工程總承包項目的發包
——解讀《工程總承包管理辦法》

中倫律師事務所 劉思俁 者麗瓊 周月萍

前言

2019年12 月31 日，住建部和國家發改委聯合發布《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《工程總承包管理辦法》），引起了業界廣泛關注。本文將以“工程總承包項目的發包”為主題展開討論，以實務視角對其核心內容進行解讀，并就施工/設計企業開展工程總承包業務提出實踐建議。

一、哪些項目適宜采用工程總承包模式發包？

（一）《工程總承包管理辦法》的適用范圍僅限于房建和市政項目

目前，我國已開展工程總承包的行業不僅包括房屋建筑和市政基礎設施工程，還包括石化、公路、鐵路、水利、電力等建設工程領域。但是，《工程總承包管理辦法》第二條明確規定的適用范圍僅限于房屋建筑和市政基礎設施項目的工程總承包活動，并未說明其他工程領域可參照適用。同時，根據我國建設工程管理的體制，本辦法的主要發布機構住建部的職權為對全國的房屋建筑活動實施監督管理、指導城市市政公用設施建設以及制定相關政策和規定。故本辦法僅適用于住建部監管范圍之內的房建和市政項目，并不直接適用于其他類型的工程總承包項目。

（二）并非所有類型的項目都適合工程總承包模式

我國的房建和市政項目，尤其是房建項目多年以來主要沿用傳統的DBB（設計-招標-建造）模式。近年來，隨著國家對工程總承包模式的進一步推廣，這一模式開始在房建和市政項目中得到應用，其中特定類型的項目還得到了政策的支持和鼓勵，如《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》提到“裝配式建筑原則上應采用工程總承包模式。政府投資工程應完善建設管理模式，帶頭推行工程總承包?！?017 年12 月的征求意見稿也提到“裝配式建筑原則上采用工程總承包方式”“采用建筑信息模型技術的項目應當積極采用工程總承包方式”“政府投資項目、國有資金占控股或者主導地位的項目應當優先采用工程總承包方式”。

但與此同時，市場也開始意識到，并非所有類型的項目都適合工程總承包模式，在不合適的項目上盲目適用這一模式，反而可能帶來更大的問題。最終發布的《工程總承包管理辦法》刪除了原先推薦適用工程總承包模式的項目類型相關內容，并在第六條規定“建設單位應當根據項目情況和自身管理能力等，合理選擇工程建設組織實施方式。建設內容明確、技術方案成熟的項目，適宜采用工程總承包方式”，也體現了工程總承包模式的應用需回歸理性這一理念。

（三）通常需要從項目類型、建設單位的管理能力，以及前期條件的充分性角度，綜合考慮一個項目是否適合采用工程總承包模式

一是工程項目的類型。從實踐來看，國際上適用工程總承包特別是EPC 模式發包的項目以大型工業投資項目為主。就《工程總承包管理辦法》所適用的房屋建筑和市政基礎設施項目來說，在我國實踐中，房建項目中裝配式建筑（如保障房）、醫院、學校應用比較多；市政類項目應用工程總承包模式的也有較多案例，例如污水處理、垃圾焚燒等項目還可采用PPP+EPC 模式來實施。

二是建設單位的管理能力。采用工程總承包模式可減少協調工作，避免各方責任推諉，促進設計施工相融合，對于很多建設單位來說具有一定吸引力；但管理能力較強的建設單位，如成熟的房地產開發商則可自行管理，而不必要采用工程總承包模式。

三是前期條件是否充分。《工程總承包管理辦法》規定，“建設內容明確、技術方案成熟的項目，適宜采用工程總承包方式”；2017 年12 月的征求意見稿中，也規定“建設范圍、建設規模、建設標準、功能需求不明確等前期條件不充分的項目不宜采用工程總承包方式”。

二、哪個階段可以進行工程總承包項目發包？

對于前期條件不充分的工程，如采用工程總承包模式發包的，往往會由于項目邊界不清和未來變更較多，致使承包人的報價和決策難度增加，同時也給項目實施帶來較大的風險和潛在糾紛。為此，《工程總承包管理辦法》第七條區分企業投資項目和政府投資項目兩種類型，對發包階段作了進一步規定：

（一） 企業投資項目——在核準或者備案后發包

對于企業投資項目，《工程總承包管理辦法》交由企業自行決定發包階段，即提交項目申請書并得到核準或者備案后即可發包。需要重點提醒企業朋友們注意的是，企業應根據項目具體情況謹慎考慮發包階段，以確保項目的實施效果。

（二）政府投資項目——原則上應當在初步設計審批完成后發包；按照國家有關規定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應當在完成相應的投資決策審批后發包

《政府投資條例》第九條第一款規定，“政府投資項目，項目單位應該編制項目建議書、可行性研究報告、初步設計，按照政府投資管理權限和規定的程序，報投資主管部門或者其他有關部門審批”。因此，政府投資項目原則上應在項目審批階段完成，即完成初步設計后方可進行發包。

