日常家事代理制度研究

《民法典》首次通過立法肯定日常家事代理制度。夫妻日常家事代理權與一般代理權存在差別，但這只是量的區別，不能改變日常家事代理權為法定代理權的性質。界定日常家事的范圍是家事代理權制度的研究重點。決定是否屬于日常家事的范圍，應依夫妻共同生活的狀態（例如夫妻的社會地位、職業、資產、收入、興趣、家庭人口）及其共同生活所在地區的習慣等而定?；谏鐣畹亩鄻有约盎橐鲫P系的復雜性，特殊情況下日常家事代理權應予以擴張與縮減，但必須符合相應條件或遵守相應規則。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1060條規定：“夫妻一方因家庭日常生活需要而實施的民事法律行為，對夫妻雙方發生效力，但是夫妻一方與相對人另有約定的除外。”“夫妻之間對一方可以實施的民事法律行為范圍的限制，不得對抗善意第三人。”這表明我國民事立法首次肯定了日常家事代理制度。然由于此條之規定仍過于抽象、簡略，在解釋與適用時不免產生歧義與困擾。立法及理論對于日常家事代理的法律性質、日常家事范圍的界定、特殊情況下日常家事代理權能否擴張或者縮減規則等仍存在爭議，有鑒于此，本文試圖對日常家事代理制度若干問題加以探討。

一、日常家事代理的法律性質探討

日常家事代理，通常是在婚姻關系存續期間對于日常家事夫妻之間得互為代理人，在日常家事范圍內夫或妻可以代理另一方為一定民事行為。該制度設立的目的，一方面在于讓料理家務的配偶在履行義務時，對外享有必要的經濟上的行動自由，但僅限于日常家事范圍內，對于涉重要之家事或非共同事務則并無當然代理權，夫或妻在決定之前要征得另一方之同意或單獨授權；另一方面是日常家事代理制度有利于簡化交易程序、維護交易安全、避免善意相對方權益受到損害。

對于日常家事代理的法律性質，學界認識并不統一，存在不同觀點，主要可分為：（1）法定代理說。該說認為日常家事代理權是基于法律規定而產生，是國家立法機關基于保護公民和維護交易秩序的特別需要而做出的關于具有特定身份的民事主體有權代理他人為民事法律行為的規定，因而其為法定代理。①（2）特殊代理說。該說認為日常家事代理既不是法定代理,也不是委托代理，而是一種特殊類型的代理。②

日常家事代理制度源于古羅馬法的委任制度，但它僅指在日常家事范圍內妻子對丈夫單方面的代理，即丈夫就日常家事代理對妻子的委任，故也被稱為家事委任或默示委任。隨著古羅馬帝國經濟社會的興盛,原有的家長事必躬親的制度已不再適應生產力和生產關系的變化，通過古羅馬元老院及大法官創設各種訴權的方式,家事代理的對象及范圍得以不斷擴張，最終使家屬成員和奴隸代理家長或家主從事商品交易成為可能。例如，其中“奉命訴”規定,凡家屬或奴隸奉家長或家主之命而與人訂約的,其家長或家主應與其家屬、奴隸共同對第三人負連帶責任。妻子由此取得在丈夫委任之上的一定民事行為的能力,日常家事代理即包含在其中。［1］(P61-62)在日耳曼法中,妻子對日常家事的代理根源于婚姻效力說，即夫妻是婚姻共同體的成員，妻子對日常家事代理是婚姻的當然效力?！度鹗棵穹ǖ洹芬约?942年法國修訂民法典時，均受到日耳曼法思想的影響，認為日常家事代理權屬于婚姻的當然效力，即采用法定代理說。

