網絡文學秒盜現象視野下的著作權制度審視

趙 豐

（武漢大學知識產權與競爭法研究所，武漢430072）

引言

回顧著作權法產生與發展的整個歷史脈絡，傳播技術的突破一直是版權制度變革的重要動力來源，如活字印刷術的發明催生的是禁止他人翻版的壟斷權利[1]，現代復制設備（錄像機、打字機、磁帶錄音機、復印件、光盤刻錄機等）的涌現使得技術中立規則成為法官裁判的重要考量[2]。而隨著現代互聯網技術的快速發展和全面推廣，作品的數字化也已成為時代不可逆的潮流。雖然在此趨勢沖擊之下，著作權保護體系的基本架構和規則并未從根本上發生變化，但不可否認的是，與傳統紙質文學作品相比，網絡文學作品既是互聯網技術的產物，同時其保護過程又受制于互聯網技術的應用。可以說，從紙質文學向網絡文學邁進，不僅僅意味著創作方式以及閱讀來源的變化，其背后所催生的作品營銷模式、侵權內容及承載的利益平衡機制，都已悄然發生了深刻的轉變。首先，在作品營銷模式方面，紙質文學與網絡文學之間的根本區別還是在于作品載體的不同，前者依托于書籍、雜志、報刊等硬載體，而后者則是以電子符號的形式存在于軟載體之上。如硬載體的出版需要一定的成本（包括書號費、編審費、校對費、版式設計費、印刷費等），而能否盈利的關鍵則在于書籍的銷量，這也就意味著紙質文學的傳播對于作品的質量（包含作者、書籍知名度等）有較高程度的要求。而與紙質文學相對照的是，網絡文學的軟載體傳播并無任何的印刷等現金成本，其消耗的僅是作者的時間與體力等無形成本，因此也催生了“大眾文學”、“快餐文學”時代的到來。同時也引發了文學創作的狂潮，使得質量參差不齊、創作形式各異的海量文學作品充斥在網絡文學市場內，這在降低閱讀門檻的同時，也讓身處于網絡文學作品泛濫時代中的讀者成為了平臺爭搶的對象。在此情形之下所催生的商業模式為網絡服務商更多地是依靠流量費、廣告費以及互聯網營銷手段進行盈利，而關于作品質量的把關以及針對作品獲取方式是否侵權等所需進行的技術審查反而居于次要位置[3]；其次，在著作權侵權內容方面，傳統意義上的盜版指向的是對作者復制權及其發行權的侵犯，其中復制權可謂是版權的精髓和首要權利，而且為所有的國內立法所確認，發行權、出租權、展覽權等在某種程度上也可視為是復制之權的延伸[4]，因此，通過對復制行為的控制就足以遏制作品的非法使用了[5]。隨著新世紀數字時代的到來，無處不在的復制已成為大眾信息交流的生態[6]與傳統復制相比，數字化的復制具有非物質化、質量一致化、便利快捷化、普遍私人化、體量擴大化以及成本趨零化等特點，甚至從技術層面來說，在巨大的全球交互式網絡中獲取信息就意味著不可避免的復制，復制行為的判斷和控制也不再能成為準確判斷侵權的唯一信號了。由此衍生的對以復制權為基礎地位的版權法的沖擊，就包括了“暫時復制”、“網絡傳播行為”定性等問題，故對網絡文學作品的大規模盜版的侵權認定，現實中主要是考察其是否對著作權人的信息網絡傳播權構成侵害，而信息網絡傳播行為中的作品提供行為也往往包含了對復制行為的評價，而純粹地對數字化作品的大規模復制可能會因為其操作上的隱蔽性和經濟效果上的非顯著性等難以同傳統盜版一樣從復制行為這一源頭上予以控制和杜絕[7]；最后，在利益平衡機制方面，為促進文化的創新及傳播，著作權人個人利益與社會公共利益之間的利益平衡被視為是著作權法制度設計的基本立足點。隨著現代互聯網平臺的興起，網絡服務提供者逐漸取代了傳統出版商的媒介角色，而這種取代并非角色的簡單替換。如果說早期出版商的利益考量是出于出版產業發展及作品傳播的需要，那么現代網絡服務提供者所承載的則是互聯網產業的生存發展及相關科技創新的利益支點。總之，現代傳播技術突破引發的上述著作權制度變革和侵權行為治理挑戰，對于考察和審思網絡文學作品秒盜現象至關重要，也期待相關思考能為正處于修訂時期的《著作權法》的完善提供有益參考。

一、網絡文學秒盜現象概述

近些年來，國內文創行業發展迅猛，其伴生的網絡文學著作權侵權問題也愈發受到重視。以百度為例，近兩年間，百度旗下的手機百度APP等投入運營，但該平臺在未得到網絡原創文學平臺的授權情形下，將包括《爵跡》《完美世界》和《斗羅大陸》等數百部原創網絡知名小說非法轉載，因此，被著作權方閱文集團以侵害作品信息網絡傳播權為由訴至法院，其累計涉案金額已達5 000多萬元[8],但其可能帶來的衍生產品產值降低等隱性損失及對數字文化創意產業的負面影響是難以估量的。而這泛濫成災的著作權侵權問題背后，卻是被網絡文學界以“秒盜”來形容的盜版之速得以加速和助推的，其也踐行了用速度截取價值的商業運行邏輯。事實上，網絡文學盜版行為在大眾化、規模化發展的過程中，已呈現出網絡文學盜版現象這一外部形態和客觀形式。當然，網絡文學秒盜行為在現實網絡文學行業中不僅僅只是一種著作權侵權現象，其衍生的秒盜產業鏈條及塑造的網絡侵權文化更需要被重點關注和有效治理。而秒盜現象的形成可以追溯至原創網文網站建立之時，可以說二者是共生共長的。發展至今，該現象已趨向成熟泛濫，并走向產業化和大眾化，歸結起來主要有以下四個方面的特點：

