“互聯網+”時代專利開放許可的構建研究

卜紅星

（華東政法大學知識產權學院，上海200000）

引言

2015年12月2日，國家知識產權局提請審議的《專利法第四修正案》（送審稿）（以下簡稱為“《送審稿》”）中首次提出專利開放許可制度，并于2018年12月5日由國務院常務會議通過了《專利法第四修正案（草案）》，另于23日由第十三屆全國人大常委會第七次會議審議通過《專利法第四修正案》（審議稿）（以下簡稱“《審議稿》”）中規定的專利開放許可制度①專利開放許可制度又名專利當然許可制度，在《專利法第四修正案》（送審稿）中命名為專利當然許可制度，在《專利法第四修正案》（審議稿）中，改為專利開放許可制度。本文中的開放許可亦指代專利開放許可制度。，是指由專利權人申請，經專利管理部門審查批準并予以公告，社會公眾向專利權人支付許可使用費即可實施的專利許可制度[1]。專利開放許可制度的主要特征之一在于社會公眾只要繳納專利許可使用費，便可獲得專利許可，專利權人不得拒絕。這種制度的主要目的在于簡化專利的交易程序。然而，在實踐中，專利開放許可相較于傳統專利許可同樣擺脫不了專利市場信息不對稱，從而導致制度實施率低下的命運。英國在2009年以前開放許可聲明的申請率很低，大概占有效專利總量的0.5%②https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/228849/0118404830.pdf(last visited Oct.24th 2019)。。調查表明，其根本原因在于社會公眾對專利開放制度知之甚少，更無法獲得開放許可的專利信息，仍然未解決信息不對稱的問題，因此，專利開放許可制度形同虛設[2]。于是在2009年初，英國有關部門設置了專利開放許可數據庫，同年專利開放許可聲明的數量是未建立數據庫時的年度總量的近十倍。

我國剛剛引進開放許可制度，如何才能使得該制度在我國的專利市場中發揮重要作用呢？我國電子商務行業發展快速，產業規模不斷擴大，電子商務信息、技術和交易等服務行業不斷涌現。因此，利用電子商務交易平臺，落實并拓展專利開放許可制度在我國的實施是否可行？開放許可電子商務交易平臺的構建可否對開放許可的實施開拓新的渠道，實現信息共享，打破傳統專利市場的交易壁壘呢？開放許可線上交易平臺相較于線下交易存在哪些優勢以及潛在的法律風險？這些法律風險又該如何解決呢？本文試對此進行一一研究。

一、關于開放許可交易平臺構建的可行性分析

我國設立專利開放許可制度的目的在于解決專利實施率低的問題。近年來，我國專利雖然在申請數量上不斷提升，但專利實施率、產業轉化率并未得到有效提升，尤其是高校、科研機構的問題十分突出。調查顯示，我國專利許可率③許可率=已許可他人使用的專利數/擁有的有效專利數量。數據來源國家知識產權局發布《2018年中國專利調查報告》，第30頁。http://www.sipo.gov.cn/docs/20190819144147879142.pdf（最后訪問時間：2019年10月20日）。僅為5.5%，高校的許可率為1.8%，是所有調查對象中專利許可率最低的。企業的專利許可率最高，也僅為6.1%，如表1所示。

表1 專利許可率（單位：%）

2014年以來至2018年，我國的有效發明專利的實施率保持在50%左右，2018年有所下滑④實施率=已實施的專利/擁有的有效專利數量。數據來源同③。，如圖1所示。

圖1 近五年調查的有效發明專利實施率情況（單位：%）

在我國，超過50%的有效專利并未進入實施階段，相較于發達國家的專利轉化率高達80%～90%的比例而言，我國專利未實施或者未充分實施的現象過于突出。其中，調查顯示專利閑置的主要原因為：75.8%專利權人認為未實施的專利用于技術儲備，41.0%擁有的專利僅用于宣傳效用，塑造企業形象，30.8%專利權人獲得專利是為了對競爭對手形成封鎖作用，還有一些專利權人申請專利是為了獲得相關資助和完成指標考核⑤數據來源同③。，如圖2所示。

