談在祥 楊海濤 孫 煦
2020年初,一場突如其來的新冠肺炎在全球范圍內蔓延,新型病毒傳染性之強、傳播速度之快始料未及。我國大型公立醫院在應急醫療救護中一如既往、義不容辭地承擔了主要的救治任務。然而,應急救護物資成了制約醫療救助的瓶頸。眾所周知,疫情開始時市場上現存的醫用防護物資很快被搶購一空,公開渠道很難在短時間采購到醫院所急需的應急物資。形勢所逼,國內老牌公立醫院,如北京協和醫院、四川大學華西醫院、山東大學齊魯醫院、中南大學湘雅醫院等多所醫院率先在國內外發布公開接受社會捐贈公告,獲得了社會各方力量的廣泛支持,及時有效緩解了醫院應急物資短缺狀況。同時,醫院公開募捐的行為也引發了諸多適法性爭議。本文擬在現有法律法規及政策框架內探討公立醫院接受社會捐贈的法律應對,構建突發公共衛生事件等應急狀態下公立醫院接受社會捐贈的法治化路徑。
我國醫療衛生服務體系中,公立醫院居于主體地位,也發揮著主要作用。我國歷次醫療衛生體制改革都鼓勵支持社會資本辦醫,但逐利是資本的天性,以營利為目的的部分民營醫院罔顧醫療的公益性,損害了民營醫院系統的公信度,加之醫療行業專業性強,對人才、學科依賴性大,導致民營醫院發展緩慢,民眾對公立醫院的信賴程度普遍較高。國內絕大多數的三級醫院都是公立醫院,醫療技術水平、醫療服務能力等方面都明顯優于民營醫療機構。目前,我國現有醫療衛生機構中,盡管民營醫院的數量在不斷增加,截至2019年9月底,我國擁有民營醫院21 671個,占比64.5%,公立醫院11 918個,占比35.5%,但公立醫院的診療人次達到23.6億,民營醫院只有4.2億人次,公立醫院的醫療貢獻度達到85%[1],公立醫院在我國醫療衛生體系中的主體地位難以撼動,是決勝“健康中國”戰略的主要力量。
公立醫療機構在突發公共衛生事件中責無旁貸,成為應急醫療救助的主力軍。新冠肺炎疫情發生后,按照國家的統一部署,軍隊和各地公立醫院緊急馳援武漢,國家衛生健康委員會結合疫情現狀、人力資源儲備及受援地市醫療資源缺口等情況,統籌安排19個省份對口支援湖北省除武漢市外的16個市(州)及縣級市,采取“省包市、市包縣、院包科”的措施,迅速推進疫情防治。截至2020年2月29日,全國支援湖北省抗擊疫情的醫務人員達到42 000人,且多支救援醫療隊自備“干糧”,目前已較好地控制了湖北的疫情[2]。
新冠肺炎疫情發生后不到一周,舉國出現口罩、防護服等應急救護物資的嚴重短缺,暴露出我國應急救護物資儲備系統的漏洞,平戰結合的體制機制尚未形成。盡管國內早在1997年就開始建立中央和地方兩級醫藥儲備制度,2019年底頒布的《基本醫療衛生與健康促進法》第六十三條也明確規定“國家建立中央與地方兩級醫藥儲備,用于保障重大災情、疫情等其他突發事件的應急需要”,但這一系統沒有在此次疫情防治中經受住考驗。當然,醫用應急物資儲備客觀上也有其現實的困境:一方面,占用較大的資金,人力物力的支出較大;另一方面,醫用物資存在保質期短、需要及時更換,且很少發揮作用等問題[3]。
我國公立醫院自身醫用物資使用量大、覆蓋面廣,品種規格多、對資金需求量大,庫存量有限。因此,公立醫院在遇到突發公共衛生事件時,應急醫用物資會很快消耗殆盡,正常的供應系統一旦無法提供物資保障,公立醫院應急救護將難以運轉。在發達國家,醫療機構通過接受社會捐贈,為醫院發展提供支持是常態。以美國為例,社會捐贈是醫院發展資金的重要來源,其主要途徑包括個人、企業和基金會[4]。新冠疫情發生后,很快發現現有的捐贈系統,如紅十字會等法定機構存在效率低、手續繁雜、分配不公等諸多問題,加之此前查處的紅十字會在管理上存在的諸多問題,導致社會信任度不斷降低,陷入了“塔西佗”效應。社會力量對紅十字會等法定公募機構捐贈意愿不高,且由于公立醫院的隸屬關系等問題,捐贈物資也很難高效配置到最需要的公立醫院。新冠肺炎疫情發生后,復星醫藥等企業和個人紛紛繞過紅十字會直接捐贈應急醫用物資給武漢協和醫院等承擔一線醫療救助任務的公立醫院。
