庭審實質化視角下證人出庭作證難的形成原因及解決

黃繼坤

(湖北民族學院，湖北 恩施445000)

一、問題意識：庭審實質化要求務必解決證人出庭作證難

我國刑事審判庭審虛化現象嚴重，庭前口供、證言是證據之王，證人(1)言辭證據與實物證據是證據法理論上的重要分類，言辭證據也稱“人證”，具體包括被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解、證人證言、鑒定意見等，我國刑事訴訟中的“證人出庭作證難”不僅包括刑事訴訟法規定的“狹義證人”，還包括其他類型的“人證”。本文將刑事訴訟法規定的證人稱為狹義證人，除此之外，在廣義上使用“證人”概念。不出庭作證，直接以庭前證言作為定罪量刑根據是庭審虛化的最直觀表現。

為什么證人不出庭作證？難道是被告人、辯方不希望、不申請證人出庭作證嗎？非也，真實原因是因為證人出庭作證難。

1.申請污點證人(另案處理的共同犯罪人)出庭作證難。如行賄罪與受賄罪。對象犯在本質上是共同犯罪，行賄被告人與受賄被告人供述與辯解是公訴機關指控二者成立犯罪的主要證據。實踐中，公訴機關通常將二者分案處理，選擇一方的部分口供作為指控另一方的證據，回避、規避二者供述之間存在的矛盾。在這種情況下，辯護人申請相對方出庭作證難，辯護人無法對其詢問,被告人庭前口供被作為證據采信。

2.狹義證人出庭作證難。我國刑事訴訟法規定的狹義證人出庭率之低，眾所周知。

3.申請被害人出庭作證難。如某“套路貸”案，辯護人申請被害人出庭作證，擬證明被害人沒有被騙，但法院以刑事訴訟法沒有規定被告人或辯護人有權申請被害人出庭作證而加以拒絕。

4.偵查人員出庭作證難。在我國刑事司法審判中，偵查人員通常以“情況說明”等書面方式代替出庭作證的義務，如關于案件來源、抓捕經過、案件管轄、贓物去向、查找被害人和主體身份、自首立功情節、未予刑訊逼供、對案件證據內容進行補充說明或者是關于比對、辨認、指認原因的以及對無法鑒定、勘驗原因的“情況說明”等(2)參見李春剛、王凱：《辦案情況說明的證據學思考》，載《證據科學》，2009年第1期。，導致偵查人員在執行職務活動時所目擊到的案件事實無法查清，如偵查人員出具的“到案經過”載明“某某經口頭傳喚到案后，如實供述了犯罪事實”，這里的“口頭傳喚到案”是因抓捕被動歸案還是經傳喚自動到案，若偵查人員不出庭作證就無法查清。

以“審判為中心”的刑事司法改革，直接針對庭審虛化現象，要求克服偵查本位主義，實現庭審實質化，即“事實證據調查在法庭，定罪量刑辯護在法庭，裁判結果形成于法庭”，只有實現庭審實質化才能有效防范刑事冤假錯案(3)《最高人民法院關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第十一條。。而要實現庭審實質化，當務之急就是要解決證人出庭難的問題。造成證人出庭作證難的原因何在？究竟該如何解決證人出庭難問題呢？

二、表象原因：復雜多樣

根據有關實證調查文獻，并結合本人的刑事辯護經驗，證人出庭作證難，至少存在以下原因。

(一)證人的抵觸

因刑事證人對出庭作證有抵觸情緒，導致刑事案件證人出庭作證難。

首先，因為有思想負擔，應該出庭作證的證人(狹義證人、鑒定人、偵查人員等)不愿意出庭作證。

一是雖然狹義證人作為知道案件真相的人，具有作證義務，但是出于“恥訴厭訟”“事不關己高高掛起”的心理而不愿意出庭作證。二是對于涉及證據的合法性與案件偵查情況的，應該出庭作證的偵查人員因害怕辯護人的提問、質問而不愿意出庭作證。有時刑事卷宗里既有被告人系抓獲歸案的“抓獲經過”，同時又有被告人系傳喚到案的“傳喚證”的，被告人究竟是被動歸案還是經傳喚主動投案，只有偵查人員出庭作證才能查實，但是由于偵查行為可能存在違法情形，偵查人員因此不愿意出庭作證。三是我國鑒定機構混亂，鑒定人員專業技術水平參差不齊，被告人因不服鑒定意見申請鑒定人員出庭的，鑒定人員因擔心鑒定意見經不住辯護人的詢問，而不愿意出庭作證。

