“代通知金”潛在風險知多少

郭杰 謝炳城

所謂“代通知金”，是指用人單位依據《勞動合同法》第四十條（以下簡稱“第四十條”）的規定解除勞動合同，未能提前一個月通知勞動者，向勞動者額外支付一個月工資用以“代替”通知期的一種補償金。“代通知金”是實踐中的常用稱謂，并非正式的法律術語，《勞動合同法》中的表述是“額外支付勞動者一個月工資”。

實踐中，無論是用人單位，還是勞動者都可能會產生誤解，認為在任何情況下解除勞動合同用人單位都要向勞動者支付“代通知金”，而且還可能會就“代通知金”的支付標準產生爭議。因此，為了讓用人單位在用工管理中做到合法、合規，以便減少勞動爭議的發生，有必要就“代通知金”的有關法律規定，并結合司法實踐進行厘清。

“代通知金”產生的前提

在解除勞動合同時經常會有人認為，只要是用人單位與勞動者解除勞動合同，如協商解除、用人單位單方面解除等，用人單位就要向勞動者支付N+1、2N+1、2（N+1）的經濟補償金或賠償金（N是指工作年限，“1”是指相當于一個月工資的“代通知金”）。無論是哪種支付方式，都離不開“1”。事實上，這是由于各方基于對法律的曲解所產生的誤區。我國《勞動合同法》規定只有用人單位在依據第四十條與勞動者解除勞動合同時，才有可能向勞動者支付“代通知金”。

這里所說的“有可能需要向勞動者支付”，并不等于必須支付。第四十條規定，“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同……”。那么，如果用人單位提前一個月書面通知了勞動者，通知期滿后解除勞動合同，用人單位就無需向勞動者支付“代通知金”。只有在用人單位沒有提前一個月通知勞動者時，才需要支付“代通知金”。

從法理角度上說，第四十條規定的三種情況屬于勞動合同履行過程中客觀情況發生了變化，這些變化不以當事人雙方的意志為轉移，并非當事人的“故意”或“過失”所致。這些客觀原因，既有用人單位的原因，也有勞動者的原因。為了保障用人單位的利益，法律賦予了用人單位單方面解除勞動合同的權利。同時為了保障勞動者的權利，法律又規定了用人單位在解除勞動合同時應當向勞動者支付經濟補償。但是，畢竟不是勞動者的過錯導致勞動合同的解除，因此法律設定了用人單位必須提前一個月通知勞動者的規定，讓勞動者有一個緩沖的時間，對失業有心理預期，同時勞動者在預告期期間也可以尋找新的工作，而不至于因用人單位解除勞動合同而立即處于失業狀態。但出于多方因素的考量，用人單位有時候不愿意提前將勞動合同解除的決定告知勞動者，以避免勞動者在預告解除期間“出工不出力”，或者傳播用人單位的負面信息，在用人單位內部造成不良影響。因此，法律規定用人單位也可以不提前告知勞動者解除勞動合同的決定，但必須支付一個月工資作為未提前預告的補償。

“代通知金”適用的情形

“代通知金”是用人單位的法定義務，《勞動合同法》第四十條規定了以下三種有可能支付“代通知金”的情形：

●勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作。

在理解該條法律規定時必須充分考量下述情況，只有在所有條件完全具備時用人單位方可行使法定解除權，并且履行預告程序或者向勞動者支付“代通知金”。

其一，用人單位行使法定解除權的前提必須是合法，也就是勞動者患病或者非因工負傷。勞動者不能從事工作的理由必須是自身原因造成的，跟用人單位的工作沒有任何的、必然的關系。同樣，這項規定也排除了勞動者發生工傷或視同工傷的情況，如果勞動者不能從事工作是由于工傷或者視同工傷所致，那么用人單位就不得以此為由解除勞動合同。

其二，必須給予勞動者一定的醫療期，而且還必須是在勞動者醫療期期滿后用人單位方可行使法定解除權。醫療期是指勞動者因患病或非因工負傷，需要停止工作進行治療和休息，用人單位需向勞動者支付病假工資，并且不得解除勞動合同的時限。原勞動和社會保障部于1994年12月頒布的《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》第三條規定，“企業職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫療時，根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫療期”。醫療期的長短，跟勞動者的工齡成正比例相關關系。也就是勞動者工齡越長，其醫療期就越長；工齡越短，其相應的醫療期也就越短，但最低不少于三個月。這是國家基于對勞動者基本人權的保護而賦予用人單位的一種社會責任，并非是基于勞動者的勞動給付行為。因此，用人單位在此種情況下，一是必須給與勞動者醫療期，而且醫療期的期限必須符合法律規定，不能因勞動者生病而不能工作就立即解除勞動合同；二是勞動者在醫療期期間盡管不能提供勞動，但是用人單位必須給勞動者支付病假期間的待遇；三是在醫療期期間用人單位不得解除勞動合同，否則就屬于違法解除勞動合同，用人單位就要承擔違法解除勞動合同的法律后果。