第一，盜版速度快、體量大、覆蓋廣。據網文作家“高樓大廈”曾向媒體爆料，其上傳的更新章節往往一兩分鐘就會被盜版。作家“龍吟滿月”亦表示，對于一般的作者來說，網絡小說章節從發布到更新，其盜版時差一般在兩小時以內，最長時限也不超過一天[9]。從這一盜版速度來看，我們不難發現，網絡文學作品顯著區別于傳統書籍、電影和音樂等，這些作品的盜版時速往往是以單位“月”來計算的。同時，據相關數據披露，越是大型網絡文學網站發布的作品其發生盜版的幾率就越高，且盜版體量龐大，網文大神級作品甚至已接近100%，而一些網文網站的所有簽約作品幾乎都曾被盜過，其一年所導致的損失也超過了100億元[10]。

第二，盜版渠道以論壇貼吧為主，其他網站平臺亦成輔助路徑。據《中國網絡文學著作權保護白皮書》的統計數據顯示，我國2015年的中國網絡文學用戶借助電腦閱讀盜版小說的眾多渠道之中，論壇貼吧比例最高，占比64.3%，而僅有26.5%的用戶顯示看正版小說。同時，其他網絡平臺如下載站、網盤和盜版網絡文學網站等也大量參與其中，這會導致通過某一渠道的管理員禁止甚至是訴訟維權后，在其他平臺上盜版的情況仍舊屢見不鮮。不僅如此，雖然如百度等網絡平臺已積極采取相應反盜版技術以應對盜版，但隨著網絡盜版技術的不斷跟進，反盜手段也易被破解，進而使網絡文學盜版的技術治理走入了“道高一尺，魔高一丈”的死胡同。因此，有專家坦言，利用技術手段打擊盜版并非治理網絡文學盜版亂象的根本之策和長久之計[11]。

第三，形成地下黑色產業鏈，瓜分盜版利益。從網絡文學產業的正規盈利模式來看，一般是網文作者與網文網站簽訂著作權轉讓或授權協議，之后網文網站享有發表正版作品的權利，并以此吸引網文讀者來獲得廣告瀏覽量上的收入或向網文讀者收取VIP閱讀費。而盜版平臺則通過盜版來分流相關網文讀者，致使合法網文網站的利益受損。在這些盜版平臺中，其內部又生成了層級機制，即一家平臺通過技術手段盜版成功，其他平臺則可以直接復制粘貼，使得侵權盜版多面開花。同時網文閱讀利用的就是閱讀者的跟進和好奇心理，而專業化盜版平臺則利用技術手段實現秒盜，替代性地滿足了網民的閱讀需求，并模仿正規網站的盈利模式，免費提供網民閱讀，并結合搜索引擎等的推廣，截獲用戶量，賺取巨額廣告費，最后整個鏈條按勞分贓。這種秒盜現象從網站原有的遵守“服務器規則”，到現在的APP、網盤等根本無法聯系刪除，其提供的盜版作品不僅錯字亂碼嚴重，而且不注明作者等問題也常常發生。

第四，原創作者或合法網文網站針對秒盜行為維權艱難，且維權效果不彰。雖然近些年來盜版使得網文作者利益受損，但采取維權手段的作者卻很少。現實中積極維權的主要集中于“天蠶土豆”、“我吃西紅柿”和“唐家三少”這些網絡小說作品產量高、名氣大的“大神級別”作家以及獲得作品全權授權的資本體量較大的網站。而絕大部分普通作者和中小型網文網站不進行積極維權的原因，主要集中在以下幾個方面：維權對象難確定、維權渠道較匱乏、維權收益與付出難成正比、舉證困難、周期較長以及訴訟打擊后盜版者改頭換面卷土重來概率高（效果差）等，這已成為網文作家及網文網站維權時所必須面對的艱難挑戰。因此，有知識產權法院的法官曾針對秒盜問題表示，司法資源是有限的，而秒盜現象又如此泛濫，僅通過司法途徑維權成本很高，也難以根治，亟待綜合治理[12]。

二、網絡文學秒盜現象的危害

隨著全球進入信息化時代，網絡文學的盜版現象已成為世界之觀，而并非我國獨有。相較于其他國家和地區，我國的互聯網用戶量巨大、網絡文學創作產量龐大且大規模盜版現象更為嚴重，因此，其危害也呈現出擴大化和多樣化的趨勢。從社會學和經濟學角度來看，網絡文學秒盜現象催生了知識共享的規模經濟，加速了網絡文學作品的傳播速度，拓寬了其傳播渠道。不過，網絡文學盜版現象客觀上所帶來的這些效益，難以抵銷其所引發的多種負面效應及相關社會危害。

