淺論國際投資仲裁中的程序正義

鐘俐

【摘要】在法律所追求的價值中，正義是人類社會普遍認為的崇高目標。但自進入 20 世紀以來， 正義不再是籠統的寬泛概念，而是被具體劃分為實體正義及程序正義兩部分。既然審判過程 無法完全還原事實真相，那么通過對“看得見的正義”——程序的保障來實現法律權威則是 再合適不過的選擇。雖然目前在少數國家仍然存有“重實體輕程序”的觀念，但通過對正當 程序的堅持來實現程序正義并最終維護法制權威已成為法學和實務界共識，當然，國際投資 仲裁領域也不例外。

【關鍵詞】程序正義 ?國際投資仲裁 ?仲裁員回避制度 ?ICSID 仲裁實踐

一、“程序正義”

程序正義作為一種古老的法律傳統幾乎為所有法系所遵守，國際法雖不屬于國內法體系范疇，但由于其產生于國內法體系形成之后并在一定程度上吸收借鑒了國內法體系的經驗和成就，因此，程序正義理念也同樣被國際法體系所吸收并在實踐中得以運用。因實體正義只是某種程度上的相對正義，案件事實很難在審理過程被完全真實地還原，這就決定了法官或仲裁員只能根據各方當事人所主張并證明的事實來作出裁判。正是由于此，程序正義才顯得尤為重要，以至于被稱 為“看得見的正義”。法官或仲裁員在審判過程中確保一切法律活動均按法所規定的程序進行，即為正當程序;因程序事先已為各方當事人及公眾所知曉，而案件實體卻需司法查明，故保證程序正當的實現同時也是維護司法權威和程序正義的 基礎。因此，自 20 世紀以來，無論何種法律活動，理論上都無一例外地被要求 貫徹“程序正義”理念，國際投資仲裁領域也不例外。

二、國際投資仲裁程序之發展

國際投資仲裁建立在國際投資蓬勃發展的基礎上。第二次世界大戰后，隨著國際政治、經濟形勢的重大變化，不少新興第三世界國家崛起，直到今天，國際投資一直處于極速發展時期。但同時，國際投資的發展也使得有關國際投資的爭 端層出不窮，并對爭端解決方式提出了更多要求。20 世紀以前，解決國際投資爭端的方式主要為投資者母國以外交保護的方式維護本國投資者利益。而外交保護一個顯而易見的弊端則是把投資爭端上升為兩國政府之間的糾紛，政治化色彩強烈;雖保護了投資者利益，但不利于投資者與東道國關系的長遠發展。鑒于此，國際投資仲裁機制應運而生。國際投資仲裁，是指解決國家之間或是投資者與東道國之間有關投資的法律糾紛的仲裁制度，爭端當事方至少有一方為國家，從而 區別于一般私法主體之間貿易糾紛的國際商事仲裁①。21 世紀世界范圍內的國際 投資仲裁機構主要包括 1965 年在世界銀行主持下，根據《關于解決國家和其他 國家國民投資爭端公約》設立的解決投資爭端國際中心（即 ICSID），除此之外， 國際常設仲裁庭（PCA）等也為投資者-國家間投資爭端提供仲裁平臺。上述投資者-國家間爭端解決途徑均通過制定仲裁程序規則為仲裁活動的公正有序進行規 定若干程序要求，以實現程序正義，其中就不乏仲裁員回避制度。

三、程序正義與仲裁員回避制度之聯系

首先，程序正義又被稱為“看得見的正義”，該觀點源于英美法系中古老的法 律傳統——正義不僅應當實現，而且應以看得見的方式實現（Justice must not only be done， but must be seen to be done）。所謂“看得見的正義”，實質上是指裁判過程相對于裁判結果而言的公平，法律程序相對于實體結論而言的正義;案件不僅要得到正確、公平的裁判結果，并完全符合實體法的規定和精神，而且還應當使人感受到判決過程的公平性和合理性。在西方思想史上，自亞里士多德以來，有 關正義的理論可謂百家爭鳴，但這些觀念均屬“實質正義”或“實體正義” （substantive justice）范疇;而直到 1971 年，美國學者約翰·羅爾斯著名的《正義論》一書出版后，實體正義至上的局面方得到改善。在該書中，羅爾斯提出并分析了程序正義的三種形態：純粹的程序正義、完善的程序正義以及不完善的程序正義，②其對純粹的程序正義進行的論述成為對程序正義討論的開端。此后陸續出現關涉程序工具主義、程序實體平行論以及實體至上論的爭辯;但認為程序工具主義等觀點有極端之虞。程序正義作為實體正義的前提，有其其自身獨立的價 值和實際意義，不能以實體的正義作為參照去評判程序的正義與否。