其次，因為經濟負擔，證人不愿意出庭作證。

我國地域遼闊、人口流動頻繁，刑事訴訟程序煩瑣、期限較長，由于沒有相應的證人出庭作證的經濟保障制度而導致證人不愿意出庭作證。如證人出庭差旅費如何支付、證人的誤工損失是否補償、證人所在單位對其出庭作證是否支持，諸如此類，均沒有相應保障制度。

最后，基于作證風險上的考慮，證人不愿意出庭作證。

一是出庭作證有法律上的風險。證人就其感知的事實作證，但記憶有時候并不可靠，可能出現所陳述的內容并非事實，而偵查人員在庭前調查時會告誡其“不得作偽證，作偽證需要承擔刑事責任”，一旦出庭作證，法院會做同樣的告誡，公訴人會發問，“證人，你在庭前所作證言都是真實的嗎？”一旦當庭接受交叉詢問所作回答與庭前所作證言不一致，就會出現前者或后者必有一假的結論，從而有涉嫌偽證罪的風險。二是證人出庭作證還有遭受打擊報復的風險。被指控犯罪的，不乏窮兇極惡之徒；被指控犯罪的，也有被錯誤追究身陷囹圄之人。一旦出庭作證，得罪了前者，證人難保身家性命；冤枉了后者，證人難保內心安寧(4)證人未必可靠，“錯誤的目擊證人證言是導致刑事冤案的最大因素”(參見[美]吉姆·佩特羅、南希·佩特羅：《冤案何以發生：導致冤假錯案的八大司法迷信》，苑寧寧、陳效等譯，北京大學出版社2012年版，第315頁)。導致證人證言的內容不真實的原因很多，在偽證罪規制之下，有意作出對被告人不利的證言并不常見。。證人一旦有這樣的擔憂，自不愿意出庭作證。

(二)控方的謹慎

刑事訴訟中的證人既包括控方證人，又包括辯方證人。刑辯律師被稱為“刀尖上的舞者”，刑法第三百零六條規定的“辯護人妨害作證罪”猶如頭頂高懸的“達摩克利斯之劍”，警醒辯護律師不要輕易調查取證，不要輕易在庭前接觸對辯方有利的控方證人，更不要輕易把對辯方有利的證人申請到法庭作證。通常地，為了規避“辯護人妨害作證罪”的法律風險，辯護律師會把對辯方有利的證人提供給偵查機關或檢察機關，以期他們既能搜集對犯罪嫌疑人、被告人不利的證據，又能搜集對其有利的證據(5)盡量避免對控方證人或被害人進行單方面的調查工作，如果實在是要進行調查核實證據的，也要通知辦案機關，并盡可能在控辯審三方的共同參與下進行。這被視為刑事辯護避免職業風險的基本要求。(參見陳瑞華：《刑事辯護的藝術》，北京大學出版社2018年版，第41-42頁。)。為了規避職業風險，這種自保式的辯護方式是辯護常態，在這種常態之下，刑事訴訟中的證人基本上也就是控方證人了。

因為庭前證言本來就是證據，所以公訴機關幾乎從來不會主動將控方證人置于庭審中接受交叉詢問，對于辯方申請控方證人出庭作證的態度是極其慎重甚至反對的，其主要理由如下：一是證人在偵查機關有明確的證言，認為證人沒有出庭作證的必要；二是公訴人的職責是指控犯罪，擔心辯護人以證人出庭作證為突破口，破壞公訴人構建起來的證據鏈；三是辯護人有充分的時間、精力為辯護做準備，如果辯護人申請證人出庭作證，那么一定是在庭前證人詢問筆錄上找到了辯點，證人出庭作證將使案件能否按照公訴人構建的證據體系進行審理充滿變數。

