傳統法：民法典的社會文化根基
——中國社會科學院法學研究所張生研究員訪談

張 生，周玉林

張生（1970－），遼寧興城人，中國社會科學院法學研究所研究員，博士生導師，法制史研究室主任。1993年河北師范學院（現河北師范大學）法律與經濟管理系畢業，獲法學學士學位。1993至1994年，在河北秦皇島市撫寧縣法院任書記員。1997年西北政法學院（現西北政法大學）法律史專業畢業，獲法學碩士學位。2000年中國政法大學法律史專業畢業，獲法學博士學位。2000年7月至2009年10月，在中國政法大學法律系（后改為法學院）任教，先后任講師、副教授、教授。2009年至2012年任中國政法大學比較法學研究院常務副院長。2014年至今，任中國社會科學院法學研究所法制史研究室主任，兼任中國法律史學會會長、中國法學會法學教育研究會常務理事。曾獲“霍英東青年研究基金”獎助、“第二屆錢端升法學研究成果獎”二等獎、“北京市第十屆哲學社會科學優秀成果獎”二等獎等，獲得“北京市優秀教師”稱號（2004年），入選教育部“新世紀優秀人才資助計劃”（2007年），當選“首屆首都十大杰出青年法學家”（2010年）、“第七屆全國十大杰出青年法學家”（2014年），入選“國家百千萬人才工程”，獲得“有突出貢獻中青年專家”稱號（2017年），享受政府特殊津貼（2019年）。

在《中國近代民法法典化研究（1901－1949）》以及后續的一系列學術論文中，以“中國近代民法法典化”作為研究重點，學術貢獻在于以下三個方面。其一，客觀還原了中國近代民法法典化的客觀歷史進程。利用第一手檔案資料考證了清末以來的民法典編纂歷程，澄清了以往學界有關“民事立法大量采納民事習慣”、“《大清民律草案》在清末已經編纂完成”等諸多錯誤論斷。其二，闡釋“民法法典化的法治內涵”，提出：20世紀的“民法法典化”不是“法典編纂”的同義語，民法法典化首先是“創建以民法典為制度框架的民法體系的過程”；還是“以法典編纂為基礎，以持續的法律續造為后繼的立法與司法合作的過程”；其目標是“要在動態的民法體系之上實現符合公平正義的民事法律秩序”。其三，清末民國時期民法法典化的歷史經驗教訓值得我們加以借鑒。由于社會文化具有連續性，當前我國正在編訂民法典過程中，應對傳統法要加以甄別，以不同的方式傳承發展傳統法，確立民法典的社會文化根基。

周玉林（以下簡稱“周”）：感謝張老師接受我們的訪談。我們發現，您在《中國近代民法法典化研究（1901至1949）》一書中討論清末、民國時期的民法法典化時，就特別關注“民法典中的傳統法”問題，此后您一直在探討這一主題，還有一些法律史專業的博士研究生受到您的影響，選擇了以“地權制度”“典權制度”“定婚制度”“家制”“民事習慣”等這些傳統法問題作為博士論文選題。我們非常感興趣的是，對于民法編纂而言，傳統法是否具有現代價值？在民法典的編纂過程中，是否應當傳承與改造傳統法？

張生（以下簡稱“張”）：從形式上來看，19世紀以來的法典化運動中具有典型代表性的民法典，如《法國民法典》《德國民法典》《日本民法典》《瑞士民法典》等，它們都具有自身的傳統個性。這些民法典的成功不僅源自各自的創新，還有賴于它們的守成。成功的近現代民法典之中都包含了本國的傳統法（或者相對于共同法而被稱作本土法的要素），特別是在身份法制度方面，均體現了各國不同的傳統文化。似乎傳統法要素是民法典“有文化”而又“成功”的標志。就實質而言，傳統法是本國傳統文化的組成部分，凝聚了共同信仰、治理經驗、制度智慧，合乎本國人民慣常的行為方式，并且在社會變遷、代際傳承中具有連續性。傳統法和整個社會文化傳統一樣，不可能被徹底拋棄或全部改變，否則就會出現秩序的崩潰和價值體系的顛覆。因此，立法者不是因為好古，非要在近現代的民法典上涂抹傳統的文化色彩不可，而是出于對秩序與意義的連續性考量，出于對民法典的現實有效性考量，才審慎地對傳統法加以傳承與發展，將其納入民法典之中。