盡管程序正義理論直到上世紀 60 年代才大規模出現，但其作為一種觀念， 早在 13 世紀就已出現在英國普通法制度中。根據英國普通法，法庭在對任何一 件爭端或糾紛作出裁判時應絕對遵循“自然正義”原則。按照這一原則，任何人不 得擔任自己案件的法官（nemo judex inpartesua）;法官在作出裁決之前應聽取當事人陳述。這兩項標準在英國司法制度中得到了牢固的確立，被用來作為法官解決糾紛時所應遵循的低限度的程序公正標準。根據第一項原則，法官（仲裁員）在審判過程中不得存有任何偏私，而且必須在外觀上使人和正直的人不對其中立性有任何合理的懷疑。而國際投資仲裁中的仲裁員回避制度，就其表面而言，是保證案件審理結果的公正性和公信力的工具，是實現實體正義的手段;但分析各 仲裁規則中的具體制度可知，其本身即是程序正義理念的體現。

（一）仲裁員回避制度在 ICSID 仲裁實踐中的運用

以ICSID仲裁實踐為例，仲裁庭對仲裁員回避條件的認知經歷了從嚴苛到逐 漸降低門檻的過程。首先，《華盛頓公約》第57條要求當事人提供的事實證據應 證明仲裁員“明顯”缺乏中立性及獨立性（即“高度可能性”標準），唯有如此，回 避申請方得被仲裁庭所認可。仲裁實踐中，ICSID仲裁庭在Amco Asia Corporation and others v Republic of Indonesia案中第一次采用該標準，該案仲裁庭駁回了印度 尼西亞主張應適用“合理懷疑”標準的請求，并進一步以“高度可能性”標準來審查所涉仲裁員是否符合應當回避。③但仲裁庭的該種觀點并未被持續應用于仲裁實 踐，Aguas del Aconquija案的仲裁庭認為若適用“高度可能性標準”極易導致仲裁 員雖承認其存在偏見，但與此同時辯駁該偏見是“不明顯的”“不嚴重的”并得以繼 續審理仲裁案件的情形。故而仲裁庭認為“高度可能性”標準并非對《華盛頓公約》 第57條中“明顯”一詞的正確解釋，因此仲裁庭在基于案件事實及條約解釋的前提 下，在裁決中采取了“合理懷疑標準”。此后近十年，“合理懷疑標準”一直成為 ICSID仲裁實踐的主流價值取向。但此后的Suez v. Argentina仲裁庭確立了更為嚴 苛的審查標準，即“高度可能性”（“明顯懷疑”）標準，且得到了后來者如Universal Compression v Bolivarian Republic of Venezuela等案裁決的支持④。因此直到2013 年，關于仲裁員回避的適用標準，實踐中分為兩派學說：“高度可能性”與“合理 懷疑”。然而2013年，Blue Bank案打破了兩種學說平分秋色的局面。Blue Bank案中，雙方當事人均對對方指定的仲裁員提出了回避申請，因此是否支持回避申請 的決定終由ICSID行政理事會主席作出。其再一次確立了“合理懷疑標準”并對 《華盛頓公約》第57條中“明顯”一詞作了解釋，認為“明顯”并非針對偏見（或缺乏中立地位）的程度，而是針對當事人提交的事實證據而言。若當事人提交的事實及證據能明顯證明對所涉仲裁員缺乏中立地位的懷疑的合理性，則該項回避申 請應得到仲裁庭的支持。Blue Bank案對回避申請的裁決預示著ICSID該趨勢意味著申請仲裁員回避的門檻的降低。該案仲裁庭的裁決意味著此后當事人只需證明一個合理的第三人在相同情況下對所涉仲裁員存在合理懷疑，其回避申請就能得到仲裁庭支持;仲裁庭此舉旨在大程度地保證仲裁庭組成人員與案件當事人之間不存在任何經濟、職業、商業聯系或不具備任何其他可能影響其作出公正審判 的聯系，進而確保仲裁員處于不偏不倚的中立地位。

可以看出，“合理懷疑”標準已成為仲裁實踐主流學說。因此，有學者認為，仲裁庭傾向將該制度設計作為實現案件實體正義的手段而在一定程度上忽視了 程序有其本身價值這一觀點。他們認為仲裁員回避標準的降低將會打開“權利濫 用”的閥門，導致越來越多當事人提出仲裁員回避申請，使得仲裁進程緩慢，浪費時間成本及司法資源;這種實體至上的做法將會引起程序淪為次級命題，違背 了程序實體雙輪理念。然而，本文認為，仲裁庭采取“合理懷疑”標準并非一定導致權力濫用及在同一案件仲裁程序中仲裁員數次更替現象的出現。通過該種制度設計，在存在正當事由時，賦予了當事人請求仲裁員回避的權利，但當事人通常在審慎審查之后方向仲裁庭提出申請;因為若其不謹慎為之，且經審查并不存在《華盛頓公約》規定的回避事由，當事人將承擔一系列不利后果。事實上，只有那些事實上缺乏中立地位的仲裁員會終被仲裁庭裁定回避，并且考慮到申請被駁回的不利后果，當事人并不會走入濫用權利的歧路。因此，合理懷疑制度不僅減輕當事人的舉證責任負擔，而且將同時保證偏見仲裁員被排除出仲裁程序，程序本身的正當性將會得到保證并終促使程序正義理念貫穿于整個仲裁實踐過程。

