不法侵害緊迫性刑法維度研究

龔傲霜

（安徽大學法學院，合肥 230601）

一 問題的提出：“緊迫性”判定標準的疑難

案例1：2016年4月14日，因于歡母親蘇某經營的某私人公司不能屆時還清欠款，趙某糾集郭某1、郭某2等多人來該公司催要債款。當晚20時，杜某1、杜某2隨后會合到該公司，并與這些人在公司外面燒烤喝酒。21時59分時，蘇某及其兒子于歡在公司一樓辦公室接待這些催款人，其中杜某1用污穢言語辱罵蘇某，裸露下體面向蘇某轉動。22時50分，民警趕達并警告不許動手打人，隨后離開這間辦公室。于歡母子想要隨即離開，杜某等人攔下，杜某1 用手卡住于歡頸部，威脅不許離開。沖突之中，于歡抓住一把單刀警告不許靠近，但杜某1仍然挑釁逼近于歡，于歡遂用刀捅死杜某1，又砍傷其他三人。①

案例2：2018年9月27日晚在昆山，劉某醉酒駕駛的寶馬車駛入非機動車道路差點與騎自行車的于海明相撞，其中寶馬車內還有劉某某、唐某等人。劉某某先從車內出來與于某發生爭執，隨后劉某出來參與對于某的毆打，又從車內拿出一把長刀，用刀背連續擊打了于海明身上多處，于海明利用劉某失刀掉落的機會，奪刀在7秒之內連續向劉某捅刺5刀，劉某逃向轎車，于海明繼續追砍并奪下劉某的手機。劉某流血不止，搶救無效身亡。②

案例3：謝泉香與陳某曾因土地界樁問題發生糾紛。2018年2月5日14時許，謝泉香去拔陳某釘在其耕種的水田里的木樁。謝某1、陳某夫妻看到后沿著田埂走來，謝某1在路上撿了兩塊磚頭，陳某手持一根木棍。謝某1先用磚頭打謝泉香后腦左側，謝泉香被打到后用右手抓住謝某1衣領，左手搶謝某1磚頭。此時，陳某趕來用木棍打在謝泉香的背部、腳部，木棍斷裂成兩截。謝泉香掙脫謝某1后，從腳下撿起斷裂的半截木棍，打在陳某的后腦上，陳某被打后坐在田內不動彈。謝泉香與謝某1繼續推搡，直至附近的村民過來才把兩人分開。被害人陳某1因傷重被送至醫院治療，在當月25日死亡。③

上述案例1，山東聊城中級人民法院認為于歡和及母親面臨的不法侵害不具有緊迫性，不構成正當防衛的前提事由，判處于歡無期徒刑并附剝奪政治權利終身。而二審法院改判認定于歡防衛過當，只判處五年有期徒刑。案例2中于海明案的焦點問題是，于海明持刀將劉某砍傷后，劉某逃跑，而于海明繼續追砍了數刀的行為，有律師認為此時不具有法益侵害緊迫性，沒有防衛的條件，于海明繼續追砍的行為屬于故意傷害。當地公安機關經調查最終認定于海明構成正當防衛的實質條件，作撤案處理。在案例3謝泉香案中，梅州中院對謝泉香及其辯護人提出被告人的行為屬于正當防衛的意見，作如下判決，本案因民間糾紛引發打斗，被害人先動手對本案有引發責任，但被害人一方的行為不具有一般違法犯罪行為的破壞性和緊迫性，被告人謝泉香在當時的情況完全可以選擇合法的方式自救或者公利救濟，但卻選擇與被害人糾纏打架，屬于民間常見的相互斗毆行為，不成立正當防衛。