從大陸法系現代各國或地區的有關立法規定來看，只有少數國家或地區的家庭法直接將家事代理定性為法定代理，如奧地利、挪威、捷克、斯洛伐克、瑞士、加泰羅尼亞均屬此類。更多的國家則沒有直接將家事代理通過文字“代理”表達出來，而是從夫妻一方家事代理行為的法律效力直接及于另一方的教義解釋角度認為家事代理系法定代理，如比利時、法國、意大利、西班牙等。但需指出的是，也有學者認為日常家事代理權之法律性質非常特殊，不能用現有其他法律制度去解釋或將其納入現有代理制度體系中。日常家事代理權的與眾不同主要表現在：雖然日常家事代理權的法律后果可直接對合法配偶另一方發生效力，但在法律要件上并不要求行為人需要明確的代理意圖，更不要求代理行為人需要向交易相對人明示代理的意思表示，此與普通代理在法律要件上存在明顯不同。所以，德國法學界通說認為家事代理是特有的家庭法法權。［2］(P87)［3］在英美法系國家“同居產生的代理”是源于法律的直接規定，它屬于“法律自動構成代理”，因而其采取的是婚姻效力當然說。

筆者認為，日常家事代理權與普通民事代理法律制度確實存在明顯差異，但其主要不同僅為“量”上的差別，并無“質”的不同，我們不能據此否認日常家事代理權的法律屬性。首先，日常家事代理權雖然是為了夫妻共同生活之便利而做出的規定，但其規定的目的并不限于此，夫妻雙方通過日常家事代理權擴張其行為能力也不能不說是日常家事代理權的立法初衷之一，而且在客觀上，這項權利也起到了這樣的作用。其次，在日常家事代理中，配偶一方不需以被代理的另一方名義為法律行為，而是基于法律關于婚姻當然效力的法律規定，在日常家事范圍內配偶從事法律行為，其效力自然及于配偶另一方，不需如普通代理那樣通知交易相對方，此正是法定代理權之不同屬性所在，而不能據此否定其代理權性質。③

日常家事代理權的法律屬性，決定了合法婚姻關系的存續是日常家事代理權的前提與基礎。仍需進一步探討的是，在事實婚姻或男女同居狀態等非合法婚姻狀態下能否享有家事代理權以及在婚姻關系破裂之后，家事代理權是否隨著婚姻關系的終結而終結?

通常情況下，由家事代理權的法律屬性所決定，各國民事成文法一般均規定日常家事代理權的適用范圍僅局限于合法婚姻關系的配偶之間。但也有民法學者認為：“夫妻是否為事實婚姻抑或正式婚姻，外部難以認知，既知為事實婚姻，就日常家務為交易之相對人，亦系對事實上婚姻之夫妻共同體為交易，故應與法律上之婚姻為同樣之待遇，事實婚姻的夫妻也應準用日常家事代理權?！保?］（P323）英美法系“由于同居產生的代理”并不限于妻子的權利，也適用于同居關系的女方，因為“由于同居產生的代理”是基于同居關系產生的，并不是婚姻的法定效力，只要具備同居、家庭住所、沒有剝奪妻子權利的因素等條件，同居關系的女方就應享有日常家事代理權。筆者認為，事實婚姻屬于已成立的婚姻，在未依法被撤銷或被宣告無效之前，仍應受法律保護，因而事實婚姻的當事人應互為日常家事代理權的主體。但同居關系的男女因其缺乏合理合法的公示方法，不宜承認其互為日常家事代理權的主體，否則容易導致家事代理權的濫用以及對其法律屬性的破壞。

夫妻在婚姻關系破裂之后，一般認為家事代理權亦隨著婚姻關系的終結而終結，此為保護離婚后雙方的合法權益及維護交易安全所必需。但也有學者認為：“已離婚的男女原則上彼此不再互享日常家事代理權，但在共同撫養教育等某些特殊方面仍可以保留此種代理權。”［1］（P68）本文認為，既然日常家事代理權是婚姻的當然效力，而離婚導致婚姻關系的解消，因而離婚后的男女當然不再互享日常家事代理權。即使是約定離婚不離家，或是在共同撫養教育未成年子女問題上，亦如此。實際上，離婚后子女的撫養、教育等問題是通過親權制度來解決的。

二、日常家事的判斷標準

日常家事的范圍決定日常家事代理權的邊界。明確日常家事的范圍，不僅可以避免配偶一方利用日常家事代理權強求另一方在共同生活的重要事項上接受既定事實，而且也可以避免日常家事代理權被配偶一方用來從伴侶的財產中獲得扶養法上的好處，此外，也有利于保護交易的安全，維護善意第三人的合法權益。