圖2 未實施專利主要帶來的利益分布情況（單位：%）

基于以上調查結果，我國的專利開放許可制度設置的直接功能為提升專利許可的數量，從而提升專利實施率。如果將專利開放許可制度發揮出其預想的功能，則可以達到幫助專利權人進行專利戰略布局，形成完善的技術儲備體系，以及企業宣傳的效果。然而，相較于傳統的專利許可制度的實施情況，即使專利開放許可簡化了專利許可的交易過程，仍然無法發揮出提高專利轉化率的效果。以英國為例，在建立專利開放許可數據庫之后的專利開放許可聲明占據當年專利授權總量的4.71%，而在此之前僅僅為0.5%[3]。因此，利用互聯網的廣泛傳播性，將電子商務與專利開放許可制度相結合，實現專利開放許可制度在專利市場的自身價值。因此，借助互聯網的高效便捷的特點，建立屬于開放許可的電子商務網絡交易平臺以及配套的信用制度保障，專利開放許可制度方能部分解決我國專利實施率低的問題。

電子商務是指利用便捷的電子通訊，實現交易雙方不謀面而進行的各種商業活動。從貿易活動的種類而言，電子商務可以分為兩個層面，一個是較低層次的電子商務，如電子合同、電子貿易等；另一個是完整層次的電子商務，利用互聯網進行全部的商業活動，包括信息流、商業洽談、資金流以及物流的整個過程。開放許可的交易平臺適合選用為開放許可專利權人與被許可人提供交易活動以及相關服務的信息網絡服務平臺，并具備完整的一套交易流程，包括開放許可聲明的公告、尋找被許可人、洽談、許可協議的訂立、技術輸出以及相關監督程序等。此類電子商務交易平臺有B2B和B2C兩類模式進行選擇。

B2B（business to business）是指企業之間，通過互聯網進行數據信息的傳遞，實現線上采購、客戶管理和分銷等商業活動。B2B主要面向的是大宗貿易。B2B模式按照參與的方式不同，分為公司自營模式與第三方經營模式。公司自營模式的網站以銷售自己商品或者服務的內容為主，比如企業官方網站；而第三方經營模式主要由第三方利用交易平臺為交易雙方提供網絡服務，幫助企業增加市場機會，比如阿里巴巴、慧聰網等。

B2C（business to consumer）模式是指網絡服務提供者利用互聯網技術向企業和消費者之間提供有償或者無償的交易平臺和交易程序服務，允許交易雙方當事人在平臺上進行競價、議價等磋商的在線零售交易模式，比如淘寶、京東等。

兩種模式在交易與運作上的區別主要表現在：其一，目標客戶不同。B2B的目標客戶往往是企業，包括分銷商等，B2C的客戶主要是普通消費者，相較于B2C，B2B平臺必須有一套靈活的組織結構管理以及審批制機；其二，產品價格不同。B2C的產品價格始終固定，而B2B的價格需要根據不同的公司，不同的購買數量，基于協議確定最終價格，因此，在實際運行中需要設置一套靈活的價格體系；其三，訂單規模不同。B2C用戶購買產品的數量不多，而且往往不需重復購買，而B2B客戶屬于大量訂購，重復訂購等采購模式；其四，支付方式不同。B2C電商平臺的主要支付方式采用paypal以及銀行卡支付居多，B2B的支付方式更具多樣化。

開放許可交易平臺交易模式適合選用B2C模式，由政府部門通過互聯網技術向開放許可專利權人以及意圖實施開放許可的當事人提供交易平臺，允許當事人雙方就開放許可進行許可事項的協商[4]。在專利權人提請的開放許可聲明中，明確許可使用費的標準和支付方式，經政府部門對聲明審批通過后，將該專利以及相應的許可條件公布于交易平臺中，有意愿實施該專利的社會公眾，可以與專利權人先行交流磋商。待進入許可協議的洽談過程中專利權人便喪失了拒絕被許可人的權利，許可協議達成并支付許可使用費后，被許可人獲得該專利的許可授權。在整個交易過程中，政府部門作為網絡服務提供者應當主動監管開放許可交易過程，同時實現主體建檔、數據分析以及監督管理等職能。

二、關于開放許可交易平臺的優劣勢分析

（一）專利開放許可制度的優勢

相較于傳統專利許可制度，專利開放許可制度更容易開展線上交易模式，其中開放許可制度的優勢在于：首先，開放許可制度的構建和規則的設置存在優勢。開放許可的專利權人不得拒絕任何有意愿實施開放許可以及支付使用費的社會公眾及法人成為其專利的被許可人。相比之下，傳統專利許可中，對其專利是否授予許可以及授予誰來實施專利許可更多地是專利權人擁有主動選擇權，而不是被許可人；其次，專利開放許可制度的實施需要更多的政府監管，線上實時全方位監管更容易實現。專利開放許可從申請到實施再到撤銷的全過程均需要政府部門的嚴格把控，防止出現濫用開放許可制度的現象。相較于傳統專利許可，專利權人并無太多的機會鉆制度的空子，反而在市場經濟自由競爭環境影響下，相較于傳統的專利許可交易行為更加井然有序；再次，專利開放許可制度要求事前確定使用費的方式與目前比較流行的B2C電子商務模式不謀而合。然而，傳統的專利許可很難將使用費予以公開，更無事先將使用費確定下來的操作可能性；最后，專利開放許可制度在我國屬于全新的制度，與線上交易平臺結合的技術創新便于實現。

