網約車規范的合法性探究

劉雨簫

摘 要：創新意味著可能將會對既有規則發生某些突破或顛覆，同時也常常會導致某些新的政府法規被施行，網約車作為一種新型共享經濟業態當然也是如此。政府以設定行政許可的方式對市場各方面的準入機制進行建立，以達到法律規制和對經濟活動予以調控的目的。《南京市網絡預約出租汽車管理辦法》是南京市政府為規范網約車經營服務行為所出臺的地方政府規章，其中涉及很多設定行政許可的事項。南京市政府出臺該規章、設定行政許可存在合法性瑕疵;該規章也在網約車車輛及駕駛員準入條件、運價標準和所體現的法律原則等方面可能與現行法律相抵觸。

關鍵詞：網約車規范;合法性;行政許可設定

一、南京市網約車的立法現狀

2016年11月1日，交通運輸部等7部門聯合制定的《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）正式施行。該辦法對網約車的合法身份予以明確，并將符合相關法定條件的私家車也納入了網約車的范疇。之后，各地結合本地情況也制定了實施細則。以南京市為例，2017年1月20日，《南京市網絡預約出租汽車管理辦法》（以下簡稱《南京管理辦法》）以政府文件的形式正式出臺，著力于細化網約車規范。本文即對以上與南京市網約車規制相關的法律文件的合法性展開探究。

二、《南京管理辦法》被授權設定網約車行政許可的合法性瑕疵

（一）南京市網約車立法的基礎和權源探究

行政許可的設定是政府應對市場失靈，調控市場經濟運行狀況的有力手段之一，原因在于通過它政府可以建立市場準入機制，并以此對經濟活動中的某些行為實施法律規制。《南京管理辦法》中，就設定了三個行政許可①。

行政許可設定的合法性，首先應當判斷這三種行政許可的設定屬于“創設”還是“細化”。因為行政許可系將一般禁止的事項進行允許，因此，是否已經有上位法將某一特定事項設定為了普遍性禁止，且對于該項禁止的解除需要通過行政許可得以實現，是區別創設許可和細化許可的核心。網約車本質上均是由乘車人發出帶有精確的起點及終點位置的接送請求，由網約車駕駛員對該請求予以應答并提供接乘服務，整套服務的性質不以乘客要約方式的不同而變化，也不以網約車車輛自身的法律性質（用于商業或用于家庭生活）而產生不同，因此本文贊同部分學者的立場，仍將網約車歸為出租車范疇[1]。這一觀點也與普通消費者的情感觀念相一致。因此，《南京管理辦法》對網約車設定的行政許可，就是對現有法律文件已存在的對出租車的行政許可的“細化”，就可以通過審查其是否與上位法所創設的行政許可相抵觸，來審查該文件的合法性②。

有可能被論證為是《南京管理辦法》的上位法的法律文件，除上述《暫行辦法》外，還有2011年8月8日由南京市政府發布的《南京市公共客運管理條例》，和2004年7月1日由國務院發布的《中華人民共和國國務院令》（第412號）（以下簡稱《第412號令》）。

第一，《暫行辦法》。“網約車”這一概念首次在其中出現，所以該文件被作為各地網約車立法的權源被學界廣泛討論。立法主體方面，根據《立法法》規定，國務院部門規章和地方政府規章處于同一位階。但是，凡針對網約車進行單獨立法的各地網約車規范基本都是在第1條便開宗明義地明確本地的網約車規范系“‘根據或‘為落實《暫行辦法》而制定③。而《南京管理辦法》的第1條卻是這樣規定的：“……根據有關法律、法規，制定本辦法。”例外的沒有規定為“根據《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》制定本辦法”，也許是南京市政府在制定這一政府規章時已對本規章設定行政許可的權源產生了質疑。綜合以上原因，前者并不適合被認為是后者的上位法。