在證人出庭作證的應對上，法院在決定通知證人出庭作證時，通常會征求公訴機關的意見。由于擔心證人“翻證”，公訴機關不會輕易同意證人出庭作證。公訴機關首先會對證人出庭作證的效果進行評估。他們會“復核補強在前，圍繞證人是否可能翻證以及證據合法性證明兩個重點，對己方申請證人出庭的必要性和辯方申請證人出庭的可能性進行預判，對存在翻證風險的，必須在庭前再次進行復核，通過同步錄音錄像等方式予以固定，或補充其他證據進行印證；預判準備在前，充分利用庭前會議等渠道，認真聽取辯護人意見，系統梳理爭議焦點，有針對性地制定出庭預案，靈活把握詢問策略；溝通引導在前，向證人充分闡明如實作證的義務以及作偽證須承擔的相應責任，必要時組織證人觀看庭審錄像，配備心理咨詢師為出庭證人提供心理疏導。”(6)歐秀珠：《刑事案件證人出庭作證實證研究》，載《人民檢察》2018年第2期。簡言之，就是評估證人是否有“翻證”的風險，如果有，則采取一切措施以保證證人“無法翻證”，即確保證人能夠按照庭前證言作證。如果不能確保證人按照庭前證言作證的，也會想方設法給證人出庭作證制造障礙，讓法庭采信證人庭前證言。

(三)辯方的配合

在一定程度上，辯護律師對于“證人出庭作證率低”負有責任。

有的辯護律師對證人出庭作證不夠重視，認為我國刑事判決無罪率低，判決結果不會因為證人出庭作證而有所改變：他們刑事辯護經驗豐富，因為經驗，所以相信：即使證人當庭“翻證”作出對被告人有利的證言，法庭寧可相信庭前證言，也不會采信當庭證言。這種律師只看到了刑事辯護的現狀，看不到刑事辯護的遠景，也不會努力為刑事法治做貢獻。

有的律師已經習慣了對庭前證言筆錄進行審查，雖然能夠從偵查人員詢問的時間、地點、合法性、真實性、是否為意見證據等方面捕捉辨點，提出辯護意見，但不愿意嘗試申請證人出庭作證，也不愿意努力說服審判長或承辦法院同意證人出庭作證。尤其是沒有受到過有關過交叉詢問的系統訓練，不知道交叉詢問的規則，也沒有嫻熟的經驗，在證人出庭作證時，不知道如何詢問證人，所以因不自信而選擇不申請證人出庭作證。

還有的律師考慮到，證人基本上都是控方證人，為了規避“辯護人妨害作證罪”的風險，辯護律師在庭前不敢跟控方證人接觸，無法了解證人在偵查機關作證時的具體狀況，也無法判斷證人是否會作出對被告人有利的陳述，在“敵情不明”的情況下，如果貿然申請證人出庭作證，完全有可能不僅達不到有效辯護的效果，而且有可能增加指控犯罪力度的風險。

(四)法官的消極

法官對于證人出庭作證的態度在整體上是極其消極的。根據《刑事訴訟法》修訂前第一百八十七條(修訂后第一百九十二條)的規定，“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議”，且人民法院認為證人證言“對案件定罪量刑有重大影響”，認為證人、鑒定人“有必要出庭作證”的，證人應當出庭作證，因此，證人是否出庭作證的決定權掌握在審判長或承辦法官手中。

一般來說，只要公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言提出的異議是“對案件定罪量刑有重大影響”，原則上人民法院就應該通知證人出庭作證。但是，基于以下因素的考慮，通常不會“同意”通知證人出庭作證，第一、是否“有必要”取決于審判長或案件承辦法官的閱卷之后的自由裁量權，通常情況下，這種“預判”會受到公訴機關移送的紙質卷宗的影響，通過閱卷，審判長或承辦法官認為庭前證人證言取得程序合法，客觀真實，能直接證明案件事實，認為證人沒有出庭作證的必要。第二、即使審判長或案件承辦法官認為有必要，可是他們的辦案壓力太大，為了精簡審判程序、縮短審判時間，而作出不同意通知證人出庭作證的決定，在被告人認罪的情況下，這種情況尤甚。如非吸案件，狹義證人、被害人動輒幾十、上百人，如果他們都出庭作證，人民法院一年就辦不了幾個案子了。第三、有的案件具有敏感性、重大影響、外部壓力，如賄賂案件，掃黑除惡案件，判決結果需要報備、請示(7)因不向紀委報備刑事判決，而受到黨紀處分的，并不少見。具體案例如：黑龍江省紀委監委：《問責，緣自一份“遲到”的處分》，載黑龍江省監察委員會官網，http://www.hljjjjc.gov.cn/shownews.php?cid=1&id=46171&pid=132，2018年10月 14日最后訪問。)，人民法院辦案人員壓力山大、憂心忡忡，如果證人當庭“翻證”，如何判斷庭前證言與當庭證言的真偽？對于這種案件，若辯護人申請證人出庭作證，人民法院甚至會認為辯護人是“搗亂”來的。李某因套路貸涉嫌詐騙罪一案，該案涉嫌金額近億元，被告人堅稱被害人自愿且求被告人出借資金，被害人陳述不真實，堅決無罪辯解，辯護人根據《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程(試行)》向人民法院書面申請被害人出庭作證，擬調查被害人是否被騙，但被人民法院拒絕，理由是“刑事訴訟法沒有規定辯護人有權申請被害人出庭作證”；庭審中，被告人及辯護人再次提出被害人出庭作證申請，被審判長當庭以“人民法院有權決定是否同意被害人作證”為由，再次加以拒絕。