第一，“秒盜”現象的無節制發展最終將戕害網絡文學創作本身。正如上文所析，盜版的盛行使得作者及其網文網站在極大程度上降低了原版的閱讀量和網站的收入，進而從根本上削弱了網絡作家創作的積極性，也將使網絡文學的后續產業資源的更新和發展陷入枯竭。如《中國網絡文學著作權保護白皮書》顯示，我國2014年網絡文學盜版如按正版價計算，在個人計算機端口和移動端付費閱讀收入損失就達77．7億元，除此之外的很多隱性損失則無法估量。這也進一步導致一些作者由于受盜版影響而收入過低，致使其無法依靠網絡文學創作維系正常生活，而被迫放棄網絡文學寫作。同時，秒盜現象也催生和加劇著網絡文學創作的寡頭之勢，正如所見，網絡文學作品的創作和發展階段已歷經初始期而進入發展期，各大原創網文運營平臺設置了諸如“神級寫手”、“網絡寫手”、“撲街寫手”和“新人寫手”等作家等級，而“神級寫手”排位趨向穩定。因此，現實中也多為“大神級”作家以及資本體量較大的網絡文學網站積極維權，難以維權的作家和中小網站則處于收入的較低端且時刻面臨秒盜侵權的風險，從而在優勝劣汰的森林法則中，神級寫手和大型網站愈發強勢。但與此相伴的是，神級寫手作品低質、抄襲、代寫以及大型網站霸權剝削寫手的事件卻屢屢發生，網絡文學作品整體的優質性和多樣性也遭受沖擊，可見網絡文學創作的發展仍亟待改觀。

第二，“秒盜”現象的規模化和大眾化破壞了網絡的著作權秩序。我國歷經幾十年正在逐漸建立起來的著作權生態，在網絡文學中趨向惡化。首先，對于著作權人而言，他們吸引和凝聚讀者的能力被削弱，實踐中很多盜版網站或其他平臺往往不對盜版作品進行署名，網絡讀者難以通過盜版渠道發布的作品對作者及其創作產生認同感，而秒盜現象橫行所帶來的較差的用戶體驗，如亂碼、錯字等，也讓網絡作家背負了更多的負能量；其次，信息網絡傳播權的規模性侵犯導致網絡文學著作權價值流失，網絡文學作家花費精力、時間和智力創作的作品在網絡出售的著作權價格趨向于走低的態勢，即便是如此低廉的價格，仍受到盜版的持續侵襲，那么“盜版引致低價，低價容易盜版”的惡性循環也必將不斷擠壓網絡文學著作權的價值空間，讓勞動與付出之間的差距進一步拉大；最后，對于著作權侵權責任制度而言，網絡文學生態中的盜版行為的泛濫必將助長侵權者的氣焰，亦會讓其迷失在盜版可為的違法意識之中，進一步催化著網絡文學盜版的規模化和大眾化問題，這也將對于現時著作權制度的剎車機制構成挑戰。

第三，“秒盜”現象扭曲了青少年的著作權教育。網絡文學依托于網絡平臺，其語言更具時代性，在主角塑造和主題建構上也更貼近年輕人，易與年輕讀者產生共鳴，因而其受眾也趨向年輕化。據有關數據統計，21歲以下的讀者在受眾年齡分布上占比39%，且絕大部分集中于“00后”和“90后”[13]，顯示出青少年群體逐漸發展成為網絡文學市場中的主力軍。而盜版實質上是作品的盜竊，因此有學者認為，隨著互聯網和移動設備普及率的提高，讀者年齡越來越小，倘若青少年從小就浸染在閱讀盜版的環境中成長，沒有樹立尊重網絡文學作者的勞動成果的意識，沒能養成自覺為優秀的網絡文學作品“買單”的良好習慣，就好比從小就給他們種下了盜竊的種子，而這顆惡種的萌發無疑會誤導他們未來的道德意識和行為處事，這對于大力提倡科教興國的民族的發展來說是可悲的[14]。當然，法律制度的完善和法治教育的推廣依然是治理盜版現象的重要手段，但是缺乏對盜版行為的理性認識和約束自身行為的行動，秒盜等現象依然會層出不窮，甚至波及到其他互聯網新興領域而無法根治。

第四，“秒盜”現象為版權蟑螂提供滋生和發展的土壤。正如專利劫持問題中大量問題專利的存在成為專利劫持誘發的土壤，而規模化、大眾化和便捷化的網文盜版轉載也在一定程度上使得版權蟑螂成為著作權制度的潛在威脅，這也與版權蟑螂的發展趨勢緊密相關。以2012年為節點，2012年以前，著作權訴訟的被告以未經許可在網上使用或上傳他人作品的企業、個人及盜版作品傳播提供平臺的技術服務供應商為主，而2012年之后，版權蟑螂訴訟則發生了明顯轉變，如原始權利人的訴訟顯著增多而繼受權利人的訴訟相應減少、訴訟對象上個人作為被訴人增多而企業（尤其是技術服務供應商）減少等[15]。而如北京三面向著作權代理公司等的興起，其運作模式就是通過網絡搜索點擊率高的作品，然后聯系作者以出書為由等簽訂著作權合同，隨后起訴曾轉載該文章的網站，索賠侵權費用。現實中三面向公司大張旗鼓地與所有的盜版者為敵而獲利，其勝訴率也高達99%[16]。結合如上兩點所析，規模化、大眾化和便捷化的網文盜版為商業維權的模式走向版權蟑螂一端提供契機，但其行為本身可能引發的大量濫訴、埋沒作品實際價值以及對社會創新的寒蟬效應也值得我們進一步審思。