日常家事也稱共同家計，對其范圍進行界定應結合國家地域、習俗文化、社會地位、收入狀況、職業狀況等因素綜合考量，不能一概而論，各國對于“日常家事”的界定標準各不相同。

（一）日常家事應以適當滿足家庭生活需要為判斷標準

如《德國民法典》第1357條第1款規定：“配偶任何一方有權處理旨在適當滿足家庭生活需要的、具有也有利于另一方的效力的事務?！卑凑赵摋l進行解釋，共同家計的范圍應符合以下兩項條件：（1）該事項須為了滿足家庭生活需要，即服務于共同的家庭生活，就主體而言包括夫妻雙方及其未成年子女以及尚未獨立生活的成年子女。就內容而言，家庭生活需要包括各家庭成員的個人需要（衣物、化妝品、子女的學費），此外還包括業余活動開支，但業余活動如果僅涉及配偶一方，則屬于家庭領域之外的事務。（2）能夠代理的日常家事須與該家庭的經濟狀況和生活習慣相符合，即應具備適當性。日常家事不僅應在類型上屬于生活需要交易，在程度上還須具備適當性，不超出該家庭的經濟承受能力和生活習慣。每一個家庭，夫妻習慣不同、職業不同、收入不同，由此產生生活消費的需求與消費習慣也各不相同，適當性要求所代理的日常家事在種類和范圍上與其所處同等階層或同等經濟狀況家庭之平均消費水平相稱。

然而由于“適當滿足家庭生活需要”之范圍非常廣泛，其包括了住房、汽車、業余活動、度假直到養老保險等各種扶養需要，為了避免該款規定的范圍過于寬泛，必須通過目的考量對交易范圍進行一定的限定，應限定于與共同家計密切相關的交易，如采購家庭日常用品、食物以及其他維持正常家庭生活所必需的支出。專為家務和家庭業余生活而不是為配偶一方工作需要購買轎車的，也屬于日常家事代理權的范圍。配偶一方和電信公司簽訂合同，在婚姻住宅安裝固定電話的，一般也屬于滿足家庭基本需要的交易。但若交易從根本上決定或改變了家庭及其成員的生活狀況的，如出售、購買或建設房屋等，這就不屬于日常家事之范圍。另外，涉及財產投資和管理的措施，即使該財產措施有利于滿足家庭供養，也不能適用第1357條；配偶的工作和職業領域（如簽訂勞動合同、加入工會合同、報名參加培訓課程等）也不適用第1357條。只有當通過貸款購買特定的商品或服務是為了滿足家庭生活需要時（如通過所有權保留或第三方支付的方式購買家具、在商家賒購貨物），才屬于日常家事代理權交易；為獲得資金的貸款行為不能適用第1357條，即使該筆貸款事實上用于滿足家庭生活需要。當然，若某百貨商店允許配偶一方在一定數額內借貸消費，配偶一方在總額范圍內簽訂的多個購買合同均可適用第1357條，因為這里的貸款已經體現為一系列具體物品。子女接受醫務治療的合同毫無疑問屬于第1357條第1款的適用范圍，對于配偶為自己簽訂的醫療合同是否屬于日常家事代理權交易，雖有爭議，但通說認為其會產生雙方的共同責任，不過在確立共同責任之前需要審查：（1）患者本人是否愿意單獨承擔全部義務；（2）治療的緊迫性和選擇的治療方案之間是否存在適當性。此外，第1357條并不包括對另一方配偶所有權的支配權限，只有在非常情況下才存在例外，例如困難時期不得不以物易物時。［2］(P88-93)