(五)立法的缺陷

刑事訴訟法的有關證人出庭作證的規定存在缺陷，是導致證人出庭作證難的立法原因。

1.根據《刑事訴訟法》的相關規定，證人證言分為庭前證言與當庭證言，證人不出庭作證的，并不影響案件事實的認定。

《刑事訴訟法》修訂前第五十九條(修訂后第六十一條)規定，“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并且查實以后，才能作為定案的根據”，這里的證人證言既包括庭前證言也包括當庭證言。

證人沒有出庭作證的，其庭前證言就是認定案件事實的根據；在證人出庭作證，且其當庭證言與庭前證言筆錄一致的情況下，二者當然都是認定案件事實的根據；證人出庭作證，但其當庭證言與庭前證言筆錄相矛盾的，公訴人可以根據《檢察規則》相關規定，認為證人當庭證言是“虛假”的，“徑行宣讀證人在偵查、審查起訴階段提供的證言筆錄，還可以宣讀其他證人的證言筆錄進行印證”(8)孫志偉：《刑事審判中的言辭原則研究》，法律出版社2019年版，第135頁。，根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第七十八條第二款規定，法院不必采信其當庭證言，而且實踐中鮮有采納證人當庭證言認定案件事實的。

2.《刑事訴訟法》第六十二條雖然規定了狹義證人有作證義務，但沒有規定狹義證人有出庭作證的義務。嚴格說，只有出庭作證的，才是證人。

3.《刑事訴訟法》修訂前第一百八十七條(修訂后第一百九十二條)雖然規定公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議的，有權申請其出庭作證，但是否允許，取決于人民法院是否同意。

4.《刑事訴訟法》修訂前第一百八十八條(修訂后第一百九十三條)雖然規定了人民法院可以強制證人出庭作證，但是又規定證人有正當理由的，可以不出庭作證。

(1)根據該條規定，人民法院通知出庭作證的證人，有正當理由的，可以不出庭作證，如“證人患有嚴重疾病、作證路途遙遠”等。問題是，證人不愿意出庭作證的，會制造各種“正當理由”拒不出庭作證，如在開庭前夕，故意外出務工并以外出務工的理由不出庭作證等。

(2)雖然該條規定了，“經過人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其出庭作證；證人沒有正當理由拒絕出庭作證或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處十日以下的拘留”，但該條并沒有規定，經人民法院通知的證人不出庭作證的，對刑事審理有不利后果，換言之，其庭前“證人證言”仍然是認定案件事實的根據，無論證人是否出庭作證，證人庭前證言永遠可以作為認定案件事實的根據，而只要證人庭前證言是認定案件事實的根據，證人出庭作證難，就將永遠存在。

5.沒有規定經人民法院通知，證人拒不出庭作證在證據采信上的不利法律后果。

《刑事訴訟法》修訂前第一百八十七條第二款(修訂后第一百九十二條第二款)規定，“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據”，但就證人拒不出庭作證的，《刑事訴訟法》卻沒有規定證據采信上的不利法律后果。