從上述三起同樣是重傷致人死亡案件處理來看，公安司法機關在認定正當防衛的過程中皆從行為的是否符合緊迫性要件入手，但得出的結論懸殊不一，或認定防衛過當（案例1），或認定正當防衛（案例2），或根本不認定屬于正當防衛（案例3）。司法實踐中，對不法侵害緊迫性認識過于籠統模糊，對緊迫性難以認定，主要是對不法侵害緊迫性認定沒有統一認定標準，影響整個案件正當防衛構成，繼而影響法益主體阻卻事由的成立。在判斷思路上，形成了“唯結果”論的僵化思路，用防衛人造成的侵害結果為處理標準，以期符合折中唯穩的社會效果，定以防衛過當或甚至將正當防衛阻卻事由排除考慮。正是對緊迫性要素的界定不清，繼而認為防衛人面臨的侵害不具有現實性和侵害性，由此嚴重限縮正當防衛的實際適用率。因此，對不法侵害的緊迫性標準研究是正當防衛構成的核心重點。

二 “緊迫性”相關學說與評議

國內外學者對不法侵害的“緊迫性”有不同看法。德國學者金德霍伊澤爾立足時間軸的移動，認為犯罪行為實質在中了之前，還有繼續可能攻擊的一段時間。[1]165羅克辛教授認為緊迫性的正當化依據是防衛能夠認識自己的防衛行為是緊急防衛中的行為。[2]463日本通說認為的“緊迫”就是侵害法益的危險蔓延、逼近，防衛行為是不得不實施的行為。[3]166山口敬一教授認為，急迫程度除了正在逼近外，還要有直接轉化現實侵害的場合要求。[4]258山口厚教授以非法侵害的迫切性為防衛認識前提，判定普通人是否有正當防衛的意識，這種法益侵害迫切性是客觀實質的就能夠防守。[5]119綜觀中國已經普遍確信的正當防衛條件中，不法侵害的緊迫性不是正當防衛獨立的構成要件，多是由不法侵害存在事由或者時間要件解讀而來。譬如，包括張明楷教授在內的多位學者認為不法侵害前提存在，并且具有現實性就是法益侵害的緊迫性。[6]201陳興良教授將緊迫性歸之于正當防衛的限度條件下，認為緊迫性是不法侵害的緩急程度，也就是是侵害對于刑法所要保護的法益的危險程度，而防衛的限度不能超于這種危險程度或者危險程度帶來的后果。[7]130陳教授意識到緊急性對正當防衛界定的重要作用，對緊急性的研究不只停留在限度因素層面，從防衛意識和防衛時間層面也要求防衛人認識到正在進行的不法侵害造成對權利危險的緊迫感。

上述學者或多或少提出在主觀方面，防衛主體對不法侵害有緊迫性認識，過于嚴苛和理想化。本文堅持只要防衛人大致能認識不法侵害存在便可，無所謂精確到侵害緊迫的掌握。我國《憲法》和《刑法》賦予公民維護自身合法權益的正當權利，公民在面臨任何侵害法益的行徑都有據理抗爭的正當事由。對不法侵害認識到緊迫和松緩，再由權益主體在認識的基礎上決定要不要反擊完全沒有實質意義。因為人與生俱來的天性就是為保全自身利益最大化，不需要事前判斷侵害的緊張程度，繼而才能防衛，哪怕面臨再微弱的侵害都有反擊的理由。例如在自家院落的圍欄上接上高壓線，防范未來的賊盜入室，不考慮防衛限度的問題，在賊盜攀爬欄桿入室的那一刻，已經具備法益侵害的緊迫性，電傷賊盜成立正當防衛。但是對于沒有專業法學素養的普通人來對，他在接入高壓線防衛賊盜的時候，以及后來真的發生盜竊事故的過程中，從來就沒有意識法益侵害緊迫性為何，但依舊構成正當防衛。

在不法侵害突發過程中，防衛人的生命、財產遭受侵襲，心理和生理已經陷入極度的惶恐之中，情緒異常激動，很多行為都是求生欲下的自然制動，已經不能冷靜思考對方行為是否已經達到急迫狀態，繼而才可以出手防衛。前述案例2中，于海明在接受公安機關詢問的時候，淚如雨下地說：“當時腦子懵了，就感覺自己要死了”。在法益危險境地中，還要增設防衛人對緊迫性認識未免強人所難。而由先前民間糾紛引至暴利升級的案件，防衛人可能在糾紛過程對即將發生的升級暴利有所認識和掌控，附有制止矛盾擴大化的逃避義務來否定緊迫性，也是不可取的。因為，事件發展是動態化過程，事實發展的最終趨向也不能盡為行為人掌控，將道德上的趨利避害與法律裁判捆綁也是沒有說服力的。故此，需要特別指出，緊迫性判斷是客觀事實判斷標準，是案件發生后，在公安機關全盤了解案件的高度上，是司法認定的事實和法律構成問題，即防衛行為能不能構成正當防衛，而不是在沖突發生時，防衛人內心防衛的決斷問題。