（二）日常家事應以維持家庭日常生活和子女教育事項為判斷標準

法國民法的規定即屬此種類型?！斗▏穹ǖ洹返?20條第1款規定：“夫妻各方均有權單獨訂立旨在維持家庭日常生活與教育子女的合同。夫妻一方據此締結的債務對另一方具有連帶約束力?！薄暗牵暭彝ド顮顩r，所進行的活動是否有益以及締結合同的第三人是善意還是惡意，對明顯過分的開支，不發生此種連帶義務。”1985年12月23日法國第85－1372號法律第2條又規定：“分期付款方式進行的購買以及借貸，如未經夫妻雙方同意，亦不發生連帶義務；如此種借貸數量較少，屬于家庭日常生活之必要，不在此限。”此外，其司法實踐認為，家庭投資活動，尤其是以構建不動產財產為目的而進行的投資合同，不屬于第220條當然賦予連帶性質的家庭生活與子女教育活動（最高法院第一民事庭，1984年1月11日）；丈夫因休閑旅游而購買機票的票款，妻子不負連帶義務。因為第220條所設置的連帶義務，即使不是以費用開支的緊迫性為基礎，至少也是以此種開支的必要性為基礎（巴黎，1989年10月11日）。［5］(P207-209)

（三）日常家事應以屬于經常的日常家務為主要判斷標準，并應參考其他相關因素

日本民法理論及司法實踐中采用此觀點。日本學者認為：“日常家事代理權不應僅以家庭生活內容為必要，還應當以被代理配偶方的消費程度作為參考標準?！保?］(P88-89)依據日本最高法院1969年12月18日判例解釋，對于日常家事代理權需考察兩點：第一，考察“夫妻的內部情事和某具體法律行為之目的”,共同家計之具體范圍，與家庭所擁有的財產狀況及夫妻的職業、收入等因素相關，社會地位、薪酬及其他收入不同，生活習慣和消費能力也不同，日常家事的范圍也應有所不同。第二，考察“該項法律行為之種類和性質”,如對于家庭日常生活所必需的、與衣食住行直接相關的事務應當推定為屬于“日常家事”，但如果該物品的價值過高、有悖常人理解之生活必需品除外；此外，對于家庭成員之醫療保健教育撫養、文化消費與娛樂鍛煉活動等事務也應屬于“日常家事”；對于借貸行為,則應考察借貸用途是否為共同家計及借貸金額是否超出必要限度進行綜合判斷；對于處分配偶另一方財產的行為,日本判例的態度是“不問處分目的如何”,一般認定不在“日常家事”范圍之內。［7］

我國臺灣地區學者持類似觀點，如史尚寬認為，日常家務如“一家之食物、光熱、衣著等之購買，保健、(正當)娛樂、醫療，子女之教養，家具及日常用品之購置，女仆、家庭教師之雇傭，親朋好友之饋贈，報紙、雜志之訂閱等，皆包括在內”?！捌浞秶华氁婪蚱薰餐钪鐣匚弧⒙殬I、資產、收入等有所不同，而依該共同生活所在的地區之習慣，亦有異。此普通代理權，在特殊情形，例如有緊急情形或夫遠離不在家，冠婚喪葬，得因而擴張。”［4］(P284)戴炎輝和戴東雄認為：“日常家務云者，指一般家庭日常所處理之事項而言。不但客觀的一般家庭妻日常所處理之事項，而且主觀的在特定家庭妻日常所處理之事項，亦可謂為日常家務。保全財產之訴訟行為，不可謂為日常家務，公司之事務亦同。決定其是否屬于日常家務，通說以為須以夫之實際收入額為標準。惟夫之實際收入額若何，第三人不得而知，若以實際收入額為標準，則第三人不免受不測之損害?！保?］(P164-165)王澤鑒認為，日常家事“指一般家庭日常所處理的事項，例如購買食物、衣物、家用電視、冰箱，油漆住所墻壁等，應依夫妻表現生活的程度決定之”［9］(P622)。陳棋炎等認為，日常家務的范圍，“從日常家務之字義言，應為一般家庭日常必需事項，但社會上，家庭不一，各家庭需要也各有差別，所以除客觀的一般家庭所需者外，主觀的在各該家庭，妻日常所處理事項，亦可稱為日常家務，較為妥當”［10］(P144-145)。

我國最高人民法院在《婚姻法司法解釋（一）》第17條以及《夫妻債務適用法律解釋》第3條雖提到了“日常生活需要”或“家庭日常生活需要”，然對何謂“日常生活需要”或“家庭日常生活需要”并未作出明確界定。《婚姻法司法解釋（一）》的起草者認為：“日常家事，顧名思義，是指日常家庭生活事務，是指夫妻雙方及其共同的未成年子女日常共同生活必要的事項。一般而言，日常家事的范圍，通常包括購買必要的日用品、醫療醫藥服務、合理的保健與鍛煉、文化消費與娛樂、子女教育、家庭用工的雇傭等決定家庭共同生活必要的行為及其支付責任。當然，婚姻當事人的社會地位、資產、職業、收入等不同，日常家事范圍也有所不同?！保?1］(P213)