三、網絡文學秒盜現象的成因

任何問題和現象的存在均非無根之果，網絡文學秒盜現象也有其著作權制度內外的癥結所在，尤其我們要關注其在傳統著作權法范疇里的生成原因。正如我們所知，復制和傳播技術的每一次巨大進步，都會引起著作權法的相應變革，其所呈現的是著作權的擴張歷史。而網絡文學秒盜使得復制和傳播技術在互聯網文學里顯現出非同一般著作權作品的傳播現象，因此，我們需要從其成因上獲得些制度反思。綜合各家實踐與理論的研究成果，本文擬從網絡文學秒盜行為的參與及規制的主體視角出發，將該現象的主要成因總結如下：

（一）盜版者及平臺：經濟利益驅使

從盜版者及其他網絡平臺角度看，經濟利益驅使可謂是最核心、最直接的原因。從如上黑色產業鏈的分析可知，網絡文學經濟鏈背后潛藏著復雜且巨大的灰色利益，且該盈利模式極易復制，而且有眾多合法或非法的產品經銷商愿意藉此付費發布廣告，因此眾多盜版者層出不窮、趨之若鶩。同時，從技術因素來說，網絡技術使得侵權非常容易，侵權成本也大大降低，因網絡文學以文字的形式呈現，盜版者只需對內容進行復制粘貼即可，即使是原創授權網站采取技術措施禁止復制和網上截圖等，盜版者依然可以利用照片拍攝、極速打字等方式進行破解發布，使網絡文學作品的傳播達到空前迅速的狀態。另外，其他平臺諸如搜索引擎等也在其中推波助瀾，譬如一些搜索引擎在利益的驅動下，依然會將盜版網站的鏈接排在眾多搜索結果的最前列，而盜版者利用論壇、專業化盜版網絡文學站點、P2P下載、文檔分享平臺、移動APP、瀏覽器聚合等盜版模式，也使得傳播渠道趨向多樣化，進而反向加大打擊難度。同時值得注意的是，一些盜版者也經常在其發布平臺上大肆宣揚“網文不應付費，而是作者貪財”等觀念，或打著“知識傳播自由、資源理應共享”等旗號使得網絡文學生態進一步惡化。

（二）網民讀者：享受免費盜版心態

從網民讀者角度看，雖然我國知識產權相關法律規范正在逐步完善，政府的重視程度越來越高，知識產權市場也得到巨大開發，這使得我國的知識產權建設在近年來取得長足發展。但正如費孝通描述文字下鄉的感悟一樣，知識產權的構建是屬于廟堂性的，只有中國社會鄉土性的基層發生了變化，知識產權才能下鄉[17]。顯然普通網民讀者們還未“接受”這樣一種著作權制度，觀念中也并沒形成維護著作權和抵制盜版的意識，進而引致消費心態的誤區。現實中，網民讀者一般認為網絡文學只是生活中的一種消遣類閱讀，其文化等級是較低的，也根本沒有所謂智力勞動成果的概念，反而會認為這些作者或運營網站收費是一種斂財行為，認為讀紙質書需要花錢而讀網文就該免費的消費心理也一直占據著網文消費主流。同時，網民讀者趨向于年輕化，其也“習慣”了享受免費的盜版，“不習慣”為優秀的網絡文學作品買單，寧可犧牲所謂的用戶體驗，也不愿為此付費。同時秒盜的肆虐橫行，盜版可以免費看的現實，也加重了網民讀者的省錢經濟考量，進一步強化著其無著作權意識的生長，也催使著這些網民讀者投入盜版觀眾的大流。

（三）著作權制度：應對失范及效果甚微

從立法、執法和司法角度看，我國《著作權法》第三次修改的結果尚無定論，但秒盜現象的泛濫已使得現行規范在一定程度上趨于失靈狀態。譬如，我國《著作權法》對于網絡文學的侵權賠償額度設定最高為50萬元，而在著作權案件中，78%左右的案件適用法定賠償，法官根據案情酌情處理，而現實實踐中法官也通常是由自己酌定，其裁判數額也遠遠低于權利人的預期。當年在盛大文學狀告百度一案中，法院判賠50萬元，這成為我國網絡文學案中第一例獲得最高法定賠償額的案件，但其懲罰對于市值上百億美元的企業來講簡直微不足道，對于秒盜現象的遏制來說也是效果甚微[18]。司法程序方面，正如上文所述原創作者或授權網站針對秒盜現象維權面臨成本高、效果差、周期長、賠償低等多重艱難，司法資源的有限性也難以應對大規模的網文秒盜問題。而執法程序方面，網絡文化監管也成為一項復雜而艱巨的系統工程，在實際的執法辦案中，處理一起網絡文化市場違法案件也較為困難，多數情況下需要多家部門的聯合參與，譬如在一起網絡盜版案件中，查處違法行為的責任人需要公安部門的協助，查處網站ICP備案信息需要通管部門協助，查處網站服務器則需要電信部門協助，但目前這種聯動機制并不健全，實踐起來也確有難度。這些立法、執法和司法的不力和艱難，成為了監管和治理秒盜行為的缺口，也使得秒盜行為得以進一步滋生和泛濫。