客觀層面上，根據國內外學者相關學說的列舉，基本得出“緊迫性”是不法侵害存在并具有現實性（起因條件），或是不法侵害正在進行（時間條件）。但是，這種將“緊迫性”要素納入不法侵害存在的現實性構成，或是納入不法侵害正在迫近的的時間條件之內，仍然缺乏具體的、深入的探討。特別是不法侵害現實發生、正在迫近的理論，只關注以侵害人為本位的移動參照，忽視侵害實行的客觀外在環境因素，而對侵害全局繼續實施的過程緊迫度，以點代面具有一定的局限理解，過于空洞，缺乏實際操作的延展。此外，就“不法侵害正在發生”，學術界也一直沒有妥善得出侵害“正在發生”的起始標準點，也難以解釋部分財產既遂案件中的防衛成立問題。有關“緊迫性”的上述爭議點有待厘清。

三 “緊迫性”認定因素的具體展開

（一）不法侵害質的維度

1.不法侵害因素。對正當防衛構成特別是防衛過當的判斷中，采取的往往是“結果→行為”的“唯結果”的思考進路，率先從行為對侵害人作為的結果考慮，由此溯及判斷防衛行為能不能實施，這種進路招致大量的防衛淪為犯罪化。而正確的思路打開方式是“行為→結果”邏輯判斷順序，只有存在不法行為，不法行為侵害的法益危險幾何，進而才能判定夠不夠成正當防衛。行為對法益的侵害性包括對法益的侵害性與危險性。不法侵害與緊迫性同樣是邏輯推導關系，緊迫性是不法侵害的規范評價，不法侵害是緊迫性的記述對象，只有當不法侵害達到法益侵害的危險性則具備法益侵害的緊迫性。由此，“緊迫性”的邏輯認定應從不法侵害入手。不法侵害的認定應從客觀主義出發，即不法行為能現實造成侵害法益的危險，侵害人誤將白糖當作砒霜下毒企圖殺害他人，盡管主觀存于惡劣的殺人故意，但是侵害行為實際上不存在任何侵害法益的危險，行為連基本的不法侵害都不是，更不必提及防衛的客觀依據。有學者提出，實行的侵害行為首先是刑法意義上的不法，不法內涵是行為無價值論和結果無價值論共同決定的，一般的違法行為不是刑法上的不法自然不能納入刑法學科的研究。[7]從語言詞匯的構造來看，我國《刑法》將防衛對象定義為實行者的不法侵害而不是犯罪行為，兩者相差甚遠，如此規定也是基于法理和政策的優越選擇。張明楷教授認為不法侵害的“不法”是違反法律違法行為，除犯罪行為外，連同攻擊性、破壞性和持續性的其他違法行為，都能損害法益，可以進行正當防衛。[6]198