國內理論界對此認識并不完全一致。如有的認為，“日常家務”的范圍，包括夫妻、家庭共同生活中的一切必要事項。諸如購物、保健、衣食、娛樂、醫療、接受饋贈等等，皆包括在內。［12］(P783)有的則認為，下列事務，任何情況下均不屬于日常家事范圍：（1）處分不動產。（2）處分具有重大價值的財產。（3）處分與婚姻當事人一方人身有密切關聯的事務。如領取勞動報酬、放棄繼承權等。［1］(P61)

結合前述分析，日常家事的范圍，應依夫妻共同生活的狀態（社會地位、教育程度、財產狀況、收入情況、家庭人口等）及其共同生活所在區域的文化習俗等而定。對于維持家庭共同生活所必需的衣食住行、醫療衛生、子女教育、父母贍養支出以及必要的康體活動、文化消費等合理支出，應納入日常家事范圍。筆者認為，以下事項應屬共同家計：（1）維持家庭正常生活所必需的衣食住行開支；（2）對未成年子女的教育、撫育支出；（3）對年老父母的贍養支出或其他有撫養義務家庭成員的必要支出；（4）家庭成員必要的醫療衛生服務費用；（5）必要且合理的文體活動、人際交往所需的基本支出；（6）其他為維持正常生活狀態或維持與其社會地位相稱的基本生活品質所必需的支出。但以下事項除非另有約定或單獨授權，否則應被排除在共同家計的范圍之外：（1）與其家庭生活狀態及所在區域文化習俗不相稱的、顯著超出家庭日常生活所必需的開支；（2）對家庭不動產或價值較大的動產的處分行為或舉債賒購大額資產行為；（3）合伙、項目合作、股權投資、提供擔保以及其他具有較高風險的商業行為；（4）配偶一方具有人身專屬性、不得代理的行為。

三、日常家事代理權的擴張與減縮規則

日常家事代理權的擴張與減縮，指原本不應屬于或應屬于日常家事的范圍，但因特殊情況的發生而被納入日常家事或被排除在日常家事之外，夫妻雙方得互為或不得互為代理人，得對外或不得對外為一定的代理行為。

（一）日常家事代理權的擴張

為了實現日常家事代理制度設立的宗旨，一些國家或地區的有關立法明確規定了在特殊情況下日常家事代理權的擴張規則。即將原本不應屬于日常家事的范圍，因特殊情況的發生而被納入日常家事，夫妻雙方互為代理人，得對外為一定的代理行為。

屬于家事代理特別規定類型的大多數國家，雖然其家事代理的范圍千差萬別，但都承認被代理的夫妻一方如因缺席、患病或能力缺失而不能作出代理授權表示或無正當理由拒絕的，夫妻另一方有權對其進行代理。奧地利、比利時、捷克、丹麥、法國、立陶宛、馬耳他、荷蘭、波蘭、葡萄牙、瑞士和加泰羅尼亞等對此均有特別規定。

