股東優先購買權與間接收購的利益衡量

池文靜 武漢大學法學院

一、引言

一般認為，股東優先購買權為了維護公司的“人合性”而被賦予公司股東的一種權利。在早期的商業活動中，商人們通常直接以自然人的身份設立公司開展合作。因此，試圖維護公司股東之間“人合”特性的諸多公司法理論一般只作用于直接股東之間。但是隨著市場交易行為的日趨復雜，有限責任公司的股東結構和層級也呈現出越來越復雜的狀態，股東與股東的“人合”關系亦愈加復雜。①如何理解有限責任公司的“人合性”成為困擾司法實踐的現實問題。2012年的“上海外灘地王案”②的一審判決中將股東優先購買權自動“穿透”適用于合資公司頂層公司的股權變動的做法，更是引發了學界關于在股東優先購買權的語境下，對如何理解股東優先購買權的法定邊界的討論。

二、股東優先購買權穿透效力的權屬限制

股東優先購買權指當有限責任公司的股東與第三人訂立股權轉讓合同時，如果滿足法律規定的條件，其他股東享有優先購買的權利。③《公司法》第71條對此只有概括式規定，具體內容在2017年最高人民法院的發布《關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（四）》（以下簡稱《公司法解釋四》）中得到細化，例如對于如何理解通知其他所有股東的形式要求、同等條件、權力行使的期限以及對外股權轉讓合同的效力等內容，《公司法解釋四》均進行了明確規定。但時至今日，學理上對于如何界定股東優先購買權的性質仍然莫衷一是，存在著“形成權”“期待權”和“請求權”等不同觀點。

1.形成權說。德國通說持該觀點。該說認為，優先購買權是形成權在特別法上的具體運用，法律效力為，如果優先權人在對外轉讓股權時主張優先權，則其就可以按照同等條件優先購買轉讓股權，股權的優先購買具有強制性。但實際上，無論是對內轉讓股權還是對外轉讓股權，《公司法》并未賦予存續股東強制轉讓股東轉讓股權的權利。轉讓股東為對外轉讓股權而與第三人進行磋商的階段，存續股東尚未享有介入其中而優先購買的權利。因為，存續股東必須滿足“同等條件”這一限制才具備主張權利的前提資格。并且，根據《公司法司法解釋》第20條的規定，即使存續股東滿足了“同等條件”，轉讓股東也可以取消股權轉讓的意思表示。綜上，只靠優先權人的單方意思表示并不能左右權利的行使，所以股東優先購買權不具備形成權的特性。另外，從民法原則的角度分析，只要優先權人想要行使權利，不經轉讓股東同意就可以在優先權人與轉讓股東之間強制形成股權轉讓關系，不僅違背了合同法平等自愿的原則，而且也破壞了現代民法的契約自由原則。

2.請求權說。依此學說，優先購買權是權利人請求轉讓股東與自己進行股權轉讓行為的權利。和形成權說相比，請求權說未增添股東優先購買權“強制”的一面。④但問題是，請求權需建立在債權的基礎之上，也就意味著優先權人需要對轉讓股東存在債權基礎，方可行使優先權。而《公司法》并未將存在債權債務關系作為行使股東優先權的條件之一。而且，按照請求權理論，此時優先權人享有的是發出要約的權利，權利目的的實現還需要借助相對人的意思表示。權利人完全處于被動地位，轉讓股東對要約的拒絕將使得股東優先購買權難以實現，從而使該制度在訂約階段就落空。⑤

3.期待權說。我國法律并未對期待權給出定性，學理上一般認為期待權是指實現權利的部分要件以及滿足，只需另外的構成要件成就即可現實享有權利。⑥依此分析，我們不難發現，優先權人不能事先向轉讓股東主張權利，該權利能否行使、何時行使具有不確定性。存續股東享有的只是某種期待利益。只有在具備股東資格、存在股東對外轉讓股權的事實、優先權人不同意股權轉讓以及同等條件等要件均滿足時，優先權人方可實際行使該權利。賦予股東優先購買權期待權屬性，實際上包含了存續股東對欲加入公司的第三人能否予以信賴的考量，在這種對人的期待和謹慎中維護公司股東之間的人身信賴關系，進而更好的保護公司的人合性。在此意義上說，股東優先購買權只能適用于直接股東之間。

三、間接收購下合同的概括轉移

《公司法》第71條規定的股權轉讓行為，依據文義解釋應當是股權的直接轉讓。但是在商事實踐中，為了應對越來越復雜的股權結構和股東層級，間接收購的模式被廣泛運用，表面上目標公司的直接股東并未發生改變，但實際上目標公司直接股東的實際控制人已經發生了改變，其核心就在于借助和法人股東的上層股權的交易行為來達到改變控制權的目的。