（二）開放許可交易平臺的優勢

開放許可交易平臺的建立，打破了傳統專利市場的壁壘，整合了社會資源，對專利轉化率的提升具有重要的意義。首先，有利于專利權人減少時間和資金成本尋找愿意實施的被許可人，節約知識產權管理成本，更多的經費投入到科研中[5]。以企業為例，根據數據調查顯示，從事科研經費投入占據主營業務收入達到3%～8%的企業數量最多，最高達到35.4%，同時科研經費的投入占據主營業務收入達到30%以上的企業數量也不在少數，達到了10.4%，而企業將研發經費投入到專利活動的支出比例幾乎達到了20%⑥數據來源同③。。如果成立專利開放許可交易平臺，企業可將其專利申請開放許可，不僅僅是賺取許可使用費，而且還能減少專利的活動經費，節省的更多經費可以投入到科研中，促進技術的革新。

其次，有利于專利權人提高專利的利用率，便于開展專利布局，實施專利戰略[6]。在實施開放許可的國家，對開放許可青睞的當屬大型企業，其主要目的則是為了專利布局。根據調查顯示，在德國，大眾汽車、奔馳汽車等公司是申請開放許可聲明最多的幾家公司，并且僅在德國使用開放許可制度。另一方面，IBM、PHILIPS和PEUGEOT CTIROEN在英國傾向于使用開放許可制度；日本的大型企業，如三菱電機、電裝、豐田汽車、先鋒及東芝均在英國申請了開放許可聲明[7]。對于大型企業而言，將其部分專利投放到開放許可交易平臺，一方面可以享受著政府給予的各種優惠政策；另一方面，將專利放置于開放許可交易平臺，為社會公眾與專利權人的交流提供了渠道。專利權人可以利用開放許可交易平臺，實現技術供需雙方的交流，充分運用其專利實現專利布局，完善專利戰略，同時還可以為其專利產品創造良好的市場環境，而不再是通過閑置其專利達到技術儲備的目的。

再次，有利于企業宣傳。利用互聯網的廣泛傳播性，可將專利置于開放許可交易平臺中，不但增加專利實施的可能性，而且還有提高企業宣傳營銷的效果。建立開放許可交易市場可以有效地解決我國專利許可市場中供需信息不對稱的問題⑦國家知識產權局發布《關于〈中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）〉的說明》，http://www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/1020229.htm，最后訪問時間：2019年10月21日。，提供專利許可檢索渠道，增加了專利以及專利權人的曝光度，為企業減少了專利宣傳成本。在實踐中，很多國家對開放許可聲明采用檔案備注制度并予以公布的同時，也建立開放許可檢索數據庫，如德國、英國、新加坡等國家均建立開放許可數據庫供他人檢索和查閱。我國具備建立開放許可交易平臺的互聯網發展環境，開放許可交易平臺在發揮交易功能的同時，也增加了專利權人以及專利產品宣傳營銷的效果。

最后，有利于政府部門進行監管。政府部門作為網絡服務提供者，便于對開放許可交易以及后續實施行為進行全方位的監督管理，維護開放許可制度的穩定性。政府部門作為交易平臺的后臺運作操控者，便于實施監管。以往我國對專利許可的監管政策過少，因此，導致了專利侵權行為的普遍性，行政部門再消耗大量的人力物力查處專利侵權行為，浪費了公共資源。如果建立專利開放許可的交易平臺，政府部門對開放許可交易的全過程，包括聲明、實施、撤銷，進行監督管理，不僅大大降低專利糾紛，節省了專利權人與被許可人的維權成本，而且專利開放許可制度將得到穩定發展，專利市場秩序更為井然。

（三）開放許可交易平臺的弊端

然而，開放許可的交易平臺存在諸多法律風險。其一，交易平臺以及交易行為的規范性、便利性以及安全性達不到較好的效果。專利開放許可交易平臺的交易流程包括物流、資金流和信息流。專利信息的使用，技術方案的轉移等信息流的規范性，交易行為的便利性，資金流以及資金的轉移方式的安全性等系列問題，如不解決，無疑會成為開放許可交易平臺構建的重大阻礙；其二，交易平臺的虛假信息和低質量專利充斥、虛假交易、非法交易等誠信問題，嚴重制約開放許可交易平臺的穩定運行。這些問題會損害被許可人權益，從而導致平臺的可信度不高，對專利權人存在遲疑、不信任的態度，平臺使用率降低導致專利權人不愿將專利提請開放許可。這種惡性循環，最終會導致開放許可交易平臺產生誠信缺失和秩序混亂的不良后果。