6.《刑事訴訟法》沒有規定污點證人(另案處理的共同犯罪人)、被害人證人出庭作證規則。

我國《刑事訴訟法》將言辭證據分類為被告人供述與辯解、證人證言、被害人陳述、鑒定意見、勘驗、檢查、辨認、試驗筆錄(9)參見陳瑞華：《刑事證據法》(第三版)，北京大學出版社2018年版，第103頁。，這些證據都以自然人的口頭陳述作為載體證明案件事實，這些陳述者都是廣義上的證人，如另案處理的同案被告人是“污點證人”，根據特別知識就已經發生的案件事實作出鑒定意見的是“鑒定證人”(10)田口守一：《刑事訴訟法(第七版)》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第454頁。；出庭作證的被害人是“被害人證人”(11)田口守一：《刑事訴訟法(第七版)》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第463頁。，《德國刑事訴訟法》第48條規定，被害人與證人不是排斥關系，證人同時可以是被害人，第72條規定，“證人之規定準用于鑒定證人”。這些庭前證據的表現形式都是“筆錄”，根據庭審實質化的要求，陳述者都有可能被通知、傳喚到法庭作證，然而我國《刑事訴訟法》沒有規定同案被告人(污點證人)、被害人出庭作證規則。

三、實質原因：未確立傳聞證據規則

《刑事訴訟法》修訂前第一百八十七條(修訂后一百九十二條)第一款規定了狹義證人出庭作證的規則。為了保證證人接到通知后能出庭作證，修訂前第一百八十八條(修訂后第一百九十三條)甚至規定，“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭”。但在《刑事訴訟法》規定了強制證人強制出庭作證制度的情況下，證人仍然出庭作證難，所有主導或參與刑事審判的主體，無一例外都成為證人出庭作證的障礙。

究竟是什么原因導致他們形成一股合力，造成證人出庭作證難呢？其實，上述原因都只是表象原因，都沒有觸及問題的實質，真正的問題在于，證人不出庭作證的后果是什么？

指控被告人犯罪的舉證責任在公訴方，指控犯罪的證人不出庭作證，對指控犯罪有影響嗎？若有影響，指控犯罪的證人不出庭，則意味著證據的缺失，意味著控方證據鏈的斷裂，在這種情況下，公訴機關當然會支持證人出庭作證，法院與作為公訴機關的檢察院是“相互配合、相互制約”的關系，法院也會支持證人出庭作證。然而，問題的答案是，因為證人證言既包括庭前證人證言，又包括當庭證人證言，證人雖不出庭作證，但因有庭前證人證言，法庭調查中可以對庭前證人證言進行質證，所以證人不出庭作證對案件的審理沒有任何影響。在“以案卷筆錄為中心”的審判模式下，證人不出庭作證，國家司法機關依舊如同一部機器，將涉嫌犯罪者立案、偵查、起訴，證人不出庭作證不會妨害審判，證人出庭作證反而會成為審判活動的障礙。

由此看來，只要庭前證人證言是證據，就無法從根本上解決“證人出庭作證難”的問題，同時在邏輯上，可以確證只需規定“庭前證人證言不是證據”就可以徹底解決“證人出庭作證難”的問題。由此可以進一步追問：以筆錄形式表現出來的庭前證人證言，一定是具有證據能力、具有證明力的證據嗎？為了回答這個問題，必須繼續追問：證人不出庭作證，能夠保證偵查人員沒有采取暴力、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證人證言嗎？能夠保證證人就其知道的事實作證嗎？偵查人員對證人進行取證，能夠保證擔任記錄的偵查人員沒有主觀偏見，客觀、如實、全面記載了證人所陳述的內容了嗎？……對于這些問題，只要證人不出庭接受詢問，就很難得出肯定結論。

由于庭前證人證言是證人陳述，由偵查人員記錄所形成，因此庭前證人證言只能是偵查人員就其所聽到的陳述所作出的陳述，不是證人在陳述他聽到、看到、聞到了什么，而是偵查人員中的記錄人員在證明他聽到證人在陳述“他聽到、看到、聞到了什么”。這種“證人在作證時轉述他人在庭外就某事所作的陳述”被稱為“傳聞證據”(12)馬躍：《美國證據法》，中國政法大學出版社2012年版，第110頁。。在偵查、審查起訴期間形成的筆錄都具有相同性質，詳言之，“刑事訴訟法所確立的勘驗、檢查、辨認、偵查試驗筆錄，盡管表現為書面筆錄的形式，卻屬于偵查人員對偵查活動過程和相關證據線索的記錄，體現了偵查人員的主觀認識和判斷”，“被告人供述與辯解、證人證言筆錄、被害人陳述筆錄等，不過是辦案人員對被告人供述和辯解、證人證言、被害人陳述所作的書面記錄”(13)陳瑞華：《刑事證據法》(第三版)，北京大學出版社2018年版，第103頁。，它們都是傳聞證據。