（四）網文作者及網站：短視的逐利發展模式

從網文作者和網文網站角度看，他們并非只是單純的網絡文學秒盜現象的受害者，尤其是網文網站的逐利發展模式和初始維權意識也為秒盜現象提供了溫床。雖然，其自有的問題不應成為盜版的借口和理由，但是其問題的存在確實在一定程度上異化了“知識財產”的基礎。從其逐利發展模式看，網文作者和網文網站在乎的只是網文的關注度和點擊量，其并不在乎網絡文學的泛濫和低質化問題，致使現在的網絡文學呈現出“千篇一律”、“思想惡濁”、“文采低劣”以及“寫手代寫”等顯著特點。而波斯納等學者認為，法律意義上的財產的重要特質之一就是其因稀缺而具有價值[19]，對于知識產權來說尤其如此。但網絡文學的泛濫和低質化恰恰在摧毀著其作為財產的價值基礎。因此說，其在一定程度上也讓消費者產生了大量網絡文學作品為文化等級較低讀物的觀念，對其著作權的意識也呈現出弱化趨勢。而從其維權意識來講，秒盜現象是伴隨著原創網文網站的建立而興起的，其在技術維權和法律維權的道路上，都是在有了實際的重大利益損失后，才開始加強二者渠道的尋求和重視的。雖然這與網文作者和網文網站開始的推廣經營策略有關，但大量網文作品的涌入確實開啟了免費閱讀的閘口。

四、網絡文學秒盜現象的著作權治理困境

結合以上網絡文學秒盜現象的特點、危害和成因的分析，我們可以初步形成如下認識，即秒盜現象的治理是需立足中國實際的綜合系統工程，僅靠技術或著作權制度等的單項治理是無法從根本上杜絕秒盜現象的，但是反過來講，該問題的解決也離不開著作權制度的配套設計和法律指引。同時，我們要認識到，自18世紀后期開始，科學技術的進步就一直推動著著作權制度的發展，相應地，其帶來的是對舊制度的沖擊和挑戰，而網絡文學秒盜現象無疑是借助互聯網的迅猛發展而催生出的更為規模化、大眾化和便捷化的著作權侵權模式，其所帶來的治理困境同樣客觀存在且頗具挑戰。

（一）困境一：網絡文學作品價值基礎與其保護強度的協調困境

網絡文學作品價值基礎在實踐中所受到的挑戰主要存在以下三個方面：一是網絡文學作品的泛濫使其稀缺性顯著降低，相應的可替代性增加。從眾多網文網站發布的作品來看，現在的小說創作在人物形象設置上千篇一律，作者們的競相模仿使得大批形象雷同且風格相似的作品層出，甚至逐漸形成模版而缺乏鮮明個性和特色，網文的發展也已從自娛自樂的家庭作坊模式進化至批量生產、標準規格、流水線作業的工業時代[20]；二是網絡文學作品的低質化使其作品本身的閱讀價值下降，在諸多類型的網文作品中，低級文化讀物已成為其關聯的標簽。以玄幻、武俠、都市穿越和總裁類網文小說為例，這些作品普遍盛行著英雄主義，嚴重脫離了現實[21]。同時，現實中各大小網站的網文作品字數，幾乎均以百萬字為合格線，字數成為訂閱分成利潤的關鍵，因此論壇、貼吧、QQ群中充斥著無數網文工作室，以千字二到十元的價格招募各式寫手，此時工作室往往會提供一個千篇一律的大綱，提前設置“主角升級”的副本，然后將副本分發給應募寫手，要求其在極短時間內完成幾萬字的寫作任務，工作室組裝后一部字數甚巨的網文由此誕生；三是網絡文學作品營銷價格與傳播成本的低位運行已成常態，其依附的價格定位功能的重要性已顯著降低。數字閱讀相比紙質媒體，省卻了紙張、印刷、庫存及運營的高昂成本，輕松擁有海量字數使得一部作品在網絡物理形態上成為可能，加之網文寫作已成為一項技術含量較低的生意，大量的工作室成為車間工頭，碼字者成為流水線工人，其價格低位也就成為市場趨勢了。當然，符合我國《著作權法》作品構成要件的網絡文學作品均應受到法律保護，但其價值的低化趨勢能否與現有保護強度相稱，所謂的加大盜版立法懲罰和執法力度呼聲，其會使網絡文學作品走向精品化之路還是低端泛濫更甚，尤其值得我們進一步深思。