周：《大清民律草案》是中國近代第一部完整的民法草案，是清政府全面法律改革的成果之一。當時的清政府處在“傳統與近代的困境”之中，一方面要進行全面的法律改革，一方面又在極力維護舊體制和禮教傳統。處于“傳統與近代困境”中的清政府在編纂《大清民律草案》過程中，是如何處理傳統法的？

張：這是一個非常有趣而又深刻的問題。清末變法之際確實深陷“傳統與近代的困境”之中，以往學者討論比較多的是在修訂刑律與訴訟律草案過程中，發生的“禮法之爭”，禮教派講國史民情、講禮教為本，法理派講法律進化和人權保障。實際上，在編纂民律草案過程中，禮教派和法理派達成了形式上的妥協。清政府接受了法部尚書戴鴻慈的建議（應該是由具有日本留學背景的下屬起草的奏折），修訂新律應“兼采守成、統一、更新三主義”。帶有折中色彩的“守成”“統一”“更新”三主義源自日本法學家穗積陳重的《法典論》。穗積陳重是日本民法的四位起草人之一，其“守成”之說成就了日本民法的民族風格，避免了過度仿效外國民法。“兼采守成、統一、更新三主義”，清政府的立法政策看起來很合理，但操作起來很困難。由于沒有學貫中西的民法學者，清政府在編纂《大清民律草案》時，聘請日本法學家松岡義正起草民律草案的前三編，即總則、債權、物權三編；而把深受中國傳統文化影響的親屬、繼承兩編，交給修訂法律館四位中國法律家來起草，這四位法律家都有國外學習法律的教育背景。因而，《大清民律草案》由松岡義正起草的前三編基本仿效德國、日本民法，在財產法制度方面完全沒有顧及中國傳統法。后兩編在修訂過程中，禮學館也參與會商，在內容上“或本諸經義，或參諸道德，或取諸現行法制”，幾乎不加改造地將禮教與律例搬到了民律草案之中。可以說，清末編纂《大清民律草案》在傳承傳統法方面是不成功的，在財產法方面，應當傳承的而未傳承；在身份法方面，應當改造發展的而未予改造發展。

周：我看到您早在20世紀90年代末，就非常推崇民國北京政府在傳承傳統法方面的成就，對大理院民事判例、解釋例和民國《民律草案》都有比較高的評價。您能不能簡要地概括一下，為什么民國北京政府時期在傳承發展傳統法方面能取得了實質性成果。

張：鑒于《大清民律草案》在繼受外國民法和傳承本國傳統法兩方面存在的問題，民國北京政府擱置了該草案；同時由于當時立法機關的混亂，一段時間內無法重新組織編纂完整的民法草案。這樣一來，當時的法院系統就要面對諸多現實問題，既有原來由家族、鄉里可以解決的問題，也有近代城市產生的新問題。在民事法律不完備而問題繁多的情況下，各級審判機關（包括多數縣級政府行政兼理審判），特別是最高審判機關——大理院，在“找法”“選法”裁判過程中，在具體問題、具體案件中，甄別傳統法、發展傳統法。十數年間，大理院的民事判例多達一千七百余件，并按照民法的結構加以編排，不僅解決了各級審判機關的裁判依據問題，也為1925年至1926年編纂《民律草案》積累了規則性素材。民國《民律草案》采納了經大理院判例確認或改造的傳統法，如“典權”制度；采納了婚姻習俗或家族法中的普遍規則，在婚姻制度中規定了“定婚”，在家制之中規定了“族譜”的效力，在繼承編增設了“宗祧繼承”。雖然還不能說大理院的民事判例和民國《民律草案》對傳統法的傳承與改造是完全成功的，但是司法裁判成為傳承發展傳統法的途徑之一，審判機關的判例為民法起草提供了現實的素材，形成了審判機關與立法機關合作的機制。民國初期的法律實踐，也說明“傳承”與“發展”往往不是兩分的，而是一體的；立法機關和司法機關雖權力分立，在傳承發展傳統法方面卻需要合作。

周：我記得您在評價南京國民政府的《中華民國民法》時，曾總結吳經熊、梅仲協、龐德和謝懷栻的觀點，認為民國民法的主要立法成就是“混合繼受”外國民法，相應的缺點是在規則層面對傳統法傳承者少，而改造者多。民國民法的制定者為什么對傳統法傳承少，而改造多呢？