開放許可交易平臺存在的法律風險嚴重影響專利權人、社會公眾以及政府監管部門等各方利益需求的滿足。控制法律風險最有效的途徑是建立完善的行政監督管理體系。

三、關于政府部門的網絡交易監管平臺的建構分析

針對開放許可的網絡交易平臺，融入互聯網智能檢索引擎、數據分析、語言智能處理等先進技術，實現行政部門對開放許可交易的全方位監督管理，是保障開放許可交易平臺健康安全發展的重要措施。政府部門通過網絡系統對開放許可交易平臺的數據分析、整理，實現對專利權人及其行為的監測和處理。政府部門利用網絡平臺進行的監督管理職責，主要涉及事先審批制、交易行為的監管檢查、網監執法系統。

（一）事先審批制

政府部門對有意將專利提請開放許可的聲明進行審查并對符合條件的專利批準進入交易平臺的同時，通過主體建檔對數據進行管理[8]。政府部門對開放許可聲明具體的審查事項向專利權人公布，專利權人按照要求準備書面形式的文件。政府部門主要對聲明提請主體、聲明的主要內容以及開放許可適用條件等事項進行審查。

第一，開放許可聲明的主體審查。專利開放許可聲明的提請主體，僅僅為專利權人，而不得為任何第三人[9]。政府部門在進行主體審查時，主動審查專利主體的屬性問題，不僅可以排除與專利無利害關系的第三人進行提請聲明，而且還能排查出專利的屬性爭議。政府部門的事先主體審查，可以有效地防止日后專利的權屬糾紛問題，更好地維護專利開放許可市場的穩定秩序。

第二，開放許可聲明的內容審查。我國《專利法第四修正案》（審議稿）中第50條規定，專利權人的開放許可聲明，應明確許可使用費的支付方式和支付標準。在審查開放許可聲明的內容時，除了對許可使用費的相關內容予以核實外，還是需要將專利的期限、專利年費的繳納情況、許可轉讓情況以及被行政處罰或者法院判決等情況進行審查，并要求專利權人主動輸入數據進行歸檔。通過對開放許可聲明的內容審查，可以更全面地了解我國專利的具體情況，并將詳細內容予以建檔管理。

第三，開放許可的適用條件審查。我國《專利法第四修正案》（審議稿）中并未對開放許可聲明的適用條件予以規定，但是專利開放許可的適用條件應當受到一定的限制，適用范圍并不是針對全部專利，這是基于專利開放許可制度本身的特性決定的。申請開放許可聲明的專利必須滿足以下條件：不可享有獨占或者排他許可、不可處于無效宣告程序中、不可處于質押狀態、不可與在先權利或者現有合同存在明顯沖突。滿足以上條件的專利，才能公布在開放許可交易平臺中進行許可交易。

因此，政府部門對提請開放許可聲明的專利進行審查，符合條件的專利予以批準并在專利開放許可交易平臺進行公告。根據以上的審查內容，政府部門可以在交易平臺設置主體建檔模塊⑧主體建檔模塊是通過平臺自行建立搜索引擎，篩選出符合條件的數據，通過人工判斷以及專利權人主動輸入數據進行建檔，同時可以對建檔信息刪除、修改和導出，幫助用戶了解專利的相關信息。。其中，主體建檔模塊的主要功能有搜索建檔（人工和自動）、專利管理、建檔管理、專利權人查詢等。對開放許可交易平臺進行主體建檔管理，有利于政府部門便捷高效地監督管理開放許可交易行為，減少事后不必要的資料整理和檢索的麻煩。

（二）交易行為的監督檢查

政府部門監督檢查主要是針對專利權人進行專利開放許可交易行為的專項檢查任務，主要包括許可合同備案、專利產品監督、網站信息管理以及投訴處理。

首先，許可合同備案。政府部門可以通過許可合同備案對開放許可的交易行為進行監督，避免霸王條款以及明顯不公平的條款的出現，損害當事人的合法權益。如若發現，便及時得到糾正，減少日后不必要的糾紛發生。可惜的是，我國《專利法第四修正案》（送審稿）中建議開放許可的被許可人獲得開放許可證明的方法是將開放許可合同向國務院專利行政部門備案，在之后的《專利法第四修正案》（審議稿）中予以刪除。其實，只要建立了開放許可交易平臺，政府部門就可以將許可合同設置為自動提交備案的功能，從而對開放許可交易雙方之間的權利義務予以監督或者調查取證。