（二）困境二：法定賠償的適用與最高額設定的實踐困境

有學者認為對于網絡文學作品來說，因其損失或受益的認定和舉證十分困難，法官往往在法定賠償額內自由裁量，而侵權損害的法定賠償的標準又明顯偏低，因此法律賠償額度較低的現實在一定程度上助長了網文盜版行為的泛濫，并進一步呼吁《著作權法》修法時應提高法定賠償的上限，并針對性地對侵害網文作品數量多或影響大的網絡平臺引入懲罰性賠償[22]。誠然，該種呼聲意圖利用侵權賠償和懲罰的法律杠桿來抑制網文侵權行為，可能具有一定的震懾效果，但法定賠償的功能，事實上雖然一方面在難以精確賠償數額時，應最大限度補償和填補被侵權人所遭受的損失，另一方面基于情節和作品價值等因素的考量，適度增加賠償數額以對侵權人進行一定程度的懲罰和嚇阻。但是，如果在實踐適用中，過分重視法定賠償的懲罰性功能和大幅度提高最高額上限，則會在一定程度上激勵著作權人的維權訴訟。這看似會彌合現階段網文作者和中小網文運營平臺維權訴訟不足的現狀，意圖讓維權成本和獲賠間實現平衡，但是，這相應帶來的對司法資源的大量需求、可能刺激的版權蟑螂威脅、懲罰性賠償適用帶來的難題以及正處于上升期的網絡文學傳播知識共享的締造困境則會相應顯現。同時，我們也要意識到我國現實司法實踐中固有的法定賠償適用混亂的問題，如注重權利人損失而忽視侵權人所得、缺乏對侵權人自身經濟承擔能力的考慮等尚未得到解決[23]。從域外來看，2016年1月，美國商務部公布《混音、首次銷售和法定損害賠償白皮書》提出了一些法定賠償適用的整改建議，其主旨是要針對群體侵權區別對待，降低法定賠償的懲罰性程度使得法定賠償的補償性功能得到理性回歸，但是其也存在作品保護力度上的局限，且無論怎樣設定最高額或重心放在補償性功能上，對普通用戶的盜版轉載行為而言都構成了一定的負擔[24]。因此說我國法定賠償的適用與最高額設定的實踐困境依然明顯存在。

（三）困境三：網絡文學作品維權與版權蟑螂威脅的平衡困境

版權蟑螂問題在網絡文學作品的盜版維權上還未完全顯現出來，但其潛在的威脅及未來著作權制度的設計規劃都警示著我們，在網絡文學作品維權方面要持有危機意識和敏銳眼光。從形成機制來看，網絡文學作品作者發起維權訴訟，其實本身并不違反著作權法及其相關規則，且可直接或間接地維護權利人的利益，有利于阻遏侵權行為的發生。但是，版權蟑螂利用資本優勢而介入網絡文學作品創新市場的訴訟投機行為，會在一定程度上騷擾到作品創新主體及一般的網絡用戶，甚至使得作品成為投機盈利工具而埋沒其作品本身價值，進一步加劇作品的泛濫化和劣質化，這也印證了潛在的版權蟑螂威脅具有雙刃效果。相比于我國，版權蟑螂問題在美國較為嚴重，其主要基于兩個因素：一是美國對著作權的保護力度較大，侵權損害賠償額度高；二是關于網絡空間的權力邊界的界定依然不明確，其侵權現象較為泛濫。相比之下，我國在侵權損害賠償額度上規定較低，但網絡空間盜版現象更為嚴重，形成了鮮明的反差，即我國用過低的侵權損害賠償額度抑制了版權蟑螂行為，但是網絡空間盜版現象卻進一步加劇。因此，對于秒盜現象的治理問題，也即網絡文學作品的維權問題，我們不能僅簡單地抱持通過使維權訴訟更方便化和維權力度更擴大化的態度來考量其維權問題，而應考慮通過著作權法的治理，在現有制度框架內及網絡文學作品的發展情勢下，做到對著作權人包括作者、網文運營平臺及資本介入的維權實體等的利益的充分保護，同時又要結合相關措施將其可能對公眾利益帶來的損失有效限制在最小的范圍內，從而未雨綢繆，破解網絡文學作品維權與其蟑螂威脅博弈帶來的平衡困境。

五、著作權制度應對的法律審思

近年來，網絡文學秒盜行為的規制和預防已在社會的共同努力下初顯成效，如國際交易所聯盟和國家版權交易中心聯盟舉行了“智慧保險箱”及“甄品”系統的上線儀式，為網絡文學作品著作權的認定和舉證提供便利服務[25]；百度貼吧在大型網絡文學網站和知名網文作者的維權壓力下公告全面整頓清查盜版侵權現象，其在一日之內關閉文學目錄類70 000余個貼吧，被網文作者稱為打擊網絡文學作品侵權的關鍵邁步[26]；以及中國網絡文學版權聯盟成立并發表自律公約，同時，國家版權局版權管理司發布《關于加強網絡文學作品版權管理的通知(征求意見稿)》，旨在建立網絡文學作品版權的“黑白名單制度”[27]。這些舉措無疑對于打擊網絡文學秒盜行為具有積極效應，但要結合相關法律制度的規范才能形成更好的震懾效果。而網絡文學秒盜現象的治理，從著作權制度層面來講，關鍵在于網絡文學作品的權利保護、價值認定和侵權責任的設計問題。因此，結合以上行業發展生態、治理困境及《著作權法》三次修改稿的內容，擬提出如下建議：