本文贊同不法侵害外延至嚴重違法行為。一方面，因為我國法律肯定正當防衛的私力救濟方式，肯定和支持公民與不法侵害作抗爭，外延不法侵害類型更貼合正當防衛設立的立法原意。另一方面，違法行為也會損害法益，對于侵害法益的行為同樣需要刑法規制。2018年12月19日最高檢印發了第12批指導案例，其中4例是涉及正當防衛的指導案例，朱鳳山故意傷害（防衛過當）案旨在指導，由民間糾紛引發的，非法侵入住宅、輕微人身損害行為可以正當防衛，明確了不法侵害不再局限于刑法上的不法并有責的犯罪行為。結合上述案例1，不法侵害人因索要債務，進行持續的辱罵、裸露下體，后阻止于歡及其母親離開接待室。對于貶損人格的不法行為，以及非法限制人身自由在短短兩個小時，還未達到非法拘禁的立案標準能不能進行防衛，答案是肯定的。至于案件最終的審判是防衛過當，那是防衛限度考量的問題，不是本文分析能不能防衛的起因問題。持續的侮辱行為侵害了于歡母親的性羞恥心，幾個小時限制人身自由重疊了非法拘禁罪的法益客體，雖然沒有達到犯罪構成的行為要件，但是法益侵害程度也達到常人不能容忍的地步，由此可以肯定采取正當防衛。鑒于對方一開始并未在威脅生命安全的情況下事實不法侵害，采取的制止不法侵害的防衛行為不能超過必要限度。

2.不法侵害人因素。不法侵害人特征對比防衛人的自身條件會影響不法侵害緊迫性的構成，一般來說，這些特征包括年齡性別、外貌體能、人數力量、犯罪前科、精神心理等。特別是暴力型犯罪中，譬如在故意傷害、搶劫、強奸、綁架等犯罪中，成年男子容易壓制女性和未成年人，顯然男性和年紀成熟者帶來的法益侵害緊迫感強于女性和未成年人。在同一類型的不法侵害中，若借助的工具相同，造成的侵害結果也是千差萬別。此次陳某正當防衛指導案件中，未成年的陳某攜帶的折疊水果刀將侵害人刺成重傷，而在筆者檢索的楊軍輝故意殺人案件中，也是將隨身攜帶的水果刀拿出反擊，卻將受害人宋某捅死。④可知，成年與否，體格力量的作用力不同，在使用相同的工具過程中，帶來的殺傷力不同，造成法益侵害的程度也會有輕重之分。

其實在民間糾紛引發的刑事案件中，雙方人數的力量對比不僅能看出矛盾升級的表狀，也是分辨法益侵害升級進而具有緊迫性的認定因素。案例1的于歡案中，郭某一行人前來催要債款還是單純的民事糾紛問題，20時加入隊伍的杜某等人開始在公司門口燒烤，后實施侮辱行為開始咄咄逼人，對比于歡母子二人寡不敵眾，甚至可以得出于歡在公權力求助無門境地中，只有暴力反抗才能壓制眾人的進一步侵害。案例2中，侵害人駛入非機動車道，在與于海明發生沖突后從車里抽出刀具，后于海明奪刀將侵害人砍傷后繼續追砍是為了防止后續報復。侵害人身著紋身，酒氣沖天，對于先行駛入非機動車道無理狡辯，好事行兇的人，防衛人有理由相信這樣一個蠻橫粗暴的人可能有繼續侵害的可能，后來查證侵害人的確是品行“劣跡斑斑”的人。侵害人天生脾氣暴躁，有過犯罪前科、醉酒狀態下的自我控制力差等都會升高危險程度。