第二，《南京市公共客運管理條例》。《南京市公共管理條例》作為南京市對出租車設定行政許可的地方性法規，依據《立法法》第89條第1款，法律位階高于《南京管理辦法》這一地方政府規章，因此可能成為《南京管理辦法》的上位法。暫且將《南京市公共客運管理條例》認為是上位法，那么不難發現，在《南京管理辦法》中存在著大量的超越該上位法的規定，例如對網約車的車輛型號、排量、車軸軸距、駕駛員籍貫等。這種逾越意味著《南京管理辦法》中的許多規定將會因為違反作為上位法的《南京市公共客運管理條例》而無效。另外，《南京市公共客運管理條例》第39條第（六）項，對出租汽車經營者的收費問題進行了規定④，這也與互聯網共享經濟時代下政府監管應當兼顧包容與鼓勵行業業態創新的理念相違背。

為了避免以上兩種問題，可以不把《南京市公共客運管理條例》作為《南京管理辦法》的上位法，只將它作為規制特定的傳統出租車的法律文件，與針對網約出租車的《南京管理辦法》并道而行，各自規制兩種運營類型的出租車。因此，這也不是《南京管理辦法》的最佳上位法依據。

第三，《第412號令》。如前所述，網約車是一種新的出租車類型。在這一法律文件中的附件表格目錄部分，國務院對500項行政許可予以保留，這實際上就是以國務院決定的形式創設了500項行政許可⑤。在其中的第112項中，是與出租車相關的保留事項⑥。因此，《第412號令》也通常被學界討論作為《南京管理辦法》的上位法，是其設定三種行政許可的權限來源。但是，在《立法法》中，國務院決定和省級地方政府規章的法律位階問題尚未得到解決;并且，根據《立法法》第82條的規定⑦，地方政府規章制定的依據是“法律、行政法規和地方性法規”，并沒有提及國務院的決定。因此，《第412號令》被認為是《南京管理辦法》的上位法來源是需要進一步討論的。

《第412號令》作為上位法雖然存疑，但是有學者提出了這樣一種論證方案——依據《立法法》第80條⑧，部門規章制定的依據為國務院的決定，而根據同法第91條⑨，部門規章的法律效力和地方政府規章等同，由此便可推知國務院決定的效力高于地方政府規章的效力，前者屬于后者的上位法。即《第412號令》可以作為《南京管理辦法》的上位法。

（二）《第412號令》立法權限授權的合法性

如前所述，國務院在法定條件下可以以“決定”的方式創設行政許可。根據《行政許可法》第18條，法律文件在創設行政許可時，應當對行政許可的實施機關、條件、程序、期限等作出規定。而《第412號令》已創設出的行政許可要件，除了需要經過行政許可的事項本身——與出租車相關的三類事項外，還有實施機關——縣級以上地方人民政府出租汽車行政主管部門。至于條件、程序、期限，在《第412號令》中，將設定這三種行政許可“程序”、“期限”的權力交給了《行政許可法》;將設定這三種行政許可“條件”的權利授權了給國務院下屬的交通運輸行政主管部門⑩。

由于《行政許可法》的法律效力高于國務院決定，對于程序、期限等事項參照《行政許可法》處理是沒有問題的。然而，把設定三項許可的“條件”的權力授權給國務院部門，就值得商榷了。行政許可是對一般禁止的允許，最能體現這種“允許”的就是行政許可“條件”的設定，這才屬于真正的“創設”許可，除此之外都只能被認為是對《行政許可法》條文的細化[2]。此類授權實際上等同于給予了國務院部門通過制定部門規章的方式創設行政許可的條件的權力，這將導致部門規章實質上具備了創設行政許可的權力，這樣一來，就違背了《行政許可法》中所體現的立法意圖——禁止部門規章創設行政許可。對法律進行解釋，首先從文義解釋開始，最后亦結束于文義解釋[3]。因此，對國務院決定創設行政許可權限的解釋應當嚴格遵循《行政許可法》的文義。《行政許可法》規定，國務院的決定在法定條件下可以創設許可，《暫行辦法》依據這種授權所創設的，正是網約車行政許可中最重要的內容。不得不說《第412號令》對交通運輸部的這一授權本身的合法性存在著瑕疵。