各國或地區對夫妻一方在此情形下如何獲得家事代理權的規定，我們可以將其分為兩種：一種是自動獲得。如《瑞士民法典》第116條規定：“在特別緊急的情況下，如夫或妻一方不馬上行使家事代理行為就會造成不可挽回的巨大的損失時，可以由一方先進行處理，這種行為僅限于緊急且有利于夫妻共同利益的情形?！薄度鸬浠橐龇ǖ洹返?章第4條第1款第1句規定，夫妻一方因患病或缺席而不能自行照管其事務且缺少家庭供養物質的，夫妻另一方可以在必要的范圍內使用患病或缺席夫妻一方的收入和財產收益以及取走其銀行存款和其他資金。我國臺灣地區“民法”對此未作規定，但其司法實踐中有判例認為：“妻處分其夫之不動產，通常不屬于第1003條所謂日常家事之范圍，惟其夫應負家庭生活費用，而在淪陷期間僑居海外者，關于支付家庭生活之必要行為，不得謂非日常家事，如依其情形，妻非處分其夫之不動產不得維持家庭生活，而又不及待其夫之授權者，其處分不動產，自屬關于支付家庭生活費用之必要行為，應解為包括于日常家事之內?！保?］(P316)另一種是向司法機關申請授權。其中有的國家規定夫妻一方可以向法院申請要求單獨處理家事，如法國《民法典》第217條和第219條規定夫妻一方不能作出表示或其反對有悖于家庭利益時，另一方可以向法院申請授權其單獨處理。此外，還有國家規定夫妻一方可以向法院申請要求直接代理夫妻另一方，如波蘭《家庭和監護法典》第39條規定，夫妻一方拒絕同意而給另一方行為造成不可逾越的困難時，另一方可以請求法院代為同意。［3］

我國《民法典》對此未作任何擴張性規定，屬于立法漏洞，不利于特殊或緊急情形下維護家庭利益，筆者認為，對我國《民法典》自應作瑞士民法等規定之相同的解釋。不過，日常家事代理權的擴張應符合下列條件：（1）主觀要件必須是為了家庭的基本生存需要，行為人秉承善意，目的是防止家庭財產出現不必要的損失，且范圍不得任意擴大。（2）客觀要件之一必須是發生了緊急情況，所發生情勢必須是不得延誤，須即時處理。（3）客觀要件之二是出現了與配偶另一方無法聯絡或無法獲得配偶另一方同意的緊急情況（如被代理一方失蹤或意識喪失等）。（4）所實施的代理行為在處分對象及處分方式等的選擇上是適度的和經濟的，已盡到謹慎、勤勉等注意義務。

（二）日常家事代理權的縮減

日常家事代理權雖為法定權利，但在某些情形下，如發生特定事由或者基于夫妻間的協議，這一代理權的行使也可能受到一定限制。

依我國《民法典》第1060條第2款的規定，日常家事代理權可因夫妻雙方的約定而受到限制，當然，這種約定不得對抗善意第三人。但對于因一定事由的出現而導致日常家事代理權受到限制的問題，我國《民法典》并未作出規定。從比較法及各國司法實踐來看，能夠導致日常家事代理權縮減的情形歸納如下：

1.配偶一方存在濫用代理權情形時，相對方可限制或禁止其行使家事代理權。權利濫用將導致權利受限或權利喪失，此為通理。權利濫用包括故意（積極）濫用及消極濫用兩種情形。消極濫用包括配偶一方違反代理人應盡的注意義務、善管義務以及無代理能力越權代理等。對于日常家事代理權的限制，我們應當注意的是：第一，日常家事代理權的限制方法，應當采用向交易相對方（第三人）發出通知的方式，才能發生代理權被限制或被禁止的法律效果；如果該通知僅向配偶一方發出，為維護交易安全及善意第三人的合法利益，不能產生相應的法律效果。當然，如果有證據表明第三人存在惡意時，雖然未向其發出限制或禁止通知，也能產生日常家事代理權縮減的法律效果。第二，日常家事代理權的限制范圍，可以根據實踐情形全部或者部分限制。全部限制，我們也可稱其為禁止，是指配偶一方在某些情形下禁止另一方行使任何日常家事代理權。部分限制，我們也稱其為日常家事代理權受限，即限制配偶一方代理某些日常家事的權限，比如禁止舉債賒購或超出家庭支付能力的購物行為等。當然，在權利濫用的原因消失時，如風險認知能力及識別能力恢復或越權代理行為已消除時，其日常家事代理權可以得到恢復。第三，日常家事代理權的限制效果。無論是日常家事代理權被禁止或被限制，其效果均不及于善意第三人。正如前文所言，日常家事代理權乃婚姻之當然效力，對不知行為人家事代理被限制的交易相對人除非有證據表明其存在故意或重大過失，否則不能產生代理權已被縮減的法律效果。