3.法益侵害危險度因素。不法侵害的行為類型之間、侵害法益種類之間的輕重級別，大體上也是既定與清楚的，比如盜竊的行為類型不同于故意殺人，一般的侮辱不同于強制猥褻，非法侵入住宅不同于搶劫 ……法益種類之間的輕重形式排序通常為，生命權高于身體健康權，身體健康權高于人身自由權，人身自由權高于名譽或財產權。對法益侵害的危險程度，要綜合不法侵害的性質、方式、強度。由此肯定《刑法》第20條第3款，面對嚴重危及生命安全的暴力犯罪，防衛者不負過當責任。“暴力行兇”應指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊。[8]德日曾經出現“對等武器論”判斷防衛行為是否過當，片面要求防衛行為的性質、方式和強度與侵害行為的對等，防衛行為的手段強度超過不法侵害的，即認定防衛過當。[9]該理論的高度片面性已經被否定，但是“對等武器論”對緊迫性判斷具有相當性的參考價值，例如持械侵害必定必赤手空拳造成的法益緊迫危機更大，防衛人就持械侵害盡可能的防衛攻擊以確保法益無虞。于歡案被認定防衛過當的重要理由便是法益相當性和手段相當性的衡量，侵害方杜某等人的行為只是人格尊嚴的貶低壓迫，沒有攜帶任何器械，侵害的法益自始至終沒有針對于歡母子的生命安全，而于歡持刀防衛造成死傷，防衛行為造成不應有的結果損害。在案例3中，雖然謝泉香與陳某夫婦因土地界限糾紛已久，除了《刑法》第292條規定的聚眾斗毆，通常情況下，刑法不會接管民間糾紛的普通斗毆沖突。本案中雙方都有侵害的故意，一方在另一方毫無防備的情況下，陳某夫婦旋即帶上磚頭和木棍，并即用磚頭砸向謝泉香頭部，謝泉香才還手奪棍，打傷陳某后搶救無效死亡。法院判定案情的時候還是陷入民間糾紛不存在正當防衛的僵化思路。黎宏教授已經闡述在民間糾紛案件中，對非約定性質的突發斗毆構不構成正當防衛不能一棍子打死，應當謹慎判斷。[10]該案就是非約定的突發事件，陳某夫婦手持磚頭和木棍，而謝香泉沒有任何準備，陳某拿磚頭一上來迎頭痛擊，手段和強度都已具備法益侵害的緊迫度，謝泉香沒有理由坐以待斃不實施防衛。

（二）“緊迫性”的時間維度

1.“緊迫性”的起始標準。按照我國通說觀點，防衛的時間條件是侵害法益的不法正在進行。“正在進行”是侵害已經存在并且持續甚至上升的狀態，這種表達沒有解釋侵害的開始標準。甲欲用麻繩勒死鄰居乙，便上街去買麻繩，乙得知為了保全自己的生命安全，遂開車在上街的路上撞死甲。乙在侵害人預備階段就反擊殺甲的行為，因其主觀具有防衛的目的就認定成立正當防衛，也是不為公眾感情所接受的，因為甲侵害法益的危險還不高，并且可能在實行前的某些突發事由便放棄了，甲能否具體著手犯罪為可得知，由此斷定法益遭受緊迫危險也沒有客觀根據。預備行為都是為了犯罪實行作充足準備，自然有社會危害性，刑法的但書補充，危害不大的不必上升為犯罪。預備行為一般危害程度不大，對法益的危險程度不夠直接明朗，在預備階段實行正當防衛可能會陷入提前防衛的沼澤，濫用法律呼吁的打擊犯罪的防衛權。著手只是預備階段和實行階段的分水嶺，著手以后才能稱之為不法侵害之開始。事前防衛借此思路也是能順理成章的，事前防衛的裝置（比如院墻裝置高壓線構成正當防衛）在侵害發生前已經安裝但是沒有侵害任何法益，只有在賊盜越墻的時候已經著手具備緊迫不法，事前防衛裝置起防衛作用，當然構成正當防衛。對正在實行的不法侵害起始分析可得出，侵害法益緊迫性是從行為著手開始起算，可能會持續一段時間。

2.“緊迫性”的終止標準。目前就正當防衛的終止時間，理論尚存爭議，主要是行為完畢說、離去現場說、事實繼續說。[7]106行為完畢說認為犯罪行為的既遂之后防衛也就終止了。該學說對于一般犯罪似乎比較切合防衛的時間條件，但是不具有普適性的理論經不起實踐的考驗，甚至加劇事實認定的繁雜程度。在侵害財產權益的犯罪中，該學說嚴重緊縮正當防衛的適時范圍，例如搶劫、盜竊等財產犯罪中，行為人取得財物并實際控制的既遂狀態，雖然行為既遂，但是在企圖逃跑以及在逃跑的途中，采取正當防衛可以來得及挽救財產損失，也就符合正當防衛的正當目的要求，避免正當利益受不法行為的侵害。也就是說，行為完畢依然有實行正當防衛實施的余地，這一點足以佐證該學說的最大的弊端。