其次，專利產品監督。對于專利產品監督，政府部門采取被動監督的模式。政府部門根據通知—移除規則，在接到任何人投訴舉報專利產品質量問題的通知時，進行相關的調查和取證，在確定存在問題的情況下，政府部門有權停止被許可人的專利實施行為，并給予相應的處罰。設置此項功能，為的是解決取證難的問題。同時，專利權人也有權對被許可人的實施情況進行主動監督，被許可人定期向專利權人提交專利產品或者服務的實施情況，專利權人發現產品質量問題時，則可通知政府部門。

再次，網站信息管理。信息管理主要是對電商交易平臺的意見反饋、數據字典管理、關鍵字管理（主體和行為關鍵字）、權限管理、敏感詞管理以及信息的維護。通過對本地數據庫進行語義分析，發現虛假信息、網上交易的違法行為以及專利侵權行為等線索，政府部門給予適當處罰的同時，對開放許可交易平臺的網絡環境進行整頓。

最后，投訴處理。政府部門接受任何人對開放許可交易平臺中的投訴，并展開相應的調查和處理，保障開放許可售后服務質量。同時，在網頁界面上設置公眾服務平臺，向公眾提供相關法律法規、監測結果以及違法典型案例、公示專利權人以及交易對象之間出現的信用問題和失信黑名單，并接受投訴和舉報，從而提高消費者的維權意愿，提升行政部門的社會信用和良好形象。

（三）網監執法系統

關于網監執法的模塊，主要針對開放許可交易過程中發生的糾紛，政府部門采取的應對機制，即糾紛解決機制。我國《專利法第四修正案》（審議稿）第52條中規定了開放許可糾紛一律采用行政調解。在實踐中，可以在開放許可交易平臺的網監執法模塊中增加對糾紛進行簡單分類功能，不同種類的糾紛，采取不同種類的糾紛處理機制。

其一，行政調解。如果當事人之間涉及的糾紛為專利開放許可合同糾紛，比如條款的履行、使用費的調整、違約行為等，由任何一方當事人可申請行政調解⑨行政調解是指由行政機關主持，主要以說服教育的方式，使得糾紛當事人自愿達成協議。行政調解協議不具有強制執行效力，其本質屬性為合同。。政府部門專門安排工作人員進行線上調解，并達成調解協議。同時，我國法律應當賦予此種調解協議與司法行政程序的效力銜接，賦予調解協議強制執行效力。線上調解程序解決了當事人異地的麻煩，不僅方便快捷地解決糾紛，而且節省了行政執法部門的人力物力資源。

其二，行政裁決。對于開放許可當事人之間發生的，由行政管理活動而引發的，與開放許可協議無關的糾紛則應規定為行政裁決予以處理解決⑩行政裁決是指行政主體依照法律授權和法定程序，對當事人之間發生的與行政管理活動密切相關的、與合同無關的特定民事、經濟糾紛進行裁決的具體行政行為。行政裁決又稱為行政司法。。例如，行為人未獲得開放許可而實施專利，開放許可專利存在權屬爭議等糾紛，專利權人或者利害關系人，在交易平臺中提交專利行政裁決申請。政府部門工作人員利用行政權力，作出行政裁決，且裁決具有強制執行效力[10]。對于當事人而言，可以申請生效的行政裁決強制執行來保障自己的合法權益。但對當事人而言，行政裁決耗時長、程序繁瑣，只有在涉及復雜的糾紛時，方可適用行政裁決程序。

因此，在開放許可交易平臺中，根據糾紛種類的不同，進入不同的糾紛解決程序，許可協議糾紛則通過行政調解解決，方便快捷，根據當事人意思解決糾紛。許可協議之外的糾紛則通過行政裁決解決，強制執行效力保障，以使當事人的權益得到保障。

結語

專利開放許可制度經由《專利法第四修正案》中被引入我國法律制度中，雖然現在還未確定是否最終正式落實到我國《專利法》中，但為這個全新的制度設計一套全新的實施模式，有助于推動制度的落實。我國正處于互聯網高度融通的時代，專利開放許可電子商務交易模式可以充分利用這一契機，將電子商務與專利開放許可進行結合，同時建立行政部門的全方位線上監管體系予以匹配。我國的專利開放許可制度在互聯網交易平臺中一定能夠充分發揮其市場功能和價值，有效避免專利開放許可制度像其他國家一樣出現形同虛設的尷尬境地。