2.夫妻因感情不和而法定或約定分居的?；橐鲆愿星闉榧~帶，夫妻分居既是共同生活狀態的中斷或結束，也是婚姻基礎出現危機的表征。因此，有學者認為，夫妻因感情不和分居后，為方便共同生活目的而設置的法定代理權亦應自然終止，即分居狀態下配偶所為法律行為僅對自己產生法律效果，對另一方不生效力。從比較法的角度來看，大陸法及英美法國家均有類似規定，但程度及標準存在差別。第一，《德國民法典》第1357條第3款規定：“配偶雙方分居的，不適用第1款（注：該款規定了夫妻日常家事代理權）。”并且認為：“只要符合該法典第1567條第1款所規定的條件，無論分居狀態（包括在婚姻住宅內的分居）和分居時間如何，日常家事代理權均會終止。分居結束后，日常家事代理權也隨之恢復（包括雙方為了和好而短暫的共同生活，雖然離婚法把這種短暫的共同生活計入分居時間）。分居對此前成立的日常家事代理行為不發生溯及力?！保?］(P95)第二，在瑞士，依其民法典所作解釋，對于裁判上之分居狀態，則日常家事之代理權因此解除，配偶間不再享有家事代理權，然而夫妻一方長期有理由而不在一起生活的（例如旅游或療養），家事代理權并不因此解除。［7］(P317)第三，《日本民法典》對此問題并無明確規定，但“依據判例，在分居的情況下，如果妻子為了獲得丈夫的財政援助維持生活，借了必需的款項或處分了丈夫的財產，也不屬于日常生活范圍之內”。［6］第四，“在法國的民法制度下，裁判之分居、離婚訴訟中之分居，共同家事已不存在，然事實上之分居，并不使家事代理權終了，除已有保障他方配偶生活之安排，應保持家事代理權，如分居，系因配偶一方之過錯而失去了婚姻住所，即配偶一方不履行同居義務時，其夫妻日常家事代理權因而消滅”；《法國民法典》第304條規定：“除本節之各項規定外，分居之后果受上述第三章對離婚后果所定的相同規則約束?！狈▏乃痉▽嵺`認為，夫妻事實上的分居，因婚姻產生的義務仍然存在。但是，其中一方單獨締結的合同，對另一方是否產生效力，應從具體情況分析，只有在此種債務的目的不是為了共同家計時，才能得到認定。［4］(P207-208)第五，在英美法，對分居狀態下之家事代理權一般也持否定立場，但非絕對。如在美國：“當夫妻雙方通過法院的判決而分居時，妻子不享有締結以其丈夫為合同義務主體的推定權限?！保?3］(P151)“在協議分居的情況下，夫妻雙方能否享有日常家事代理權就要根據分居協議的內容來判斷?！保?4］(P62)“如果協議中沒有規定撫養的內容，而妻子又沒有其他生活來源，則推定其具有日常家事代理權，但因妻子的過錯而導致分居的除外?！保?3］(P152)

在我國，無論是《婚姻法》還是《民法典》均未確定分居制度，只是在裁判離婚認定夫妻感情是否確已破裂時用到了“分居”一詞（“因感情不和分居滿2年”）。從我國的司法實踐來看，夫妻分居通常通過協議或裁判來實現。但無論是協議分居還是裁判分居，均因制度設置缺乏分居制度而缺失公示方法。因此，為了保護善意第三人的合法權益，應推定夫妻分居期間夫妻仍互享日常家事代理權，但夫妻之一方能舉證在其夫妻之另一方代理其與第三人實施法律行為時明知其夫妻已分居者除外。

四、結語

無論是大陸法系還是英美法系國家，現代各國及地區的民事立法基于男女平等原則以及方便生活等考量，一般均規定合法婚姻之配偶雙方在共同家計范圍內互享代理權。對于日常家事代理行為的法律后果則存在兩種不同的立法例：一是規定行使代理權的效果由配偶雙方共同承擔。即因日常家事所負的債務，夫妻應負連帶責任。如德、瑞、日等國的民法采此立法例。④二是規定由丈夫承擔，妻子負補充責任。如我國臺灣地區“民法”采此立法例。⑤從我國《民法典》第1060條規定日常家事代理行為“對夫妻雙方發生效力”來看，我國采用的是第一種立法例，顯然第一種立法例更為公平合理，亦有利于保護善意第三人的合法權益。⑥日常家事代理權制度既事關家庭內部的和睦，也事關交易安全。因此，《民法典》雖然在我國首次以立法形式肯定了日常家事代理制度，但準確把握日常家事代理權的法律屬性，界定日常家事的范圍與邊界，厘定日常家事代理權的擴張與縮減規則，對于正確理解和適用《民法典》第1060條顯得十分重要。