綜合以上，《第412號令》對作為部門規章的《暫行辦法》設定行政許可條件的授權合法性的瑕疵，而《暫行辦法》在這一不具有穩固合法性的授權的基礎上，又將權力再次授予給地方政府制定獨立的網約車行政許可規定（例如《南京管理辦法》），其合法性顯然也需要進一步商榷。

三、《南京管理辦法》與其他諸法律相抵觸的疑點分析

除卻上文分析的《南京管理辦法》的存在基礎以及權源的合法性疑點，該辦法還存在一些其他合法性問題，以下作以列舉：

（一）車輛準入條件

《暫行辦法》第12條對網約車車輛的功能及安全提出了三點細致的要求，部分學者認為，此規定與《行政許可法》第13條的立法目的相悖[4]。筆者更傾向這種觀點，不同乘客對車型、大小等的需求是有差異性的，對這些設限是對市場自主原則和行政行為比例原則的違背。除安全標準以外，其他的各項指標均沒有必要嚴格限制，市場自由競爭完全可以調節。而有的學者則認為，單看此條款，新規對車的型號、大小、長度、排量等進行合理限制，并非對車輛的準入門檻設限過高，與乘客運輸的基本要求不相違背[5]。

然而，《南京管理辦法》對網約車的車輛設置了較之《暫行辦法》更為嚴苛的準入標準：車籍應為本地登記注冊;軸距2700mm以上（一般來講，轎車的級別越高軸距越大，同時價格也更高）;排量1800以上等等。基于此，很多外地車、低排量的中低端車被排除，有損不同收入階層的駕駛員間的公平。這種標準的設定已經不能用“符合旅客運輸的基本要求”來解釋了，已經可以構成對市場自主原則和行政行為比例原則的違背。網約車所具備的特質，就是共享及零工經濟，給予從業者更多的自主性與靈活性，該辦法明顯與此精神相違背。

（二）駕駛員準入條件

《南京管理辦法》也對網約車駕駛員的準入條件設置了具體限制：與“北上廣深”等城市的規定不同，駕駛員不要求“本地戶口”，但要求本市戶籍或本市（省）居住證。根據南京市公安局網頁中的居住證辦理流程規定，居住證的辦理并無“已居住時間”要求，辦理幾乎無門檻[6]。因此，即使是外來駕駛員，只要辦理居住證，該駕駛員就并不會因戶籍受限而喪失工作機會，此項規定也并不構成對《憲法》第42條、《勞動法》第3條、《就業促進法》第32條的違背，并沒有以戶籍限制侵犯公民的平等就業權、勞動權。另外，也沒有違反《行政許可法》，其他地區的網約車司機到本地區進行網約車經營的權利并未受限。

（三）運價標準

《暫行辦法》第3條對網約車的運價標準予以了限制。《南京管理辦法》沒有提及“政府指導價”，但是，有學者認為，南京在對網約車進行政府規制時明確南京網約車采取市場調節價，排除了政府指導價的存在可能;但是這一規定只是表面上比較科學，事實上存在政府隱性價格規制的可能[7]。例如《南京管理辦法》對網約車車輛的準入門檻的提高，將導致大量高檔次的營運車輛的投入和平價車輛的淘汰，這極有可能帶來網約車行業價格的普遍提高。

筆者認為，盡管《暫行辦法》與《南京管理辦法》沒有法定的位階的高低，但秉持著法律應當具有統一性的原則，《南京管理辦法》也不應當與《暫行辦法》的規定相沖突。也就是說，南京市政府主管部門也可依據《暫行辦法》，在認為“必要時”實行政府指導價。這就存在了與其他現行法律相抵觸的疑點。根據《價格法》的列舉式規定，可以實行政府指導價的情形有且僅有5種，顯然，網約車運價并不屬于《價格法》規定的可實行政府指導價的范圍，已造成對法律的抵觸。另外，網約車也不在地方定價的目錄范圍內。按照《價格法》第19條之規定，城市客運屬于地方定價目錄的范圍，而2017年的《江蘇省定價目錄》第5項定價項目“交通運輸”規定：“客運出租汽車運價、燃油附加費標準，授權市、縣人民政府定價。”省定價目錄中并沒有明確指出網約車這一類型的預約出租車也可以實行政府定價。法無授權即禁止。在網絡時代的大背景下，網約車作為智能新型交通形態，其運行價格可以依靠市場的自主調節能力予以控制。