公立醫院在突發重大公共衛生事件背景下,必須通過多渠道籌集應急醫用物資,才能滿足需要。長期以來,我國大型公立醫院在服務健康中國戰略中積累了較好的品牌效應和社會認可度。重大突發公共衛生事件發生時,公立醫院作為應急救治的主力,奮戰在疫情一線,一旦發起公開募捐,能夠快速贏得人民群眾的廣泛支持。此次疫情發生后,從國內多所大型公立醫院接受社會捐贈的實踐表明,普通民眾、海內外華人會以最大的熱忱積極響應、千方百計把最需要的緊缺物資送到醫院,解決醫院的燃眉之急。
此外,醫藥不分家,公立醫院和醫藥企業具有良好的合作關系,醫藥企業也具有較強的醫用應急物資籌措能力,綜合多方因素,企業愿意在特殊時期履行應盡的社會責任,他們能夠通過多渠道實現對公立醫院應急醫用物資的援助,且提供物資的品規、標準、質量和數量都相對精準,符合醫院的要求,但醫藥企業在捐贈的過程中,因可能存在利益關聯而易被詬病。
我國對公立醫院接受社會捐贈的法律法規的淵源主要見于:《基本醫療與健康促進法》《公益事業捐贈法》《慈善法》《慈善組織公開募捐管理辦法》《衛生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法(試行)》等法律法規。上述法律法規是公立醫院接受社會捐贈的主要法律依據,也是公立醫院規范行為、回避法律責任的定海神針。
公立醫院接受社會捐贈具有堅實的法理基礎。2019年底,我國頒布的醫療衛生領域“憲法性”法律《基本醫療衛生與健康促進法》第十二條規定:“國家鼓勵和支持公民、法人和其他組織通過依法舉辦機構和捐贈、資助等方式,參與醫療衛生與健康事業。”該條款明確公民、法人和其他組織等社會力量可以對醫療衛生健康事業進行“捐贈”。換言之,公立醫療機構符合直接或間接接受社會捐贈的主體資格。
2016年頒布的《慈善法》第八條規定我國慈善組織的形式包括“基金會、社會團體、社會服務機構”。該法第三條第三款、第四款規定了慈善組織開展公益性“慈善活動”的內容包括“救助自然災害、事故災難和公共衛生事件等突發事件造成的損害;促進教育、科學、文化、衛生、體育等事業的發展等”。公立醫院系國有公益性非營利性事業單位。我國慈善組織根據其不同組織方式,可以分為:(1)公益性非營利性事業單位;(2)基金會;(3)慈善信托;(4)民辦非企業單位。因此,從《慈善法》角度解讀,公立醫院本身即屬于慈善組織。此外,近年來我國不少大型公立醫院根據《慈善法》和《衛生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法(試行)》,為了更加方便接受社會捐贈,相繼成立了醫院基金會,其性質屬于非公募基金。非公募基金與公募基金最大的區別在于:前者以“捐助”基金為前提,后者以“勸捐”為主要手段并可以通過廣播、互聯網等多渠道向社會發布公告信息,接受公開募捐[4]。顯然,公立醫院成立的非公募基金會也屬于慈善組織,受《慈善法》調整。同時,《慈善法》第二十二條規定:“慈善組織開展公開募捐,應當取得公開募捐資格”。《慈善組織公開募捐管理辦法》第三條規定:“依法取得公開募捐資格的慈善組織可以面向公眾開展募捐,不具有公開募捐資格的組織和個人不得公開募捐。”公立醫院或其所屬基金會必須取得公開募捐資格才可以進行公開捐贈,公募資格的取得需要有嚴格的程序和標準,實行申請登記制度。