張：吳經熊的評價頗具數字化的直觀性，他在《新民法與民族主義》一文中，曾把民國民法比喻為“螟蛉子”（意為“養子”，即民國民法基本上是外國血統的），將其1225個條文“和德意志民法及瑞士民法和債編逐條對校一下，其百分之九十五是有來歷的，不是照帳謄錄，便是改頭換面。”就是說，民國民法“百分之九十五的條文”都繼受于外國國法，還有“百分之五的條文”是中國傳統法。如果對民國民法條文加以分析，其中有30多條涉及“習慣”，主要出現在總則編、債編、物權編，可以將其稱作“習慣條款”。這些“習慣條款”同樣是繼受于外國法，屬于轉賬謄錄而來的內容；并且這些“習慣條款”沒有規定具體的習慣規則，只是允許在一定條件下可以援引地方性習慣。因此30多條習慣條款不屬于“規則層面的傳統法”。民國民法的起草人史尚寬也是這樣判定的，他大體認為傳統法集中體現在親屬、繼承兩編。親屬編中的“婚約”“家制”“親屬會議”是比較集中的傳統法，再加上繼承編的部分條文，仍不足民法典“百分之五的條文”；還需要加上物權編的“永佃權”和“典權”兩章的內容，這才約略達到吳經熊所說的“百分之五的條文”。如果再對“百分之五的條文”加以深入分析，就會發現“永佃權”“婚約”“親屬會議”都來自日本民法和德國民法的相關制度，形似傳統法，實為繼受之外國民法。只有“典權”和“家”是中國傳統法異于外國民法的制度。再深入研究這兩者，又會有新的發現。“典權”在很大程度上已經被德國物權理論改造為“用益物權”為主的“他物權”，所保留的可以“找貼”一次，30年的最長的存續期間，僅僅是傳統法的一個尾巴而已。“家”（包括小家庭和大家庭）成為民國民法傳承下來的唯一的純正的傳統法，其中家長的確定、家務的管理、家的分離等，都來自普遍性習慣。另外，在民國民法實施的過程中，基層審判機關多通過“習慣條款”援引地方性習慣規則，“習慣條款”雖為繼受條例款，在功能上卻發揮了傳承、發展習慣的作用。

周：在傳承發展傳統法方面，您認為清末民國時期的民法典編纂有哪些經驗教訓值得我們汲取？

張：清末民國時期受到內憂外患的困擾，逐漸喪失對傳統文化和傳統法的自信，對外國法律的崇拜是自然而又普遍的。在編纂民法的過程中，傳承發展傳統法留下更多的是教訓。自清末以來有一個非常有意思的現象，代表立法機關的政治家，多提倡傳承發展本國優秀的傳統法，然而經法學家之筆在民法草案或民法典中出現的“傳統法”要么備受爭議，要么已經喪失傳統法的內在價值和規范功能。在求新求變的近代化進程中，法學家對中國傳統法的認識帶有成見，往往把傳統法歸結為傳統農業社會的產物，已經落后于時代，在向工商業社會進化的過程中將會被逐漸淘汰。法學家們并沒有認識到社會文化具有連續性，傳統法凝聚了傳統的價值認同、持久地影響著人們的行為模式，對于民法規范的有效性有著重大影響。近代編纂民法的法學家基本都是在國外完成的法學教育，他們服膺于形式理性的民法典和大陸法系的民法理論，在規則層面極少保留傳統法，使得民法典脫離了社會現實和文化傳統，存在著民法失效與文化斷裂的危險。民法編纂對傳統法在規范層面的傳承發展基本是不成功的，在物權法領域的永佃權、典權在形式上是傳統法，實則經過德國民法物權理論改造，已經喪失了內在的傳統價值理念和外在的規范功能；在親屬法中關于婚約、親屬會議的規定基本繼受于外國民法。就傳承的經驗而言，在法學家難以將傳統法理論化的情況下，民法典借助“習慣條款”的開放接口，可以通過民事裁判將傳統法納入民法體系之中，從而建構了立法者與裁判者合作傳承發展傳統法的機制：在民法“習慣條款”的基礎上，各級裁判者可以在判決中援引習慣，最高審判機關可以通過判例將普遍的習慣確認為習慣法。立法者和裁判者的合作機制，將傳統法的傳承發展不僅限于一次性的民法編纂，而變成一個可持續性的傳承發展過程。