傳統出租車行業就是采用統一定價，通過安裝計價器保證司機不亂加價。而網約車之所以能夠快速搶占市場，正在于它的價格優勢。通過市場機制進行定價，根據出行時間（是否高峰期）與服務類型動態調價，既符合市場規律，也滿足了乘客需求。因此，政府應放開價格規制，實行市場調節價。因此，建議將“城市人民政府認為有必要實行政府指導價的除外”刪除，只有當價格機制失靈，或是平臺之間涉嫌不正當競爭時，政府才能進行管控。

（四）違背法律原則

如前所述，《南京管理辦法》在設置網約車車輛準入條件時的大排量導向，有學者指出，這顯然與環境保護原則相悖[8]。探尋可以為該原則提供支撐的上位法規范——《環境保護法》第6條、《行政許可法》第11條。另外，在中國加入的2016年11月4日生效的《巴黎氣候協定》中也有“低碳”的要求，與之同日發布的《國務院關于印發“十三五”控制溫室氣體排放工作方案的通知》，該文件也明確有“推動工業、建筑、交通、公共機構等重點領域節能降耗”的精神。《南京管理規范》將使環保原則在具體實施中難得到最佳遵循。

四、結語

經過分析南京市政府出臺該規章、經授權設定行政許可的合法性瑕疵，以及該規章所存在的與現行法律相抵觸的各種可能的情形，《南京管理辦法》存在的合法性疑點逐一顯露出來。這是一個“互聯網+”新型業態不斷萌生發展的時代;這也是一個政策不斷增長且日益盛行的時代[9]。部門規章作為其中最為典型的一種政策形式，本身就存在著民意基礎差等傳統缺陷。因此，立法者更應審慎而為之，盡可能全面的去考慮所制定政府規章的權限范圍及合法性問題，使法律文件能夠在更大程度上保障公民的合法權益。

注 釋：

① 分別是網約車平臺公司的“網約車經營許可證”、網約車車輛的“網絡預約出租汽車運輸證”以及網約車駕駛員的“網絡預約出租汽車駕駛員證”。

② 這里需要注意的是，如果法律文件中的行政許可屬于“創設”許可的范疇，則應主要通過觀察法律文件本身是否具有《行政許可法》所授予的創設權限來審查其合法性。

③ 如《北京市網絡預約出租汽車經營服務管理實施細則》第1條：為滿足社會公眾多樣化出行需求，促進出租汽車行業和互聯網融合發展，規范網絡預約出租汽車經營服務行為，保障運營安全和乘客合法權益，根據《國務院辦公廳關于深化改革推進出租汽車行業健康發展的指導意見》、《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》、《出租汽車駕駛員從業資格管理規定》、《北京市人民政府辦公廳關于深化改革推進出租汽車行業健康發展的實施意見》及其他相關法律法規，制定本細則。

④ 《南京市公共客運管理條例》第39條：“出租汽車經營者應當遵守下列規定：……（六）執行價格主管部門核定的收費標準并明碼標價……”。

⑤ 《行政許可法》制定通過后，其中對行政許可設定權限規定的十分嚴格，而之前我國行政管理領域中又通過部門規章設定了大量的行政許可，一旦《行政許可法》，這些行政許可都將同時失效，行政機關倉促間無法建立替代性的規制途徑，這就可能會導致我國許多行政管理領域出現混亂。出于對這種情況的擔憂，國務院依據《行政許可法》第14條第2款的授權，制定了《國務院2004年412號令》，并與《行政許可法》同日（2004年7月1日）生效。