其三，勞動者不能從事原工作，也不能從事另行安排的工作。也就是在勞動者醫療期期滿之后，勞動者的疾病仍然沒有治愈，或者沒有完全治愈，此時，用人單位解除勞動合同必須滿足，一是勞動者不能從事原工作；二是在勞動者不能從事原工作的情況下，用人單位必須給勞動者調整工作崗位；三是在勞動者工作崗位調整后仍然不能從事新的工作。只有在全部符合這三種情況時，用人單位才可以行使法定解除權，否則就可能構成違法解除勞動合同。事實上，大部分的勞動者在經過治療后，均能恢復原來的工作能力。然而，也有一少部分勞動者經過治療后，雖然身體上康復了，但勞動能力在一定程度上受到了影響，已經很難完成原來的工作任務，并且也不能從事用人單位另行安排的工作。

●勞動者不勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作。

在該項情況下，用人單位要以此為由解除勞動合同必須提供“三證”，也就是必須提供三項證明方可證明其解除勞動合同屬于合法解除。

其一，必須是勞動者不能勝任工作。原勞動部辦公廳于1994年頒布的《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第二十六條規定：“不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。”不能勝任工作，是用人單位依據此情形解除勞動合同的前提。如用人單位改善了生產工藝，全面引進了自動化生產線，導致原來的生產工人不能勝任工作。

其二，必須對勞動者進行了培訓或者調整了工作崗位。當勞動者不能勝任工作時，用人單位可以通過相關的技術技能培訓，提高其職業技能，以符合崗位技能要求，或者用人單位也可以通過給勞動者調整適合其工作技能的崗位，使其“勝任”工作。

其三，經過上述培訓或者調崗之后，用人單位對勞動者的考核結果仍然是“不勝任工作”，才能依據本條規定解除與勞動者的勞動合同。

●勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議。

這種情況也是通常所說的“情勢變更原則”，由于客觀情況的變化導致用人單位不得不解除勞動合同。在理解這項規定時可以從以下兩個方面著手：

其一，必須是勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行。所謂客觀情況發生重大變化，是指用人單位發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如搬遷、被兼并、資產轉移等。客觀情況發生重大變化，可能是企業生產經營需要導致，也可能是國家政策、法律法規的改變所致，或者是用人單位所在地的產業結構調整所致。

其二，經雙方當事人協商，未能就變更勞動合同內容達成協議。用人單位客觀情況發生重大變化致使勞動合同無法履行，并不必然導致勞動合同的解除，若雙方當事人能夠通過協商，就勞動合同不能履行的條款進行變更，且雙方達成一致意見，則無需解除勞動合同。只有在無法就勞動合同變更協商一致的情況下，用人單位才能依據本條規定解除與勞動者的勞動合同。

需要強調的是，第四十條規定的三種情形為絕對情形，并沒有類似“法律、法規規定的其他情形”這樣的兜底性條款，不得擴大解讀。就目前的司法實踐而言，用人單位向勞動者支付“代通知金”的前提也僅限這三種情況。如合肥特瑞窗飾有限公司與陳某某勞動爭議案（皖01民終1547號），法院“認為根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規定，本案陳某某與特瑞公司系勞動合同到期沒有續約，不符合應當支付代通知金的條件，故對陳某某該項主張不予支持”。

“代通知金”如何支付

目前，就司法實踐而言，勞資雙方就“代通知金”問題爭議最多的是用人單位按照《勞動合同法》第四十一條進行經濟性裁員的情況下解除勞動合同，以及按照第四十四條勞動合同終止時，用人單位是否需要支付“代通知金”。目前所發生的大多數由于裁員、兼并等引發的群體性事件，勞動者的訴請往往都會涉及“N+1”或者是“N+X”（X往往也包括了一個月工資的“代通知金”）。而個別行政部門為了息事寧人，選擇全盤接受勞動者的要求，逼迫用人單位向勞動者支付“X或1”的“代通知金”，從而在社會中形成了不良的示范效應，認為用人單位進行經濟性裁員或者兼并、重組時就應該給勞動者支付“代通知金”，支付“代通知金”是用人單位的一種法定義務，同時也助長了勞動者的不法行為，增加了勞資談判的難度。

另外，在《勞動合同法》第四十四條勞動合同終止的情況下，特別是勞動合同期滿、用人單位被依法宣告破產、用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散時是否要支付“代通知金”問題，勞資雙方爭議頗大。就如第一種情況下，勞動合同到期終止，勞動者往往會認為用人單位在勞動合同到期之前未提前一個月通知勞動者，應該給勞動法者支付一個月的“代通知金”。但是就目前來看，我國現有的法律、法規、部門規章都沒有規定勞動合同到期終止，用人單位有提前一個月通知的義務，只是有些地方可能會規定勞動合同到期終止，用人單位要提前一個月通知勞動者，但是在用人單位未履行提前一個月通知義務的前提下，用人單位屬于違法終止勞動合同，要承擔相應的違法終止勞動合同的義務，并沒有支付“代通知金”的義務。如在佛山市華福嘉業物業公司與鐘春春勞動合同糾紛（[2016]粵06民終423號）一案中，法院認為，原審已按鐘某某系因勞動合同期滿終止離職的原因，根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條等規定，判決華福嘉業公司向鐘某某支付終止勞動合同的經濟補償。故鐘某某要求華福嘉業公司支付其未提前一個月通知解除勞動合同的“代通知金”缺乏法律依據，不予支持。