此外,2015年為落實《公益事業捐贈法》,原國家衛生和計劃生育委員會(以下簡稱“衛計委”)與中醫藥管理局發布并實施了新的《衛生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法(試行)》,作為一部專門的部門規章,對衛生計生單位接受社會捐贈進行了規范。該管理辦法從總則、捐贈預評估、捐贈協議、財務管理、捐贈財產使用、信息公開與監督等8個方面,對衛生計生單位接受社會捐贈管理做出了制度性安排。隨著我國衛生行政機構的調整和優化、新的上位法律法規的不斷出臺,該辦法表現出一定的滯后性,難以滿足醫療衛生事業發展的迫切需要。
2015年衛計委下發的《關于全面加強衛生計生法治建設的指導意見》,2017年國務院辦公廳印發的《關于建立現代醫院管理制度的指導意見》等文件,明確提出了公立醫院法治化建設的要求。公立醫院的法治化需要通過醫院管理事務制度化、法律化、規范化實現,各項工作都要做到有法可依、有章可循、運作有序,堅持依法辦事、依法管理,形成良好的法治環境。然而,大部分公立醫院作為差額補貼的公益性事業單位,面臨著激烈的市場競爭環境、人才、經費等制約可持續發展的諸多瓶頸,加之既往醫療系統功利主義盛行,法治觀念和意識淡薄,重大決策的合法性審查制度缺失,決策失范時有發生。
前文已述,根據《慈善法》和《慈善組織公開募捐管理辦法》,公立醫院一般不具備公開募捐的主體資格,即便取得公開募捐資格,也需要在募捐方案報送登記的民政部門備案后,方可進行公開募捐。《慈善法》第一百零一條第一款規定了違規公開募捐的法律責任:“由民政部門予以警告、責令停止募捐活動;對違法募集的財產,責令退還捐贈人;難以退還的,由民政部門予以收繳,轉給其他慈善組織用于慈善目的;對有關組織或者個人處二萬元以上二十萬元以下罰款。”
2020年1月26日,新冠肺炎疫情發生后,民政部及時下發了《關于動員慈善力量依法有序參與新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的公告》,公告明確了湖北及武漢地區具備公開募捐資格的慈善組織,并未作出公立醫院可以公開募捐的例外性規定,提出“不具有公開募捐資格的組織或者個人,可以依法與具有公開募捐資格的慈善組織合作開展公開募捐活動”。據此,公立醫院獨立發布公開募捐公告、實施公開募捐行為不符合現行法律規定。值得注意的是,2月6日財政部和國家稅務總局聯合下發《關于支持新冠肺炎疫情防控有關個人所得稅政策的公告》,財政部發言人在解讀時指出:鼓勵社會各界踴躍捐款捐物,緩解醫療救助物資資金的壓力,擴大接受捐贈的單位范圍,允許直接向醫院捐贈。但該條款及發言人的說明只是進一步明確醫療機構可以接受捐贈,并未承認疫情期間公立醫院公開募捐的合法性。
公立醫院及相關科室具備較強的社會資源和動員能力,發生突發公共衛生事件后,為了更好地應對疫情,可能會出現部分職能部門和臨床科室,主動發揮各自的優勢,多方獲取社會力量的捐贈等問題。必須要明確的是,我國《衛生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法(試行)》第四條第五款規定:“法人單位統一接受和管理。”第八條規定:“衛生計生單位應當明確承擔捐贈組織協調管理的牽頭職能部門,負責管理日常事務。”該辦法第二十條規定:“捐贈財產應當由受贈法人單位統一接受。”衛計委下發的《加強醫療衛生行風建設“九不準”》(以下簡稱“九不準”),也明確了“醫療機構接受社會捐贈資助必須以法人名義進行” 、“嚴禁醫療衛生機構內設部門和個人直接接受捐贈資助”。