間接收購的產生一開始是為了逃避證監會對收購活動的監管，但在受到監督管理后，間接收購仍然被廣泛運用。可見，在面對日益復雜的市場活動與相對穩定不變的法律規范的情況下，間接收購和項目公司作為市場自發產生的運行模式，有其自身存在的商業價值。根據“合同集束”理論，公司是諸多合同的聯合，是合同權利的集合，也是各種類型合同的載體。間接收購這一交易方式便可以使公司作為合同載體而被概括性轉移。在這一模式下，直接法人股東仍然是一個獨立的法人及商業實體，變化的只是實際控制人。公司所訂立的眾多合同的當事人并未改變，所以合同的正常履行不會受到影響。而且，由于并不是對目標公司股權的收購，既免于履行紛繁復雜的行政審批流程，還可以避免遭到目標公司管理層的聯合抵制，避開要約收購義務。同時與直接收購相比，需要披露的交易信息也較少，兼顧股權轉讓的自由和效力，符合商事交易降低成本、促進資本流轉的要求。因此，在現代商業實踐中，母子公司被廣泛運用，公司往往通過設置項目公司持有公司的資產或者通過快速轉移項目公司的股權來移轉項目公司持有的資產。

四、間接收購模式下不應擴張保護股東優先購買權

基于維護有限責任公司的“人合性”的需要，似乎在商業活動中與優先購買權制度相沖突的規則都要“靠邊站”。但是應當認識到股東優先購買權的適用范圍并不是可以被無限放大的，無論是從法律解釋角度，還是根據利益衡量，股東優先購買權的效力都不應擴展至間接收購模式之下。

（一）法律解釋角度

法律解釋的目的是對法律條文進行客觀規范的解釋，根據解釋方法不同的位階，存在著六種解釋方法，文義解釋則是法律解釋的起點。⑦如果特定事實和法律規范清晰明了，法官只需要運用簡單的三段論推導出結論。⑧但是在“外灘地王案”進行判決時，法院認為各被告“間接收購”行為的目的效果與“直接收購”相同，但通過該行為規避了《公司法》第71條的適用。為了保護遭到破壞的法益，因此將被規避的法律適用于該案例。不難看出，法院并未遵循法律解釋方法的先后位階，直接進行了類推解釋。

依據《公司法》第71條的規定，行使股東優先購買權的前提是“股東向股東以外的人轉讓股權”。從法律解釋的角度，“股東”“股東以外的第三人”“股權”三者的概念都清晰確定，只有對“轉讓”的界定不明。從廣義上來說，凡涉及股權所有人的變更均可以理解為股權轉讓，照此理解，“轉讓”應當包括一切導致股東變更的行為。但是，優先購買權的行使是有條件限制的。如果不是通過交易行為進行股權變更，那么很難講股權轉讓的對價和同等條件確定下來，優先權人也就無法擁有行使權利的機會。股權繼承、贈與被排除在股東優先權的適用范圍之外，也正是基于此種原因。因此，股東優先購買權的使用范圍并不是在各種均可以適用的。

（二）利益衡量角度

在保護股東優先購買權和股權自由轉讓之間何者優先發生沖突時，面對究竟是保護有限責任公司的“人合性”還是保障股權自由流通的兩難選擇，需要深入探尋這兩種權利的內在價值，然后在具體案件中去衡量優先保護何者最能實現公平正義。具體分析而言：

1.有限責任公司的資合本質。股東優先購買權的設立初衷是通過合理限制股權的對外轉讓，避免新股東的加入對公司人合性的破壞，進而維持公司成員結構的相對穩定，維護公司股東的內部信賴。然而，不可否認，有限責任公司本質仍然是以營利為目的的商事主體，其實質是在股份有限公司“單一資合性”和兩合公司“單一人合性”中尋找一種新的平衡，在維持資和特性的基礎之上，增強公司內部股東彼此間的人身信賴。所以，有限責任公司的人合性建立在資和性的基礎之上。我國《公司法》對有限責任公司的規定，還是以資合為其本質，人合性特征在法條上并沒有規定得很突出。⑨對資合性的維系，從宏觀角度講，體現在公司要始終嚴格貫徹資本三原則的規定；從微觀角度講，股東要依法足額履行出資義務，不履行或不完全履行出資義務時，需要承擔法律后果。而對人合性的維系則表現為股東虛假出資時的連帶責任，以及股東有優先購買權相關內容。不難看出，和股東個人相比，《公司法》更加關注的是公司的經濟實力。⑩雖然《公司法》在許多方面允許章程可做其他規定以維護公司的人合性。但很顯然《公司法》對于股東虛假出資的規定更具有強制性。

這一點從股東優先購買權制度本身的規定也能看出來。一方面，依據愛森伯格教授的理論，就規范對象而言，公司法規范分為三種：（1）賦權型規范，即公司股東可以自由設定的具有當然法律效力的規則；（2）補充或默認性規范，只有在股東采納了其他規范時才不予以適用；（3）強制性規范，公司股東無法通過意思自治改變或排除。?如果以此標準分析，《公司法》第71條“另有規定，從其規定”的立法模式符合賦權型規范的內涵。公司股東可以根據商業考量而在公司章程中自行規定股東優先購買權的相關內容。而且從我國《公司法》的立法沿革來看，《公司法》對股權轉讓的態度是從保守到開放的，并沒有嚴格地限制股權的自由轉讓，關于股東優先購買權的立法例是有缺口的，目的就是為了保護股權的流通性。另一方面，即使存續股東愿意購買，《公司法解釋（四）》亦賦予了轉讓股東“反悔權”。這些均在一定程度上反映了《公司法》并不是充滿強制色彩的法律，對于財產自由轉讓的權利，《公司法》仍然給予了應有的尊重，甚至可以說《公司法》甘愿退居其次而僅充當一個“護航者”的角色。因此，股權優先權制度所強調的“人合性”利益在有限責任公司所構建的整體利益框架中，并非處于一個需要重點保護的位置。應當承認，有限責任公司的本質特性仍是“資合性”，以“資合性”為更重要的考量因素。