（一）網文同質性的考察應成為判斷其市場價值的重要標準

在現時代，知識財產的不斷豐富挑戰了工業時代的稀缺規則，因此，網絡文學作品的稀有性逐漸減弱，可替代性顯著增加。當然，這種現象的發生也并不僅限于網路文學這一單一領域或產業。整體上來看，知識信息的豐富加劇了消費者注意力的貧乏[28]，使得消費者的注意力成為了稀缺資源，也成為廣告瀏覽費等的經濟收入來源。如同有學者指明，在新經濟中，資金、勞力和知識都供應充足，短缺的只是人的注意力[29]。從我國實踐中視頻網站起訴軟件開發商對其廣告快進和屏蔽系列案來看②見合一公司與金山公司案［2014］一中民終字第3283號民事判決、愛奇藝公司與極科極客公司案［2014］京知民終字第79號民事判決。，其反映出消費者注意力所帶來的市場價值，甚至某種程度上成為維系一些網站平臺生存的決定性因素。馬斯洛曾提出“需要層次理論”，包含生理需求、社交需求、認知需要以及審美需求等，其也顯著反映在網絡文學作品的類型模式中，新時期的轉型和價值觀的沖擊，讓網文多類型的發展成為剛需，但這自由發展的十幾年間，各類基本需求得到了充分、重復的滿足，其發展階段已超越初級而進入高級，網文現狀卻難以滿足網文讀者日益增長的文化需求[30]。按照馬斯洛的理論，那些已經得到滿足的需求難以再成為文化發展的激勵要素，因此，在網絡文學作品的發展過程中，呈現的是非同質性因素對消費者（亦即網文讀者）注意力的吸引愈發明顯。除此考量因素之外，國外也有學者批評，著作權法對著作專用權的創建顯現的是對特定行業特征的不敏感性，即將價值數億的電影與價值幾元的網絡作品同等對待，而實行相同的規則，難以清楚關注到不同產業的特定形式和專用理由，不利于專注到每個知識產權所能保護的最優水平[31]。而其運用到侵權救濟尤其是法定賠償額計算標準亦有此嫌。現有法定賠償的考量因素中，有指導意見將作品市場價值作為選擇性標準與合理許可使用費、作品類型及獨創性程度等并列，其在一定程度上只是一個模糊的規則，并無明確指明內涵要素，所謂作品類型及獨創性程度也不過是同質性內容的某些方面，而且應以包含關系作規范而非并列關系。而網絡文學作品的另一特殊性，即網文作品的泛濫化、低質化和同質化趨勢，其不僅需要市場杠桿發揮決定性作用，也需要法律規范在作品市場價值衡量上的引導，以確保著作權法第一條開宗明義的“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”的立法宗旨。

（二）法定賠償不設最低賠償限額，適度調高最高賠償限額

一些學者認為《著作權法》在法定賠償設計中，只規定了法定賠償的最高限額，而未規定最低限額，其使得法定賠償的適用過程中存在參差不齊的現象，而法官的自由裁量權在適用中也多存在濫用的可能[32]。誠然，這種可能的現象的確存在，但其存在的原由并非一定歸結于最低賠償限額。首先，法定賠償的適用前提是被侵權人的實際損失及侵權人的違法所得無充分證據以確定賠償數額時，方才根據雙方提供的客觀的證據材料，包括原告可能的損失或被告可能的獲利、作品的類型、合理許可使用費、作品的知名度和市場價值等，在最高限額之下確定一個賠償數額，這也決定了具體案件之間的裁判數額會出現一定的幅度，因此，參差不齊的判決數額只是表象問題，其不能作為最低賠償限額缺失的固有缺陷來佐證；其次，網絡文學作品本身呈現出水平高低不齊的現狀，尤其是泛濫化和低質化較為嚴重，價值趨低化明顯，而設定一個最低限額一來不符合公平原則，會加重侵權人尤其是一般網文閱讀者的負擔，甚至埋下版權蟑螂的隱患，同時對于網絡作品泛濫化和低質化的傾向也非得當的法律治理；最后，如果最低限額設定過低，其本身發揮的效果也堪憂，高一些則會對于處理價值極低、社會影響很小的案件的靈活性產生束縛，所以本文不建議《著作權》修法中設定法定賠償的最低限額。

關于其最高賠償限額，一些學者認為提高本身不能根本解決賠償額低的問題，其理由是法定賠償是在缺乏相應證據的時候方適用的，所以法院也無法在沒有證據的情況下給被侵權者高額的法定賠償[33]。這樣的隱憂確有一定的合理性，歸根結底還是強調法院對法定賠償額的裁量要具有一定的客觀性。但是，我們不能忽視的是，調高最高賠償限額針對的不只是一般網絡文學作品賠償額度較低的問題，也不是為了去單純解決該賠償低的問題，其也應針對隨著小部分優秀網絡文學作品優質IP的發展，法定賠償適用其最高限額可能帶來的填平功能不足的問題。同時，從我國《反不正當競爭法》的修訂來看，其關于法律責任的修改均直接增加或適用比例方式調高罰款額度，而從一些學者主張知識產權法與競爭法的關系類似于特別法和一般法的關系來看[34]，適度調高法定賠償的最高賠償限額也是立法趨勢，《著作權法》修改草案第一稿，也確實將法定賠償上限從50萬擴大到100萬，并對反復侵權者將其賠償額增至1至3倍。所以，本文認為這樣的修訂對于未來網絡文學作品的維權，尤其是對于優質網絡文學作品的發展是具有裨益的，故理應堅持。