因此,對于公立醫院受贈的前提是必須具備獨立的法人資格,故適格的受贈的主體只有醫療機構本身及其基金會,任何以職能部門和科室名義受贈的行為均系違規行為,有可能承擔相應的黨紀或者政紀處罰,數額巨大,受贈方未實現公益性目的,可能會涉及治安處罰,甚至刑事責任。
公立醫院作為非營利性公益性社會組織,受到不可分配約束(non-distribution constraint),在醫保、藥耗管控背景下,接受社會捐贈逐漸成為醫院融資的重要渠道之一,但同時捐贈項目備受社會關注,從內部控制、財務審計管理、信息披露等諸多方面有著嚴格的程序要求,必須要增進程序化、公開化和制度化[5]。根據我國《衛生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法(試行)》,我國公立醫院接受社會捐贈的合法合規的程序一般包括下列環節:醫院明確牽頭部門負責日常管理→組織對捐贈項目的預評估→形成評估意見→醫院對是否接受捐贈進行決策→簽訂捐贈協議→按照財務審計制度要求辦理出入庫手續→根據捐贈目的和協議使用受贈物資→及時公開受贈及使用信息→結余物資的處置→接受各級各類監督管理。
上述受贈程序必須嚴格履行相關法律法規的要求,在突發重大公共衛生事件的背景下,事態緊急,個別程序可以簡化,但不能缺如,更不可以由個別領導或者部門負責人自行決策。在捐贈對象選擇上,公立醫院很難避免部分醫藥企業,基于利益的考量,在捐贈物資時,會附加與本單位采購(服務)掛鉤的相關條款,必須仔細加以甄別。“九不準”中也明確“嚴禁接受附有影響公平競爭條件的捐贈資助”。部分醫藥企業可能會以捐贈為名,有為行業不正之風之實,給公立醫院帶來管理和廉政風險。此外,不嚴格執行程序要求,也會出現捐贈物資的財務違規、使用失范等問題。
醫院的捐贈項目歷來是社會各界關注的重點和焦點,也是醫院接受上級巡視、巡查、審計、財務專項檢查等檢查監督過程中的重點關注對象,程序的缺如或不規范會帶來醫院領導班子及部門負責人被行政問責,甚至追究法律責任。2020年2月7日,國家審計署印發了《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控財政資金和捐贈款物審計監督工作的通知》,已經將捐贈款物作為當前重大專項審計任務抓緊抓實。
受贈物資的監管既包括物資質量的評估,也包括物資的規范使用,特別是受贈醫用物資質量、規格、效期、資質、環保標準等是否符合國家標準與要求,受贈公立醫院必須進行嚴格的審核和評估。突發公共衛生事件下,緊缺的戰略醫用物資,如口罩、防護服等,對一線醫護人員的防護和救治工作發揮著關鍵作用,也決定著醫護人員的生死安危。捐贈的上述物資一旦出現質量不合格導致醫護人員被感染,醫療機構及相關人員需要承擔相應的法律責任。
突發公共衛生事件下,社會捐贈物資種類繁多,一般包括,醫用應急防護物資、藥品制劑、醫療設備、耗材試劑、生活物資、日用品、現金等幾大類。捐贈物資的處置中,必須嚴格遵循財務管理規定,物資分門別類辦理出入庫手續,如管理缺位可能會造成捐贈物資用于發放職工福利,或者挪用、貪污受贈物資等違法行為。此外,疫情結束后,也可能出現物資積壓、大量物資剩余等情況,剩余物資的處置必須根據捐贈協議的約定進行,沒有約定的需要退還給捐贈人或者簽訂相關處理的補充協議文本。隨意處置、擅自改變捐贈目的和用途使用受贈物資的,可能會帶來管理、審計和財務等方面的法律風險。
從國外的實踐看,社會捐贈是醫療機構重要的經費來源[6],社會捐贈也正日益成為我國大型公立醫院重要的籌資渠道之一。醫療機構必須在現行法律法規框架下,強化捐贈過程中的法治思維、程序意識,加大風險防控和信息公開,才能實現捐贈工作的法治化和規范化,避免相關法律風險和管理責任。