⑥ 《中華人民共和國國務院令》（第412號）附件表格目錄的第112項，對出租車經營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證三個行政許可予以保留，并對核發這三證的實施機關予以限定——縣級以上地方人民政府出租汽車行政主管部門。

⑦ 《立法法》第82條：部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行。

⑧ 《立法法》第80條：地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章。省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。

⑨ 《立法法》第91條：全國人民代表大會專門委員會在審查中認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機關提出書面審查意見;也可以由法律委員會與有關的專門委員會召開聯合審查會議，要求制定機關到會說明情況，再向制定機關提出書面審查意見。制定機關應當在兩個月內研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會法律委員會和有關的專門委員會反饋。

全國人民代表大會法律委員會和有關的專門委員會審查認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機關不予修改的，可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常務委員會會議審議決定。

⑩ 《中華人民共和國國務院令》（第412號）：國務院有關部門應當對實施本決定所列各項行政許可的條件等作出具體規定，并予以公布。有關實施行政許可的程序和期限依照《中華人民共和國行政許可法》的有關規定執行。

《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》第12條：擬從事網約車經營的車輛，應當符合以下條件：（一）7座及以下乘用車;（二）安裝具有行駛記錄功能的車輛衛星定位裝置、應急報警裝置;（三）車輛技術性能符合運營安全相關標準要求。

《行政許可法》第13條：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;市場競爭機制能夠有效調節的;行業組織或者中介機構能夠自律管理的;行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的，可以不設行政許可。

《南京市網絡預約出租汽車管理辦法》第7條：在本市從事網約車經營的車輛，應當符合下列條件：（一）在本市公安機關交通管理部門登記注冊的七座及以下乘用車，且申請時距初次注冊登記取得《機動車行駛證》之日起未滿二年;（二）燃油汽車車輛軸距達到二千七百毫米以上，且發動機功率達到一百零八千瓦以上。新能源汽車車輛軸距達到二千六百五十毫米以上，其中純電動汽車續航里程達到一百五十公里以上，插電式（含增程式）混合動力汽車純電驅動狀態下續航里程達到五十公里以上;（三）車輛具備ABS制動防抱死系統、制動力分配系統、牽引力控制系統、剎車輔助系統和車身電子穩定控制系統等安全配置;（四）安裝具有行駛記錄功能的車輛衛星定位裝置、具有車內影像攝錄功能的裝置及應急報警裝置;（五）車輛使用性質登記為預約出租客運。

筆者于2016年9月至10月搭乘過兩次網約車，與駕駛員的交談中均得到了他們對自家車因無法滿足網約車車輛條件而面臨淘汰的擔憂，以及對該項規定的不滿。

《憲法》第42條：中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。

《勞動法》第3條：勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。

《就業促進法》第32條：縣級以上人民政府培育和完善統一開放、競爭有序的人力資源市場，為勞動者就業提供服務。

《南京市網絡預約出租汽車管理辦法》第3條：網約車運價實行市場調節價，城市人民政府認為有必要實行政府指導價的除外。

《價格法》第18條：下列商品和服務價格，政府在必要時可以實行政府指導價或者政府定價：（一）與國民經濟發展和人民生活關系重大的極少數商品價格;（二）資源稀缺的少數商品價格;（三）自然壟斷經營的商品價格;（四）重要的公用事業價格;（五）重要的公益性服務價格。與國民經濟發展和人民生活關系重大的極少數商品價格;資源稀缺的少數商品價格;自然壟斷經營的商品價格;重要的公用事業價格;重要的公益性服務價格。

《北京市定價目錄》第6條中，就直接把“預約出租汽車”排除在政府指導價的范圍之外。

《環境保護法》第6條：一切單位和個人都有保護環境的義務。

《行政許可法》第11條：設定行政許可，應當遵循經濟和社會發展規律，有利于發揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經濟、社會和生態環境協調發展。

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