（三）著作權登記寫入著作權法，優化著作權法保護體系

著作權法第三次修改草案已將著作權登記制度納入其中，但有關著作權登記的范圍、效力以及收費問題均爭議頗多[35]。故針對著作權登記制度納入著作權法是否有其必要性的問題，已有學者從著作權法所調整的權利義務關系、著作權登記的本質作用及立法法的要求層面作出了肯定態度的闡釋及回應[36]。而從治理網絡文學作品盜版現象、預防版權蟑螂潛在威脅及平衡網文作品的各方利益角度出發，將著作權登記制度納入著作權法也確實符合現實需要。從治理網絡文學作品盜版現象來講，大量網絡文學作品盜版的渠道多集中于貼吧、文庫和網盤，其糾紛也層出不窮，因此，在百度文庫事件發生之后，百度公司屈于版權界的壓力及對未來法律風險的應對，其不斷呼吁權利人登記，并開放作者認證吧主申請通道，意在建立盜版特征庫來打擊盜版，并且已在2017年實現機器24小時內容審核。也就是說在現今互聯網時代，信息登記手段已很便捷，運用登記制度完成網絡版權海量交易、侵權追蹤已成為可能，但是在利用第三方平臺實現作品權利認證的同時，其所提出的登記憑證的效力性和權威性問題需要法律制度的保障，而著作權登記工作本身從條例、規章、辦法的層次上升到法律形式，以降低相關方版權交易的風險及避免登記所帶來的權屬爭議問題則符合現時代需要。從預防版權蟑螂的潛在威脅上來說，其一的構成要件便為泛濫的盜版現象，而尤其是作為普通網文讀者可能涉及的盜版轉載情況，因此，杜絕盜版泛濫現象和凈化著作權市場是規制版權蟑螂的根本途徑。而著作權登記則為第三方平臺審核上傳作品提供法律支撐和保障服務，使得普通網文讀者的盜版轉載得到有效抑制，既保護了網文原作品的信息網絡傳播權，又在一定程度上保護了普通網文讀者在其合理范圍內不被追究法律責任，從而通過法律與技術手段并用的方式阻遏版權蟑螂的發育條件，因此說著作權登記既是治理盜版現象的有效手段，又是預防版權蟑螂的選擇機制。而關于平衡網文作品的各方利益，有學者指出，本次著作權法每個條款的修改，在其背后都附著著利益集團的代表，但是公民的個人權利，如個人目的使用和教育目的使用等，則缺乏相應的代表和重視[37]。而如上所析的著作權登記在原創作者維權、普通網文讀者的權利保護上則起到雙重保護的作用，所以其并不僅是對權利人及執法者的偏袒，相反體現的是多方權利的維護。因此，從治理網絡文學作品盜版視角出發，著作權登記確有入法的必要性。

（四）構建知識產權共同體，營造知識產權保護的良性生態

包括網文著作權在內的知識產權損害賠償問題，在法院內外的認識其實是非常相反的，甚至呈現出完全不同的觀點，即就法院外部來講，其觀點認為現階段賠償過低、保護力度不夠，而從法院內部來講，法官已經感覺其做了很大努力，一直在積極保護，覺得賠償數額并不低[38]。這彰顯出巨大的內外差別，也凸顯了知識產權損害賠償問題的復雜性和矛盾性，但歸根結底還是在于知識產權共同理念的認知上和制度實踐的合作上缺乏共識。從現實來看，法院外部的主觀評價是基于一定的訴訟規律表象造成的，即訴求請求與判賠數額的差距較大、法定賠償適用比例居高不下、整體賠判數額低、證據保全和調查取證申請支持率不高、全國各地法院判賠數額差異較大、律師等合理開支支持不足、許可費證據審查過嚴而難以得到支持等問題已具有常態性，因此，原告方對于知識產權訴訟的舉證問題上是具有一定懈怠性的。而從法院內部來看，訴訟證據欠缺、知識產權商業價值不高、法定賠償的惡性循環、許可費難以參考、商業維權目的偏離、鑒定評估機制缺失等因素也一直困擾著法官的審判視線。因此，沒有共同的知識產權理念做基礎，沒有審判實踐的合作共識，知識產權的維權建設將還有很長的路要走。而《著作權法》的修法過程也是進一步凝聚相關知識產權參與方的理念和合作共識的過程，這也要求知識產權共同體的建設需要各方的參與，其中當事人特別是原告及其代理律師要發揮重要作用。更重要地是，若要改善和維持知識產權共同體生態圈的健康、持續發展，應至少在以下三個方向做進一步的努力：首先，從共識層面上來看，知識產權共同體的建設應使得參與各方在理性基礎之上達成知識產權理念上、規則上和機制上的認知共識，并加強相互之間的共同合作，其合作方式應加強溝通，而非互相指責；其次，從治理結構上來說，應推動法律代理服務、法官審判方式、知識產權機制更加精細化，這樣才能在紛繁復雜的市場環境中尋得賠償的最佳定位和范圍；最后，各司其職才是最佳路徑，知識產權審判實踐應堅持加大保護力度的理念，通過積極引導當事人的舉證和舉證妨礙制度的應用，更好地提高知識產權保護力度，當事人及其代理人應配合訴訟程序積極舉證和抗辯，而鑒定機構能夠理性進行鑒定，讓知識產權的保護回歸市場價值，賠償則會取到較好的效果，進而得到參與方的認可，最終進一步融鑄知識產權共同體的建設，推動知識產權保護生態的良性發展。