注釋：

①持法定代理說的主要有：史尚寬《親屬法論》（中國政法大學出版社2000年版，第315頁），劉德寬《民法總則》（臺灣五南圖書出版公司1996年版，第309頁），陳棋炎、黃宗樂、郭振恭《民法親屬新論》（臺灣三民書局2004年版，第144頁），佟柔主編《中國民法》（法律出版社1990年版，第203頁），馬憶南、楊朝《日常家事代理權研究》（《法學家》2000年第4期），王榮珍《關于日常家事代理立法的思考》（《廣西社會科學》2004年第10期）。

②持特殊代理說的主要有：楊大文主編《婚姻家庭法》（中國人民大學出版社2000年版，第148頁），張俊浩主編《民法學原理》（中國政法大學出版社1997年版，第260頁），鄧宏碧《完善我國婚姻家庭制度的法律思考(下)》（《現代法學》1997年第2期），楊晉玲《夫妻日常家務代理權探析》（《現代法學》2001年第1期），王歌雅《家事代理權的屬性與規則》（《學術交流》2009年第9期），史浩明《論夫妻日常家事代理權》（《政治與法律》2005年第3期），李明建《論夫妻日常家事代理權范圍之界定》（《長沙大學學報》2007年第1期）。

③有學者認為：“夫妻日常家事代理權是身份權的一種，是身份權中配偶權的一項內容?！眳⒁姡和觖惼肌痘橐黾彝シ芍贫妊芯俊罚ㄉ綎|人民出版社2004年版，第113-114頁），史浩明《論夫妻日常家事代理權》（《政治與法律》2005年第3期），邱冬梅《論夫妻個人財產代理制度及立法構想》（《法律適用》2001年第6期）。有學者則認為，日常家事代理權之性質當屬于夫妻之間的財產關系，而絕非身份權，身份行為依其性質是不能代理的。參見馬特《配偶權問題探討》（載于王利明等主編《中國民法典基本理論問題研究》，人民法院出版社2004年版，第296-297頁）。筆者認為，從日常家事代理權的來源來看，其是夫妻雙方依其身份依法直接取得的，或者說是婚姻的當然效力之一。從這種意義上說，它是一種親屬身份權；從日常家事代理權的行使范圍來看，為在日常家事范圍內對外為一定財產性民事活動。從這種意義上說，它又似是一種財產權。實際上，從權利屬性來看，日常家事代理權是一種親屬身份財產權。

④參見《德國民法典》第1357條、《瑞士民法典》第166條和《日本民法典》第761條。

⑤參見我國臺灣地區“民法”第1026、1037和1048條。

⑥婚姻法學界通常認為，婚姻關系具有隱秘性，第三人在日常家事交易中對此通常難以知情，因此有必要通過日常家事代理規定的夫妻連帶責任對第三人給予保護。參見馬憶南、楊朝《日常家事代理權研究》（《法學家》2000年第4期）。保護交易安全作為民法追求的基本目標，亦不應成為以夫妻財產關系為基礎的日常家事交易之例外，日常家事代理正是通過保護善意第三人進而實現交易安全。參見：史浩明《論夫妻日常家事代理權》（《政治與法律》2005年第3期），熊玉梅《論交易安全視野下的夫妻日常家事代理權》（《法學雜志》2011年第3期）。然亦有學者認為，上述通說顯然沒有認識到日常家事代理已經全然成為債權人保護規則的事實。日常家事代理原本目的主要在于保護妻子，債權人保護僅是其客觀效果。而今其已經完全成為保護債權人的工具，因為其不考慮夫妻雙方是否擁有足夠的經濟實力，而是直接將夫妻雙方捆綁成強制性債務人共同體，成為“債權人的便車”。參見王戰濤《日常家事代理之批判》（《法學家》2019年第3期）。