藥企專利大戰正酣

孫愛民

年關在即，最高人民法院知識產權法庭“集中宣判”，“收官之作”在制藥界與法律界同時激起波瀾。

2019年12月13日，最高法對一項生物基因技術藥物專利行政案件做出終審判決：維持一審判決，要求國家知識產權局重新作出審查決定。

有制藥界人士稱，“近期專利審查的風向大概率會調整，專利部門近幾年的偏頗觀念將得到糾正。”

仿制藥企發起專利挑戰，國家知識產權局做出專利無效或者有效維持的決定，原研藥企或者挑戰者不服決定、發起訴訟，這幾乎是制藥行業專利戰爭的固定劇情，在全球都會發生。在中國，這種糾紛發生頻次更高。

上述案件中，國家知識產權局駁回這項發明專利申請后，引發行政訴訟，北京知識產權法院在一審中判決撤銷國家知識產權局的復審決定。

最高法在公開宣判當日發布的案情說明中指出，國家知識產權局“審查實踐中出現創造性的法律標準被異化的現象”，并認為此次判決“對于糾正這一審查偏向，使各項審查標準重回正軌具有指導意義”。

北京市高級人民法院知識產權庭原副庭長程永順對《財經》記者說，此案“給創新藥企、專利權人，在專利糾紛、訴訟中帶來一些希望”。

據《財經》記者不完全統計，近十年，至少53項藥品相關專利被國家知識產權局復審部門宣布無效，多數進入法律訴訟環節。

圍繞原研藥專利的糾紛，主要分為三種：專利授予糾紛，發生于專利申請者與專利部門之間;專利挑戰的糾紛，發生于原研藥企與仿制藥企或個人挑戰者之間;專利侵權糾紛，發生于原研藥企與仿制藥企之間。其中，由專利挑戰引發的糾紛與訴訟，近些年發生最為頻繁。

專利鏈接制度，被視為仿制藥上市前調和仿制藥企與原研藥企專利矛盾的“良方”，中國藥、法兩界為此激烈討論。這一制度在正式的文件中仍然是“探索建立”，不過，一些創新型國內藥企此次和跨國藥企站到了一邊，積極呼吁推出專利鏈接制度。

強仿獲批合理否

“真不知該怎么向公司總部交代，總公司老板看到的是中國越來越重視保護知識產權，可我們不得不通知他們哪款專利藥被強仿了、專利被挑戰后無效了，甚至有時還輸了官司。”一位跨國藥企在華公司知識產權部門負責人接受《財經》記者采訪時說。

《財經》記者查詢國家藥監局藥品審評中心（CDE）相關審評信息統計發現：從2019年1月到11月，CDE共批準了11款“強仿藥”上市;獲批之時，這些藥物的化合物專利均未到期，距離專利到期少則三個月，多則三年半（見表）。

現行的《專利法》規定：“在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。”

“業內一般認為一些傳染病藥物，當發生重大疫情時才有可能啟動強仿。這11款顯然不屬此列。”上述跨國藥企知識產權負責人說。2019年，該公司一款專利藥，在華專利還沒到期便有國內仿制藥拿到了上市批件。

這11款藥物涉及到的原研藥，專利均握在跨國大藥企手中。專利保護期的每一天，對原研藥企都很重要，這意味著獨家銷售。仿制藥一旦獲批上市銷售，原研藥的價格與收益一般都大幅下降。

沙格列汀首仿藥于2019年1月9日獲批，然而，相應的原研藥的化合物專利到期日為2021年3月5日。根據全國百床以上醫院數據庫統計，這款原研藥2018年在中國的銷售額為3.4億元。

仿制藥獲批三個多月后，該原研藥企業阿斯利康向仿制藥企業奧賽康發起專利侵權訴訟，認為奧賽康的沙格列汀片落入其ZL01806315.2號中國發明專利的保護范圍，并提出立即停止侵犯原告涉案專利權的行為、在涉案專利有效期內不得制造、使用、銷售、許諾銷售侵權產品、50萬元經濟損失等訴訟請求。

目前，奧賽康藥業母公司發布的公告顯示，江蘇省南京市中級人民法院已受理該案。

另一款引發糾紛的是拜耳的利伐沙班。2019年8月2日，利伐沙班的首款仿制藥獲批，拜耳的利伐沙班相關專利則在7月被國家知識產權局宣告無效。2019年10月，拜耳對江蘇中邦發起專利侵權訴訟。