傳聞證據能夠作為認定案件事實的根據嗎？域外刑事訴訟規則是怎么規定的呢？根據美國《聯邦證據規則》第802條規定，除非有“聯邦制定法、本證據規則或者最高法院制定的其他規則”，“傳聞不可采”(14)王進喜：《美國<聯邦證據規則>(2011年重塑版)條解》，中國法制出版社2012年版，第253頁，。英國《2003年刑事司法法》第114(1)、第118(2)明確反對“傳聞證據”(15)[英]克里斯托弗·艾倫：《英國證據法實務指南》，王進喜譯，中國法制出版社2012年版，第162頁。。《德國刑事訴訟法》第二百五十條規定，“如果事實的證明基于人的感知，應當在法庭審理中詢問此人。詢問不得以宣讀先前詢問筆錄或者書面陳述代替”(16)《德國刑事訴訟法》，宗玉琨譯注，知識產權出版社2013年版，第200頁。。根據日本《刑事訴訟法》第320條規定，除非有該法第321條至328條規定的情形，“不得用筆錄取代庭審上的陳述作為證據，也不得以對庭審以外的其他人的陳述內容所作的陳述為證據”。(17)張凌、于秀峰編譯：《日本刑事訴訟法律總覽》，人民法院出版社2016年版，第92頁。我國臺灣地區有關刑事訴訟方面的規定第159條規定，“證人于審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據”，修正后的相關規定第159條第1項規定，“被告人以外之人于審判外之言辭或者書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據”(18)王兆鵬：《刑事訴訟講義》，元照出版公司2006年版，第570頁、572頁。。

許多國家或地區的刑事訴訟法均規定了“傳聞證據排除規則”，按照“傳聞證據排除規則”，庭前證人證言不得作為認定案件事實的根據，除非有法律特別規定。

為什么要建立“傳聞證據排除規則”呢？大陸法系國家在啟蒙運動中先后確立了“證人應當以言辭方式作證”、否定庭前筆錄的“言辭原則”；普通法傳統理論認為，傳聞不是最佳證據、傳聞證據具有易于編造、轉述存在錯誤的風險、傳聞陳述未經宣誓、傳聞證據缺少交叉詢問(19)[英]克里斯托弗·艾倫：《英國證據法實務指南》，王進喜譯，中國法制出版社2012年版，第162頁。。我國庭前筆錄證據所存在的問題難道不正是如此嗎？證人不出庭作證而庭前證言筆錄卻可以作為認定案件事實的根據難道不正是冤假錯案產生的重要原因嗎？

由此看來，沒有建立“傳聞證據排除規則”才是我國刑事審判“證人出庭作證難”的真正原因，前述各主體原因均不過是表象(20)也可以認為，證人出庭作證是“言辭原則”的要求。“言辭原則”是大陸法系國家適用的原則，傳聞證據規則是英美證據法的重要規則，雖然二者存在差異，但二者具有共同的理念基礎。(參見宋英輝、李哲：《直接、言辭原則與傳聞證據規則之比較》，載《比較法研究》2003年第5期。)。“因未建立傳聞證據排除規則，證人不出庭依然如故，書面證言仍然是基本的定案依據。”“在我國特定的制度背景下，證人不出庭的一個很重要的原因是控方沒有促使證人出庭的積極性，而傳聞證據排除規則的缺位又為控方怠于敦促證人出庭提供了理由。”(21)龍宗智：《庭審實質化的路徑和方法》，載《法學研究》2015年第5期。因為庭前證言筆錄也是證據，對于法院而言，證人是否出庭作證，并不妨礙案件審理，所以證人不出庭作證也就理所當然。