離去現場說關注于危險空間范圍的脫離，沒有理清侵害人的空間位置和不法侵害存在的空間位置貼合和轉換。不法侵害人依然逗留現場，不代表不法侵害依舊處于緊迫狀態。換言之，侵害人脫離現場，也有合理防衛的可能。有時候，對于犯罪現場不止一個地點的時候，哪怕侵害人不是提前設定了幾個犯罪地的情形下，由于慌不擇路，在轉換場合的情形下，不法侵害的高度危險狀態并不因地點場合轉變而降低，脫離原有現場仍可以正當防衛。事實繼續說以法益侵害的繼續狀態結束作為防衛的終局標準。該學說可能曲解的“正在進行”的前提條件。損害后果的狀態與侵害行為可能同時存在，也有可能行為終了后繼續保持，除財產型外的大多數犯罪在既遂后不具有防衛的緊迫性。如盜竊人攜帶贓物回家后，不法狀態還在繼續，但是受害人不能去盜竊人家里防衛。根據行為一體化主義，持續的不法侵害不能根據身體舉動的停歇作割裂和分階層處理，突發不法從發生開始，就為私人力量難以掌控，難以得出其中部分防衛脫離正當性的謬論。倘若存在防衛不適時，關鍵判定還是取決于不法侵害是否結束。[11]案例2最具有典型性，于海明奪刀砍傷只是暫時鉗制侵害人劉某，劉某向寶馬車逃去，車上有同行人員，還有求救幫助的機會，因此對于海明的威脅并沒有徹底解除，有理由繼續追砍直至人身安全威脅解除。綜上，法益侵害的緊迫終止標準應是根據不法侵害人及不法侵害危險性及存在的環境綜合因素下，法益危險解除為終止標準，也即不法行為有效終止，喪失實施侵害的能力，并且法益得以挽救。

（三）“緊迫性”的空間維度

防衛權的正當性并不意味這防衛人在任何空間都能采取反擊侵害措施，還應結合個案發生時的環境與形式，判斷特定空間情勢下法益侵害的緊迫程度，繼而斷定防衛行為是否應時、應地為制止不法所必為之措施。例如，戶外的繁華地帶危險性肯定沒有人跡罕見的偏遠地區高，因為人員往來求助的機會大并且及時；夜晚相較于白天，人需要休息使得行動緩慢，戒備松弛，抵御侵害的能力大大降低，面臨的侵害更為緊迫；高樓施工場地和管治良好的社區相比，自帶獨有的高危特征會促進不法侵害得逞的風險幾率。由此，在法益侵害升高的危險環境下，肯定防衛人為保全權益而充分防衛。

防衛空間當然包括人為介入形成的空間，個案中第三人“事態接管”的場合控制影響著正當防衛的成立，即當趕來現場的民警和其他外人能夠確切實控制不會發生進一步的侵害或者確定能夠以更優的方式控制不法侵害時，此時才能認為第三人成功接管事態，不允許行為人防衛。[12]很明顯案例1中，雖然有民間趕來喝止杜某等人不要動手打人，但是隨即出門沒有有效控制場面，于歡母子面臨的處境沒有達到第三人控制事態的標準，可以允許行為人防衛。相較于此的另一個案例，2019李某和其他人發生糾紛，對路人吳迪心懷報復，先用鏟子拍打路人吳迪，被其他路人拉開，繼續謾罵對方，吳迪拿著酒瓶子重創被害人頭部。⑤此案中，路人充當的事態接管者，當路人拉開李某就是為了防止其進一步的侵害，場面被控制住，吳迪的人身安全得虞挽救，此時不存在防衛的空間。因此，防衛人并不是在任何時空下都能形成正當防衛，需謹慎結合個案的綜合因素考量防衛行為之構成充分條件。

注釋：

①參見山東省聊城市中級人民法院刑事附帶民事判決書，（2016）魯15刑初33號。

② 昆山“反殺案”，參見https://baijiahao.baidu.com/s?id=1610718335755619208&wfr=spider&for=pc.

③參見廣州省梅州市中級人民法院一審刑事判決書，（2018）粵14刑初34號。

④參見湖南省懷化市中級人民法院一審刑事判決書，（2016）湘12刑初3號。