全國百床以上醫院數據庫的數據顯示：2018年，重點省市公立醫院利伐沙班銷售額為5.7億元。國內已有22家仿制藥企業完成該藥的BE試驗。CDE的數據顯示，2019年12月10日、13日已經分別承辦了齊魯制藥、柯菲平盛輝制藥的仿制藥上市申請。

現行的《藥品注冊管理辦法》規定：對他人已獲得中國專利權的藥品，申請人可以在該藥品專利期屆滿前2年內提出注冊申請;國家藥監局在專利期滿后核發藥品批準文號。

未到專利期滿，就批準仿制藥上市，藥監局有自己的說法。

“藥監局是行政部門，依法行政，我們在審藥時只是考慮藥品的安全性與有效性，讓評審員去研究專利，這不現實。”國家藥監局一名不愿具名的官員對《財經》記者分析。

歐盟也認為，藥品監管機構的任務是核查藥品安全性和有效性，不應考慮產品是否侵犯專利權等其他因素。同樣，印度通過法院判例明確，藥品上市審批機構只需審核藥品的安全性和有效性，無須考慮專利糾紛的因素。

表：2019年“強仿藥”獲批名單

資料來源：國家藥監局藥品審評中心。制表：顏斌

況且，“還有Bolar例外規定”。上述國家藥監局官員說。2008年，《專利法》第三次修正時，引入美國的Bolar例外制度，即為行政審批所需提供的相關信息而制造、使用、進口專利藥的，不視為侵犯專利權。

這一條文避免了原研藥的專利保護期因研發、申請上市而無形中延長。此前，仿制藥企只能在原研藥專利到期后，才能進行仿制研發、申請上市，而研發與上市都需要一定的時間。

在美國，原研藥的專利到期前，藥企大可以研發仿制藥，但是不能提交上市申請，也無法得到美國食品和藥品監督管理局（FDA）的批準。“一旦提交上市申請就被視為侵權，因為有擬制侵權的限制。”一名熟悉美國藥品審評制度的知識產權專家告訴《財經》記者，中國沒有此限制，就容易把Bolar例外擴大化，“甚至擴大到上市審批”。

一旦Bolar例外允許的行為被擴大，對侵權行為的認定縮小了，就會出現原研藥專利到期前仿制藥申請上市、審批的強仿事件。

“不少強仿涉及到的專利藥企給藥監局寫信反映。”程永順說，“以前藥監局批過一個之后要等幾年，像2019年這樣一月批準一強仿，勢必埋下專利糾紛、專利訴訟的隱患。”

讓訴訟終結矛盾？

程永順的擔心不無道理，針對2019年獲批的強仿藥，有原研藥企或在布局，或已經發起了訴訟。

獲批的仿制藥，在專利到期前，只有成功挑戰原研藥的專利，才能順利上市。不然，要么迎來專利訴訟，要么與原研藥企達成和解。

《財經》記者梳理2013年至今的20項藥品專利糾紛案發現：幾乎所有的知名跨國藥企均有案在身，12個已經完成終審或一審后未上訴的案子中，原研藥企勝、負各半。

2018年，諾華制藥的重磅心衰藥物沙庫巴曲纈沙坦鈉片的一項專利無效案，曾讓國內仿制藥企興奮不已。

該藥在中國主要有三項保護專利，其中一項為藥物組合物，本于2023年1月16日到期，因廣東勝倫律師事務所合伙人戴錦良，向國家知識產權局原專利復審委，提出該藥物的組合物專利無效申請，2018年1月，原復審委宣布該項專利權全部無效。

之后，諾華將國家知識產權局與戴錦良告上法庭。2019年6月，北京知識產權法院宣判維持原專利復審委的決定。戴錦良告訴《財經》記者，“諾華已經提起上訴，將由最高法知識產權法庭進行二審。”

這項對簿公堂的專利，目前雖然仍是“專利維持狀態”，但國內10余家仿制藥企已經布局仿制研發。2018年11月，上海宣泰海門藥業提交了沙庫巴曲纈沙坦鈉片的仿制藥上市申請，成為國內第一家仿制上市申請。

據立方律師事務所合伙人李春暄不完全統計，國內藥品專利相關訴訟，獲得二審判決書的平均時長是357天，最長的1257天。照此算來，沙庫巴曲纈沙坦鈉片的藥物組合物專利到期之前，有望得到終審宣判。

即便如此，仿制藥企也難放下心來——該藥另兩項專利將于2026年11月8日到期。要想無憂無慮地仿制，仿制藥企需要再走兩遍程序：發動專利無效申請。或者，走另外一條路：強仿獲批，上市賣藥，與諾華走專利糾紛訴訟。