重大突發公共衛生事件具有不可預測性、復雜性和破壞性,公立醫院難以預見事件的發生,在應急狀態下,容易違法決策。因此,必須強化法治思維,特別是決策的法治化。一般而言,大型公立醫院應該做好平戰結合的準備,每年制定并調整突發事件應急處置預案,預案應經過醫院法務部門或者專兼職律師的合法性審查,一旦發生重大突發公共衛生事件應立即啟動應急預案。同時,公立醫院要及時成立領導小組、工作組和指揮部,集中領導與有效分工相結合,形成合力。接受捐贈工作是醫院日常管理重要組成,也是重大突發公共衛生事件中物資保障的重要渠道,公立醫院應該根據國家法律法規的要求,制定醫院接受捐贈的具體管理辦法,成立醫院基金會等法人組織和專職部門,制定并完善配套制度,使得各環節管理做到制度完備、有條不紊、運作有序。
在當下的法律框架和制度設計下,我國公立醫院應主動加強與政府部門、公募慈善機構的合作與聯系。公募慈善組織盡管在管理運作、社會公信度、公眾捐贈意愿等諸多方面存在欠缺,但從制度設計上具有合法性,也是在突發公共衛生事件中,可以及時進行公開募捐的法定主體。要把公募慈善機構作為公立醫院日常受贈來源的渠道之一,在重大突發公共衛生事件中,及時尋求支援、加強合作,共同發布公開募捐公告,與時間賽跑,最大化發揮社會力量在抗疫救災中的作用,也避免新冠肺炎疫情過程中出現的大型公立醫院集體違法的現象。
程序合法合規是確保捐贈過程經得起檢驗的前提和基礎,從事前醫院領導班子的集體決策程序,事中接受捐贈和物資管理發放程序,到事后物品處置和公示程序,都應當依法依規。誠然,突發公共衛生事件,時間緊迫、任務緊急,程序要求不可能做到像平常一樣面面俱到,可以適當做簡化,確保及時高效。我國《衛生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法(試行)》,對此也有相應的規定,如第十九條“衛生計生單位執行突發公共衛生事件應急處置等特殊任務期間接受捐贈的,可以根據情況適當簡化書面捐贈協議”。因此,受贈物資的財務、國資等部門,辦理出入庫手續也可在緊急情況下登記后及時發放,事態緩和后及時補齊。
捐贈工作需要多部門協同配合才能及時完成,因此,重大突發公共衛生事件下,公立醫院應明確捐贈工作的牽頭部門和對外聯絡部門,一般應以綜合性部門為宜,如醫院黨政辦,國資、設備、招采、審計、紀檢等部門協同配合,按照捐贈流程辦理項目預評估,捐贈登記,捐贈協議,物資入庫、出庫,物資發放、捐贈票據、信息公開等各項手續,部門之間需要密切配合、互相監督。事前預評估工作也可授權分管院領導或者工作組研究決定,屬于重大捐贈項目需要集體決策的,如對于接受大額資金或大宗物品的捐贈,原則上按照醫療機構管理權限,需要分別由黨委會或者院長辦公會會議決策是否接受捐贈。疫情結束后,需要按照捐贈目的或協議要求,將受贈物資使用情況及時告知捐贈人。剩余物資一般應退還捐贈人,變更用途的應該事先征得捐贈人同意。
一般而言,捐贈主體的心態可以分為:慈善公益型、社會責任型、從眾型、以圖后報型。客觀上,公立醫院受贈物資使用的公益性要求與部分醫藥企業捐贈功利性本質的回報要求之間存在矛盾,公立醫院及其基金會不具備公募基金資格與突發公共衛生事件應急需求之間存在沖突。公立醫院接受社會捐贈可能存在主體不適格的法律風險,醫藥企業借機拉關系的廉潔風險,還有受贈物品的質量風險及財務管理、社會輿情等風險因素[7]。因此,公立醫療機構必須嚴格做好法律風險和廉潔風險等風險的防控。