同樣，用人單位提前決定解散、破產、被撤銷等情況下，在不得不終止勞動合同時，也沒有提前一個月通知的義務，自然也就沒有向勞動者支付“代通知金”的義務。在廣州曼影電子公司與劉某某勞動爭議一案中（[2017]粵01民終22802、22803號），廣州市中級人民法院認為，企業提前解散屬于《勞動合同法》第四十四條規定的依法終止情形，而不屬于《勞動合同法》第四十條規定的“經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議”。故本案雙方因曼影公司結業解散導致勞動關系終止，不屬于應予支付“代通知金”的法定情形。

由此可見，在勞動合同終止時，盡管用人單位沒有提前一個月通知勞動者的義務，但也不存在向勞動者支付“代通知金”的義務，就目前的司法實踐而言，基本上都是按此進行裁判。

反向約定“代通知金”的合法性

也就是用人單位和勞動者通過勞動合同約定，勞動者在解除勞動合同時要提前一個月通知用人單位，否則要向用人單位支付相當于一個月工資的“代通知金”。《勞動合同法》第三十七條規定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。該條規定賦予了勞動者任意辭職權，也即勞動者在任何情況下，只要符合“三十天”和“書面通知”的條件，就可以合法解除勞動合同。但是如果勞動者沒有提前三十天書面通知用人單位，其法律后果是什么呢？《勞動合同法》第九十條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。因此，根據該條規定，當勞動者沒有提前三十天書面通知用人單位，其法律后果是要承擔損害賠償責任。此時，用人單位如果讓勞動者承擔損害賠償責任就必須舉證證明因勞動者違法解除勞動合同而給用人單位造成了損失，以及損失的數額。如果勞動者違法辭職沒有給用人單位造成損失，或者用人單位無法舉證損失的數額，那么勞動者就不用對此承擔賠償責任。

另外，反向規定的“代通知金”，在性質上應該屬于違約金的范疇，而根據《勞動合同法》第二十五條的規定，除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。也就是只有在用人單位給勞動者提供專項技術培訓及約定了競業禁止的情況下，用人單位方可與勞動者約定違約金。除此之外，在任何情況下用人單位與勞動者約定違約金都屬于違法行為。因此，用人單位與勞動者所約定的反向“代通知金”顯然因違反了法律的強制性規定而無效。

在葉某與上海某廣告傳媒有限公司勞動爭議一案中（[2013]滬二中民三（民）終字第690號），上海市第二中級人民法院認為，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。如果勞動者違法解除勞動合同給用人單位造成經濟損失，應當承擔賠償責任。但是，本案公司依據雙方用工合同中相關違約責任的約定，向葉某追究未提前三十日通知辭職的一個月基本工資，因該違約責任的設定，違反勞動法律、法規的相關規定，故公司的主張，法院不予采信。

由此可見，“代通知金”只能是在符合法定的條件時才可以使用，而不得通過勞動合同的約定讓勞動者承擔“代通知金”的法律責任。但是，值得注意的是，除了《勞動合同法》規定的三種情況，用人單位需要向勞動者支付“代通知金”之外，如果雙方通過勞動合同約定，在某些情況下用人單位可以向勞動者支付“代通知金”。根據“對勞動者有利原則”，如果約定具有法律效力，用人單位就必須遵守。

“代通知金”的計算基數

關于“代通知金”的基數，《勞動合同法實施條例》有明確的規定。該條例第二十條規定，“用人單位依照勞動合同法第四十條的規定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定”。

由此可見，“代通知金”的計算基數與經濟補償金的計算基數有所不同，前者的標準是“勞動者上一個月的工資標準”，其主要特點是沒有上限。后者的標準是“勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”，并且“勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算”。“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付”，其主要特點是“平均”和“下限上限”。

另外，值得注意的是，“代通知金”與用人單位違法解除勞動合同所支付的賠償金是互斥的，二者不可兼得。前者產生于用人單位合法解除勞動合同的情形，依附于經濟補償金；后者則產生于用人單位違法解除勞動合同的情形，二者之間并非重疊關系。因此，當用人單位違法解除勞動合同時，用人單位應當按經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金，而無需再另行支付“代通知金”。

雖然“代通知金”在《勞動合同法》中盡管屬于“小問題”，但在實踐中卻總能產生“大影響”。關于“代通知金”的是是非非，自其產生之日起就一直存在，因“代通知金”而引起的勞動爭議也經常伴隨著其它爭議而出現。為了避免用人單位的損失，防止勞動爭議的發生，HR就必須首先厘清“代通知金”的相關問題，并采取適當的措施防范相應的法律風險。

作者 郭杰，鄭州西亞斯學院副教授

謝炳城，深圳華創印刷有限公司人力資源總監