戴錦良分析，2019年強仿藥中，已經埋下專利糾紛的禍根。

阿斯利康擁有的替格瑞洛，化合物專利于2019年12月2日到期，在此前，已經有三款仿制藥獲批。2018年，深圳信立泰藥業與阿斯利康進行過一輪法庭對撞，最終北京高院二審判決撤銷復審委無效決定，阿斯利康勝出。

“法官相信的是數據、證據，不會只聽原告、被告怎么說。”程永順說，不過，受專業限制，不同的法庭、法官對于藥品專利權的訴訟案判決尺度很難統一。

2019年獲批的11個批號共涉及6款原研藥，其中有2款藥的化合物專利已于2019年12月到期，其余4款藥的化合物專利將陸續于未來三年內到期，藥品晶型、中間體等其他專利期限尚不可知。

這意味著，這4款藥的擁有者輝瑞、阿斯利康、拜耳、百時美施貴寶，將面臨洶洶而來的專利無效申請，及行政訴訟或專利侵權訴訟。

如今，知識產權案件的二審，由最高人民法院審理，這對避免地方保護等是積極信號。“目前來看，強仿看似誰都沒有責任，但畢竟專利權被侵犯了，總要一方來承擔責任。”上述知識產權專家說。

專利鏈接制度“難產”

一方是高高筑起的專利圍墻，一方是躍躍欲試的仿制藥企，被裹挾其中的還有國家知識產權局、國家藥監局。

仿制藥上市審批過程中存在的潛在專利侵權糾紛，是一個全球制藥界都存在的難題。歐盟的做法是：專利權人可以向法院申請“臨時禁令”，阻止仿制藥的上市審批程序。

日本則是，新藥活性成分產品專利期尚未屆滿的情況下，不批準仿制藥上市;甚至規定在新藥活性成分專利屆滿前，禁止提交仿制藥申請。

美國、加拿大、澳大利亞和韓國采用的是專利鏈接制度，即仿制藥的上市申請審批與相應的藥品專利有效性審核的程序鏈接，將藥監部門與專利授予部門的職能鏈接。

在中國，這項制度在藥界與法界被討論十余年。“建立專利鏈接制度，會遏制強仿的數量與進度，也會刺激強仿者去挑戰專利。”戴錦良認為，專利鏈接制度下，如果專利挑戰成功，挑戰者一般會享受到一些政策紅利，如加快審評、綠色通道等。

2008年《專利法》第三次修訂時，專利鏈接制度成為征求意見階段的焦點議題。“當時起草修正案的專利部門認為這是一項美國的制度，不符合當時的國情。”一名參與專利法修改的知識產權專家告訴《財經》記者，“一是為了滿足老百姓的用藥需求，二是為了保護本土仿制藥企。”

國務院辦公廳曾印發《關于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫療器械創新的意見》（42號文），提及“探索建立藥品專利鏈接制度”。至今，該文件規劃的改革措施多數正在執行或已完成，只有專利鏈接制度似乎還停留在原地。

2019年11月9日，中國醫藥創新促進會執行會長宋瑞霖公開表示：“新版《藥品管理法》讓我最遺憾的是，沒有把專利鏈接制度寫入。”

如宋瑞霖所言，《藥品管理法》征求意見稿中的表述是，“專利鏈接制度涉及藥品專利權人和仿制藥企業的利益，以及對藥品可及性和公共健康產生影響。有關原則需在更高位階法規中體現。”

“更高位階法規”指的是《專利法》。

2018年下半年，《專利法》第四次修訂啟動。“比較慢，曾經在2018年、2019年列入全國人大立法工作計劃，一般都是當年必須要過的，現在拖到了2020年。”程永順說。不過，《專利法修正案（草案）》中，未提及專利鏈接制度。

“專利鏈接制度上了總理辦公會，本沒有大的阻力了。從技術上，完全沒有難度。”上述知識產權專家向《財經》記者透露，“如果沒有2018年長生疫苗事件導致藥監部門大換血，與之后的中美貿易戰，可能很快就先落地了。”

盡管如此，沒有任何制度是完美的。李春暄認為，在現行的體制下，實施專利鏈接制度后，藥監部門與專利部門的銜接是個難點。此外，關于藥品專利相關侵權訴訟，一審平均需要445天，二審則需要357天，“這么長時間，藥監局怎么批？等訴訟結束后再批，又會被詬病行政效率差”。

前進的信號是，中國制藥行業雖然還是以仿制藥企業為主，但已經有幾十、上百家創新主導的企業。過去提出專利鏈接制度建議的都是跨國藥企，這次專利法修訂，不少本土創新企業也積極呼吁推出專利鏈接制度。