《政府投資條例》第十三條規定：“對下列政府投資項目，可以按照國家有關規定簡化需要報批的文件和審批程序：（一）相關規劃中已經明確的項目；（二）部分擴建、改建項目；（三）建設內容單一、投資規模較小、技術方案簡單的項目；（四）為應對自然災害、事故災難、公共衛生事件、社會安全事件等突發事件需要緊急建設的項目?！币虼?，對于簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，不適用一般性的項目審批流程，可以在完成投資決策審批后直接發包。

鑒于政府投資項目的資金來源于政府預算安排的資金，其投資應當遵循科學決策、規范管理、注重績效、公開透明的原則，且其資金使用應經審批并進行相關審計。因此，政府投資項目更不適于過早發包，否則可能影響工程質量，也更易發生超概風險和潛在糾紛。

三、建設單位選擇工程總承包單位應注意些什么？

（一）屬于依法必須招標項目范圍，建設單位依法采用招標方式選擇工程總承包單位；非必須招標項目可由建設單位直接發包

根據《招標投標法》和《必須招標的工程項目規定》，對于規定范圍內的工程建設項目，采購達到下列標準之一的，必須招標：（一）施工單項合同估算價在400 萬元人民幣以上；（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200 萬元人民幣以上；（三）勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在100 萬元人民幣以上。

在工程總承包項目中，承包單位對工程的設計、采購、施工等階段實行總承包，即同時涉及到上述三類采購。因此《工程總承包管理辦法》第八條規定：“項目范圍內的設計、采購或者施工中，有任一項屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到上述國家規定規模標準的，應當采用招標的方式選擇工程總承包單位。”而對于不屬于必須招標范圍內的工程總承包項目，則可由建設單位直接發包。

（二）部分特殊主體不得作為工程總承包單位

1.工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監理單位、造價咨詢單位、招標代理單位

《工程總承包管理辦法》第十一條第一款規定：“工程總承包單位不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監理單位、造價咨詢單位、招標代理單位。”上述單位在工程總承包項目實施建設中具有代表業主對工程總承包單位進行監督管理的職責，如果允許其同時作為工程總承包單位，又做運動員又做裁判，將產生嚴重的利益沖突，不可避免地損害業主的利益。同時，上述單位以及招標代理單位作為項目的參與方，在參與項目過程中具備一定程度的信息優勢、資源優勢，如果允許其作為工程總承包單位參與項目投標，也可能影響到招標的公開性、公平性和公正性。尤其對于招標代理單位來說，《招標投標法實施條例》第十三條規定，“招標代理機構不得在所代理的招標項目中投標或者代理投標”，即明確禁止其參與所代理招標項目的投標。

2.政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位，但招標人公開已經完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件的除外

《工程總承包管理辦法》第十一條第二款規定：“政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項目的工程總承包單位，但招標人公開已經完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件的除外?！痹谠撧k法的制定過程中，該條規定經過多次變化和反復：

1) 2017 年12 月征求意見稿規定“招標人公開發包前完成的可行性研究報告、勘察設計文件的，發包前的可行性研究報告編制單位、勘察設計文件編制單位可以參與工程總承包項目的投標”；2019 年5 月的征求意見稿規定“政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位，不得成為該項目的工程總承包單位”，而正式版又允許了項目前期文件的編制及其評估單位有條件地成為工程總承包單位。

2) 對于政府投資項目來說，項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件是投資主管部門審查和批準政府投資項目的重要依據，上述文件的編制單位及其評估單位，在政府投資項目的投資決策中扮演著重要角色。這些單位作為項目的早期階段參與方，在參與項目過程中，不可避免地具備一定程度的信息優勢、資源優勢，尤其是目前工程總承包項目招標時間普遍較短，如果讓此類單位參與投標，可能會影響到招標的公正性，也不利于投標人充分競爭。因此，本條文的基本原則是限制此類單位作為工程總承包單位。

3) 但考慮到此類單位作為項目前期參與方，對于建設單位的需求和項目情況更為了解，其作為工程總承包單位有利于項目連續性以及提高項目質量和效率，故沒有進行“一刀切”的限制，而是規定此類單位成為工程總承包單位的前提是招標人公開其編制及評估的文件，且投標人經依法評、定標，以避免其利用編制咨詢文件的信息優勢，對于招標公正性產生影響。

4) 同時，需要重點注意的是，該辦法僅規定了政府投資項目招標人應公開已經完成的相應文件，但未就何時公開以及如何公開做出具體規定。我們認為，考慮到投標期限普遍偏短的現實，為保證招標的公正性以及項目投標報價的充分競爭，該等文件公布的時間應以充分消除此類單位的信息優勢為標準，以確保其他投標人有機會在同一起跑線上投標。