? Art.4 No.1 GDPR。? See Rec.6 GDPR。?See Rec.7 GDPR。?見《民法總則》第123條、第127條。。

對于數據的財產性質，有三類觀點：第一類觀點認為其是一種信息財產，主要的理由有：認為大數據是信息財產權客體,是一種數據資產[46]；認為無法將大數據權利歸入傳統的物權或知識產權類型[47]；第二類觀點認為，其是一種數據財產，主要理由有：應當明確企業對于數據資源的財產權利[48]；以人格隱私權、財產權、知識產權為邏輯起點無法提供完善的保護路徑和滿足數據產業發展[49]；對于數據無法適用簡單的財產權構造[50]；數據權利是具有財產權、人格權和國家主權屬性的新型民事權利[51]。第三種觀點否定數據的財產屬性，主要理由有：數據價值的實現依賴于其內容、數據安全和自我保護、主體不確定、存在外部性問題、壟斷性的缺乏以及工具中立性，認為采用合同和民事一般侵權救濟以及違反保護他人法律的侵權救濟即可進行保護[52]；認為賦權模式隱藏著邏輯漏洞與風險,會制約相關行業發展，采取行為規制模式能更好地防控風險，應堅持社會控制、以合同為中心、動態的隱私保護，以實現公共利益與個人利益平衡[53]。

從上述觀點來看，第一和第二類觀點除了理由有一些不同之外，只存在稱謂的差別，而沒有本質的不同。鑒于民法總則已經規定了民事主體對于“數據”的權益，鑒于法律概念的一致性，應當對其采用數據權的稱謂更為適宜，以避免法律體系內部在稱謂上的不協調。對于數據權利否定說，本文作者認為，鑒于大數據所投入的巨大人力物力，對其進行利用的巨大需求以及民法總則關于“數據”權益的規定，不對其進行保護顯然無法達到法律的正義要求，也不利于數據生產的良好商業秩序之構建，更為合適的路徑還是應當進行適當的賦權，但處在公開狀態的沒有獨創性的大數據集合，在目前尚缺乏具體的有效法律保護手段，需要在對權利基礎和具體制度的研究和討論的基礎上，制定專門的數據法進行保護。

結語

學界在對人工智能與著作權保護進行討論時，應當將重心從人工智能生成內容上轉向人工智能所使用的基礎數據的法律保護，避免本末倒置。在對基礎數據進行法律保護時，應當對各種數據根據性質進行分類保護。對于受著作權保護作品要嚴格適用合理使用規則，對于個人數據應當進行充分和嚴格地保護，對于大數據則需要立法進一步地討論其保護規則。人工智能生成內容無需進行著作權法保護，在既有的各種法律規則之下，各類參與者已得到了適當的回報，無需對其進行重復和過度的賦權，而對于人工智能各類基礎數據，如能進行合理和充分的法律保護，則能夠更好地促進文學藝術和科學產業的發展。