建設工程施工合同履行中的法律風險及其防范

王秋娜 廈門路橋建設集團有限公司

施工管理階段承擔著把設計藍圖變為現實的重大責任，是項目管理中時間最長的階段，也是所需花費的人力、物力、財力最多的階段，自然也就是最容易引發法律風險的階段。

一、未履行變更、簽證手續的風險及防范

1.風險：實際中，施工中經常會發生一些超出原合同承包范圍的小工程，業主口頭通知施工單位先予完成，隨后再履行簽證手續。由于各種各樣的原因，直到變更施工完畢后，也沒有正式的變更單，簽證手續也沒辦理。或者有一些工程有進行變更或增加，但是同時取消一些工程，工程款項上口頭約定進行對抵，但沒有以書面的變更、簽證實行予以固定。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規定，當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。也就是說，在承包人能夠證明其增加的施工行為得到發包人同意或者認可的，雖然沒有工程量變更的簽證等證明文件，但如果承包人能夠提供如會議紀要、工程檢驗記錄、雙方往來記錄、洽商記錄、通知記錄、函件等材料，證明工程量變化系出自發包人的意思表示，對于這些證據材料也可以作為認定工程量變化的依據。因此，如果出現一些項目原本是不需要額外支付款項的，但是如果沒有履行相應手續，可能造成承包人今后以實際發生而且經過業主同意而額外要求支付工程款。

2.防范：（1）盡可能及時、依照程序進行變更、簽證，并保存好各種書面文件；（2）工程有實際變更，但不屬于額外支付費用項目的，應當注意業主現場人員、監理工程師的授權及簽字，避免只確認了事實，但是對費用的承擔沒有說明，造成今后的索賠；（3）根據實際情況需要，區分對待變更、簽證手續，注意司法解釋中的工程量結算要點。

二、不行使權利的風險

合同中會約定一些權利，而權利的是否行使當然取決于當事人自己。關鍵是如果當事人不行使自己的某個權利，將會導致相關利益的損失。比如在施工過程中，承包人將承包的建設工程非法轉包、違法分包的，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條的規定，屬于發包人可以請求法院解除建設工程施工合同的情形，若發包人不形式，任憑這種情況持續下去，將來發生糾紛，建設工程施工合同可能被認定為無效合同，而無效合同和有效合同的處理后果在法律上是不相同的。

三、資料傳遞中不簽收的風險及其防范

施工過程中，不可避免地會發生很多資料的傳遞，資料在不同當事人之間傳遞的時候必須辦理簽收手續，明確簽收人和簽收時間，否則，當事人的合法利益得不到保障。比如，業主向承包人發出相關通知、指令，但是承包人收到通知、指令后并沒有提供相應簽收記錄、回執等，今后在涉及這些通知、指令時，若對承包人不利的，承包人完全可以否認。

因此，在進行資料交接時，應當有相應的由對方授權代表簽字或蓋章的交接記錄，若對方拒簽的，可以采用快件寄送或公證等可以有效證明已經傳遞相關資料的方式對事實予以固定。

四、安全管理的法律風險及其防范

有句話叫做"建設工程安全責任重于泰山"，就此也可以看出安全管理階段的法律風險有多大。參與工程建設的各個主體包括業主、施工單位、設計單位、監理單位，甚至是建設行政主管部門或其他行政部門都會對建設工程安全負有法律責任，相應就都會產生法律風險。

對于業主來說，常見的法律風險包括：未提供建設工程安全生產作業環境及安全施工措施所需費用；未將保證安全施工的措施或者拆除工程的有關資料報送有關部門備案；對勘察、設計、施工、工程監理等單位提出不符合安全生產法律、法規和強制性標準規定的要求；要求施工單位壓縮合同約定的工期；將拆除工程發包給不具有相應資質等級的施工單位；等等。

法律規定：《中華人民共和國民法通則》第一百二十五條規定，在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。第一百二十六條規定，建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。第十六條規定，下列情形，適用民法通則第一百二十六條的規定，由所有人或者管理人承擔賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外：（一）道路、橋梁、隧道等人工建造的構筑物因維護、管理瑕疵致人損害的；（二）堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的；（三）樹木傾倒、折斷或者果實墜落致人損害的。前款第（一）項情形，因設計、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設計、施工者承擔連帶責任。

上述法律、司法解釋中的條款可以體現業主在工程建設中可能承擔安全責任的情形、方式等等。也說明了安全責任包括對自己員工的責任、對工地以外第三人的責任、對工地非自己員工的工人的責任、對他人財產的責任等等。

因此，防范安全責任可以從如下幾個方面進行：

（1）制定安全保護措施，加強安全防范教育，確保安全生產，并注意證據的保存；（2）保險轉嫁風險，自己的雇員應當有工傷保險或雇員意外傷害險；要求承包人為其雇員投保；考慮投保第三者責任險等；（3）要求承包人就其施工人員應當報送名單，避免產生人員與業主是否為事實勞動的風險；（4）要求承包人對施工現場加強管理，各種警示標志、防護措施應當落實到位，并注意措施的證據固定；（5）與承包人在合同中對安全責任進行界定，場地的交接時間應當有證據證明；（6）避免允許沒有相應資質或者安全生產條件的承包人入場；（7）其他必要的、合理的措施。

五、不及時行使權利的風險及防范

這一點集中體現在合同一方對另一方的索賠上，一般合同都會對索賠規定一個明確的程序，包括時間方面的要求，如規定發生索賠事件后多少天之內提出索賠意向等等。現實中，當事人及時履約的意識不強，經常超過合同約定的期限提出索賠要求，那么其后果可能導致索賠無效，當然，對方自愿賠償的另當別論。

不論是施工單位向業主索賠，還是業主向施工單位索賠，這種情況都經常出現。

防范：（1）掌握索賠的一般途徑：索賠條款的查找→索賠程序的歸納→索賠證據的制作與收集→請求協商確認。（2）落實專門的部門、專門的人員進行索賠管理。（3）注意索賠證據的收集：如招標、投標文件；會議紀要；來往信函；指令或通知；施工組織設計；施工現場的各種記錄；工程照片；氣象資料；各種驗收報告；有關原始憑證；國家發布的相關規定及有效信息等等。

六、其他風險

在施工管理階段除了上述風險外，還有其他一些法律風險，比如：項目履行中各方明示代表的行為效力；合同單方解除權的行使條件與程序；在合同中怎樣有效設定特別生效條款或承包方式；工程窩工狀況下工效下降的計算方式及損失賠償范圍；工程停建、緩建，中間停工時的退場、現場保護、工程移交、結算方法和損失賠償范圍等等。