要排查捐贈全過程各類風險點、強化監督的實效性。要針對風險點及時完善各類制度,強化全程監督。要強化事前捐贈行為的風險防控,對捐贈項目嚴格預評估、提前干預、多部門聯合實現有效監督,在接受可能存在利益關聯的醫藥企業捐贈時,必要時可以引入第三方社會力量進行捐贈項目預評估。要加強集體決策監督,特別是對醫療機構主要負責人的監督,受贈情況納入其經濟責任審計。要強化事中監督,綜合院內紀監審、財務、國資等力量,形成專門監督與專業監督部門的協同機制,嚴格實體審查與程序審查,定期查看制度落實情況、原始登記、查物資出入庫、使用分配情況。要強化事后監督,及時對重大捐贈項目情況進行院內外審計,并及時對社會公布審計結果。
要依法依規接受捐贈,規范捐贈協議,避免捐贈人利益回報。醫療機構是最復雜的社會機器,涵蓋醫院管理者、醫務人員、患者、醫藥企業、醫療設備、藥品耗材、后勤保障等多元主體,形成了復雜而龐大的利益鏈條。捐贈協議是公立醫院和捐贈人權利義務的法定文書,也載明了捐贈財產來源、捐贈意愿、捐贈目的、捐贈履行、使用途徑、違約責任的主要依據,要堅決避免捐贈協議中附帶利益回報條款,加強對捐贈協議內容的審查,避免公立醫院事后承擔不利后果。
陽光是最好的防腐劑,誠實是疫情的奪命刀,及時公布突發公共衛生事件下,公立醫院物資的受贈和使用情況,可以更多地贏得社會的信任和支持,也是公立醫院的法定義務,可以有效避免暗箱操作可能帶來的腐敗問題和法律責任。
我國《公益事業捐贈法》第二十二條規定:“受贈人應當公開接受捐贈的情況和受贈財產的使用、管理情況,接受社會監督。”《衛生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法(試行)》第四十條規定:“受贈單位應當建立健全受贈信息公開工作制度,通過便于公眾知曉的方式,真實、準確、及時、完整地向社會公開受贈相關信息,提高受贈使用和管理工作的透明度。”該辦法第四十一條規定“受贈單位應當向社會主動公開以下信息:(1)捐贈接受管理制度;(2)捐贈接受工作流程;(3)捐贈管理部門及聯系方式;(4)受贈財產情況;(5)受贈財產使用情況;(6)受贈項目審計報告;(7)受贈項目績效評估結果;(8)依照法律法規應當公開的其他信息”。
公立醫院采取何種渠道向社會公布物資受贈和使用信息,我國《衛生計生單位接受公益事業捐贈管理辦法(試行)》第四十三條也有相關規定:“受贈單位應當在單位門戶網站或當地主要新聞媒體等向社會公開受贈信息”。相較公開信息,公立醫院更需要重視的是,捐贈的登記信息、入出庫信息、使用信息要能夠隨時接受捐贈人及公眾的查詢和監督。
誠如伯爾曼所言:“法律必須被信仰,否則它將形同虛設。”2020年一場突如其來的新冠肺炎疫情,反思公立醫院在應急情況下公開募捐的行為,或許是對自然法學派“惡法非法”的無意識反抗,抑或是絕大部分公立醫院在重大決策中常常缺乏相應的法治思維和法治意識。與許多發達國家相比,我國公立醫院是醫療衛生機構中的主體,這一現狀短期內將不會改變,新一輪醫改通過醫保管控、帶量采購等政策措施,直指以藥養醫、藥價虛高等醫療衛生機構的沉疴,歡呼雀躍的同時,更需要關注的是公立醫院的多渠道籌資途徑的開放和醫務人員待遇的保障,沒有醫務人員在一線與病魔的抗爭,或許健康中國的明天將很難實現。
當下我國醫院法治化建設任重而道遠,本文嘗試著從法律解釋的視角進一步規范公立醫院在突發公共衛生事件中接受社會捐贈的行為。但反思公立醫院集體違規行為本身也說明是醫院在不得已情況下作出的抉擇。法諺云:“法律不強人所難。”慈善公益事業發展過程中,應當將公立醫療機構作為受益的主體之一,從立法上賦予公立醫院或其基金會公開募捐的權限,助力公立醫院多元化籌集保障醫院可持續發展的經費和物資。