2.減少交易成本。根據法經濟學的觀點，成本的高低影響著利潤的高低，因而人們會根據對交易成本高低的預判而采取不同的行為。但由于交易成本為零的在商業活動幾乎不存在，所以為了追求更大的利潤，就只能盡可能的降低交易成本。在符合法律的前提下，商主體選擇適用不同法律規定就是出于對不同法律規定所產生的不同交易成本的考慮。?法律的任務是對各種交易行為進行引導，兼顧合法性與商事活動的目的，在最大范圍內減少交易成本的產生，同時滿足對商事行為效率性的要求，進一步提高各種資源的整體運轉效率。在這一前提下，如果一味地要求股權自由轉讓讓位于對人合性的保護，公司不僅增加了交易成本而且還喪失了可能獲得的收益，反而不利于公司的發展。具體表現在：在股東之間的信賴關系已經遭到破壞的情況下，此時股東對于公司未來的發展方向如何可能并不能達成一致意見，如果仍以維護公司人合性為由限制股權轉讓，公司就會因不能及時抓住市場變化的時機，而呈現出越來越衰敗的態勢。另外，試想，如果股東優先購買權可以“刺破”交易。那么結果就是，在并購活動中，收購方基于前車之鑒，不得不一一詢問擬收購公司中的子公司是否主張優先購買權，對于股東數量龐大的大企業來說，這一過程費時費力，收購方是否愿意繼續收購暫且不論，只要有股東主張了優先購買權，無論收購活動進行到哪一個階段，收購方都必須退居于優先權人之后。所導致的結果就是大量的交易成本被投入其中，卻沒有達到預期的目的。法律不強人所難，事實上，與一刀切的“刺破”交易的做法相比，由股東在章程中或股東協議中約定不得進行實際控制權變更或禁止進行并購的做法更具有針對性，對其他意欲收購的公司來說還避免了交易成本的無謂增加，在保護股權自由轉讓與維護人合性之間達到了一種平衡。

五、結語

在股東優先購買權與“間接收購”發生沖突時，法院更傾向于直接審查交易的實質內容。從維護公司人合性的角度分析，該做法具有一定的合理性，但是否在未來的審判實踐中遵循該裁判理念值得思考。如果過度維護有限責任公司的“人合性”，限制股東的各種行為，公司發展采取保守策略，對有限責任公司來說，無疑限制了其在未來靈活應對快速變化的市場環境，獲得更好發展的可能性。追逐利益是商人的天性，法院需要做的應該是尊重市場主體的自由意思，只有在商事行為違背了法律規定時，才予以調整和處罰，而不是對各種商主體的行為都要予以限制，這反而會抑制市場發展的活力。對于公司“人合性”的維護，并不需要此種略微強硬的手段，《公司法》賦予了公司維護自己利益的權利，通過在公司章程訂立禁止并購的條款或是在股東協議中禁止實際控制權的變更就可以達到為“人合性”維護的目的。

注釋

① 鄭彧：《股東優先購買權“穿透效力”的適用與限制》，載《中國法學》2015年第5期。

② “浙江復星商業發展有限公司訴上海長燁投資管理咨詢有限公司財產損害賠償糾紛案”一審判決書，[上海市第一中級人民法院民事判決書（2012）滬一中民四（商）初字第23號]。

③ 唐豪臻：《公司資本流動的權利衡量與規制改進——基于公司股東優先購買權的法律分析》，載《求索》2016年第3期。

④ 辛雨靈、胡文韜：《股東優先購買權性質重述》，載《南方金融》2017年第9期。

⑤ 趙旭東：《股東優先購買權的性質和效力》，載《當代法學》2013年第5期。

⑥ 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），北京大學出版社2009年版，第319頁。

⑦ 王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2015版，第41頁。

⑧ [英]哈特：《法律的概念》（第二版），李冠宜、許家馨譯，法律出版社2006年版，第121頁。

⑨ 彭冰：《理解有限公司中的股東壓迫問題—最高人民法院指導案例10號評析》，《北大法律評論》第15卷第1輯（2014年），北京大學出版社2014年版，第74-105頁。

⑩ 劉燕：《重構“禁止抽逃出資”規則的公司法理基礎》，《中國法學》2015年第4期。

? 羅新培：《公司法的合同解釋》，北京大學出版社2004年版，第113-114頁。

? [美]羅納德·A·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社 1997 年版，第6頁。