四、解決之道：立法規定經人民法院通知，證人不出庭作證的，證言不得作為認定事實的根據

如前所述，立法才是造成證人(狹義證人、污點證人、被害人、偵查人員、鑒定人員)出庭作證難的源頭。若《刑事訴訟法》規定了“傳聞證據排除規則”，則根本不存在辯方申請證人出庭作證難的問題(22)規定了“傳聞證據排除規則”，證人出庭作證難當然仍然存在，不過這已經與本文所探討的“辯方申請證人出庭作證難”有本質區別。“傳聞證據排除規則”制度下的證人出庭作證難可能導致公訴證據達不到指控犯罪的要求而可能放縱犯罪，沒有“傳聞證據排除規則”制度下的證人出庭作證難可能導致冤假錯案。。以庭前證言筆錄作為認定案件事實的根據，是糾問式訴訟制度的表現，有利于打擊犯罪，但怠于保護人權，因此是否規定“傳聞證據排除規則”，需要立法在“人權保障”與“打擊犯罪”二者之間權衡，這涉及國家刑事訴訟理念的選擇。而只要《刑事訴訟法》不規定“傳聞證據排除規則”，證人出庭作證難在一定程度上就將永遠存在。

如果認為條件不具備，不能規定“傳聞證據排除規則”，那么也必須規定“經通知，證人不出庭作證的證據法后果”。換言之，即使立法不能全面規定“傳聞證據排除規則”，為了部分解決證人出庭作證難的問題，也應在立法上限制作為傳聞證據的“庭前證人證言”的適用范圍。辯方不申請證人出庭作證，是對辯護權利的放棄，庭前證人證言可以作為認定案件事實的根據。鑒于刑事訴訟法關于“人民法院認為證人有必要出庭的，證人應當出庭作證”的規定事實上是“證人出庭作證難”的原因之一，因此，應該在立法上建立只要辯方以“證言與案件的定罪量刑有重大關系”為由申請控方證人出庭作證的，證人就必須出庭作證的制度，為此，一是人民法院必須通知證人出庭作證，二是明確控方證人不出庭作證對控告犯罪所帶來的不利法律后果，即“經人民法院通知，證人拒不出庭作證的，證人證言不得作為定案的根據”，只有這樣，才能在一定程度上解決證人出庭作證難的問題(23)自不待言，建立強制證人出庭作證制度的同時還必須有配套、完善的保護證人出庭制度，但這并不是本文討論的內容。。

具體而言，取消《刑事訴訟法》第一百九十二條賦予的審判長或承辦法官的自由裁量權或實體審查權力，同時將申請被害人等其他類型的證人出庭作證納入其中，將其修改為：

“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言、被害人陳述有異議，以對案件的定罪量刑有重大影響為由，申請證人、被害人出庭的，證人、被害人應當出庭作證。經人民法院通知，證人、被害人拒不出庭作證的，證人證言、被害人陳述不得作為定案的根據。

人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規定。

公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，申請鑒定人出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。”

同時還可以對勘驗、檢驗、偵查試驗等筆錄證據作出類似規定。

這樣修改直接解決了證人出庭作證難的問題，但可能招致“訴訟效率低下”的批評。然而這種批評是不對的，因為：第一，在效率與正義之間存在沖突時，效率應該讓位于正義；第二，如果辯護人申請證人出庭作證，可能失去適用簡易程序審理的機會，所以出于維護當事人利益的考慮，辯護人不會輕易申請證人出庭作證；第三、辯護人經過深思熟慮之后，決定申請證人出庭作證的，一般而言證人證言應該對案件的定罪量刑有重大影響，證人出庭作證，接受雙方詢問，實乃公正審判之必要；第四，即使有個別律師惡意利用規則，申請無關緊要的證人出庭作證，但在交叉詢問上一定無所作為，實質上卻是有利于控訴犯罪的。因此，辯護人與被告人一定會權衡利弊作出明智選擇，既然如此，又何必擔心訴訟效率低下呢？

總之，只有確立“傳聞證據排除規則”，才能徹底解決證人出庭作證難的問題。即使立法不確立“傳聞證據排除規則”，也應該對現有證人出庭作證有關條款予以修改，規定只要辯方申請證人出庭作證，證人就應該出庭作證，證人不出庭作證的，其庭前證言不得作為認定案件事實的根據。只有這樣，才能向實現庭審實質化邁進一大步。