（二）仲裁員回避制度的理論設計

其次，從制度層面而言，無論ICSID仲裁規則、UNCITRAL仲裁規則、或ICC規則等國際主要仲裁機構的仲裁程序規則均納入了仲裁員回避制度。作為仲裁員獨立性和公正性的制度保障，相關法律規范賦予當事人對偏見仲裁員提出回避申 請的權利。如，《華盛頓公約》第57條即規定“一方可以根據明顯缺乏第十四條 第一款規定的品質的任何事實，向委員會或仲裁庭建議取消任何成員的資格…”⑤。 而根據該公約第14條，仲裁庭成員應具備高尚道德品質，且在法律、商業、金融等領域有公認能力，并能依法作出公正、獨立的裁判。這種回避制度的目的在于通過將缺乏中立地位的仲裁員排除在仲裁庭之外以保證仲裁程序的公正透明性 以及仲裁的實體正義性終得到實現。

此外，聯合國國際貿易法委員會制定的UNCITRAL仲裁程序規則第13條同樣也賦予當事人向仲裁庭提出仲裁員回避申請的權利。但在賦予此種權利的同時，為保證仲裁程序整體的連續性及即時性，保證程序本身特有的價值得以實現， UNCITRAL仲裁規則還對申請提出的期限加以限制。該規則第14條規定“任何一方當事人均應在知道可能對仲裁員的中立性、獨立性產生懷疑的事由之日起十五 日之內向仲裁庭提出仲裁員回避的申請”。也即，超過規定時限要求提出的回避 申請將不被仲裁庭所考慮，這已獲得理論界和實務界的廣泛認可。如在Suez， Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A.， and Vivendi Universal S.A. v. The Argentine Republic一案中，被申請人阿根廷共和國在2007年10月12日向仲裁庭提 出要求仲裁員Gabrielle Kauffman-Kohler 回避的申請，原因在于該仲裁員曾在 Aguas del Aconquija 一案中作出不利于被申請人阿根廷的裁決，因此阿根廷有理由對其中立性及獨立性提出合理懷疑。但基于程序和實體兩方面分析，仲裁庭 終駁回了該申請;因仲裁庭認為阿根廷于2007年8月20號即知曉Aguas del Aconquija的裁決，根據UNCITRAL仲裁程序規則，其遲應在2007年9月4日提出 回避申請，因此阿根廷2007年10月向仲裁庭提交的仲裁申請已超過15日期限限制， 故不應被納入仲裁員考慮范圍內⑥。不難看出，UNCITRAL仲裁規則對提起回避申請的期限限制也是回避制度中程序正義的體現，若不加以時間限制，則當事人可在仲裁程序進程中的任何階段提出仲裁員回避的申請，而此時仲裁庭則不得不中止已經進行的仲裁程序，以審理回避申請;而一旦回避申請得到仲裁庭支持，則仲裁程序即從頭重新進行。此時，無論是時間成本還是經濟成本都將耗費極大。此外，國際投資仲裁案件本身案情復雜，所涉利益面廣，因此審理時間長達數年;基于此，若仍不對回避申請的提出時間加以限制，則案件審理時間可能長達數十載。此種情況雖則可能保證了案件的實體正義性，但程序正義被忽視且易造成司 法資源的浪費。

四、結語

綜上可知，國際投資仲裁程序中的仲裁員回避制度是“任何人不得為自己案件 法官”這一原則的有效貫徹。當事方通過行使這一程序性權利，將缺乏中立地位的仲裁員排除出仲裁程序，進而保證程序的公正性，是一定程度的程序正義的體現。此外，雖然從仲裁員回避制度的設定初衷出發，國際投資仲裁程序中之所以賦予當事人申請仲裁員回避的權利，意在通過仲裁員回避制度保證案件實體正義得以實現。但規則制定者也并非程序工具主義論者，相反，通過對該制度實施本身規定一系列程序，如對提出仲裁請求的期限限制、對有權作出回避決定的主體的限制等程序，立法者給予案件實體和程序同等的重視。除此之外，仲裁庭在審判過程中還通過仲裁實踐承認程序本身的合理性與價值，并給予其應有的遵守。 法諺有云“遲到的正義為非正義”，一昧追求實體裁判結果的公平性而忽視應遵守 的程序，實體正義也將淪為非正義。