周：十三屆全國人民代表大會第三次會議表決通過《中華人民共和國民法典》之后，習近平總書記在《充分認識頒布實施民法典重大意義依法更好保障人民合法權益》中講到：“民法典系統整合了新中國成立70多年來長期實踐形成的民事法律規范，汲取了中華民族5000多年優秀法律文化，借鑒了人類法治文明建設有益成果”。在您看來，我們的民法典在哪些方面體現了“汲取了中華民族5000多年優秀法律文化”，哪些規定體現了對傳統法的傳承發展？

張：中國共產黨在領導各族人民進行革命、建設和改革的偉大實踐中取得了舉世矚目的成就，不斷堅定文化自信，增強文化自覺。中國共產黨作為中華優秀傳統文化的傳承者和弘揚者，在指導民法典編纂的過程中，借鑒了清末民國時期民事立法的經驗教訓，汲取了中華優秀傳統法律文化，在民法原則、一般條款、具體制度、倡導性規定等方面，實現了傳統法在現代民法中的傳承發展。

傳統文化是一個相互關聯的網絡系統，包括技術物質層面、行為意識層面、組織制度層面、價值信念層面，其中價值信念層面是最核心也是最為穩定的。中華優秀傳統文化的核心可以概括為“善”，“善”是中國社會貫穿古今的核心價值。傳統的“善”更多地體現在民法典的價值理念方面，例如在財產關系方面講求物盡其用，在人與人的關系方面講求和諧友善，在法律行為方面鼓勵兼利他人，在群體秩序方面維護善良風俗，在家庭組織方面提倡長幼有序。

傳統法作為傳統文化的一部分，在古代社會有著不同的表現形態，有國家制定法，有地方性的禮俗規約，有行業性的行業規約，還有家族內部的家法族規，以及具有道德規范屬性的禮制、經義等。在我們的民法典中有許多具體規定，多樣態地體現了傳統法的傳承發展。民法典第1條所規定民法的宗旨之一，在于“弘揚社會主義核心價值觀”。社會主義核心價值觀中的“和諧、公正、愛國、誠信、友善”都源自中華優秀傳統文化。愛國在古代的表達是“忠”，在現代更多歸于公法領域，而和諧、公正、誠信、友善在民法中都有具體規定。民法典第6條規定的公平原則，第7條規定的誠信原則，第8條規定的公序良俗原則，這些基本原則具有中國傳統文化內涵，是傳統的也是現代的。民法典中設定了22個有關“善意”的規定，都是以傳統法中“善”的價值理念來填充現代的一般“善意”條款（包括善意相對人、善意第三人、善意受讓人、善意取得、善意占有）。民法典第10條規定，“法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”，將習慣作為法律的輔助性淵源，可以把符合善良風俗的習慣納入民法體系之中。在民法典物權編專設“第十一章土地承包經營權”，規定了與土地所有權并立的“土地承包經營權”，這超越了德國物權法理論，卻可以在傳統法的“一田二主”“業主與典權并立”中找到依據和制度原型。民法典的第五編以“婚姻家庭”來命名，特別重視家庭在社會生活中的作用，第1043條規定：“家庭應當樹立優良家風，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設”。這一規定不同于大陸法系民法只規定婚姻、親子關系、監護權，而源自中國傳統法以家為樞紐的制度理念。“優良家風”“家庭美德”“家庭文明”雖然是提倡性規定，卻超越了個人主義民法而體現了傳統法精神，把個人、家庭、社會連接為一體。

周：2017年1月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布了《關于實施中華優秀傳統文化傳承發展工程的意見》，該意見提出：迫切需要深入挖掘中華優秀傳統文化的價值內涵，進一步激發中華優秀傳統文化的生機與活力，“到2025年，中華優秀傳統文化傳承發展體系基本形成”。您說過“傳統法是傳統文化的一部分”，那么您認為有哪些中華優秀傳統文化和傳統法應當在民法的解釋適用中加以進一步傳承發展？

張：誠如一位社會學家所言：“一個社會不可能完全破除其傳統，一切從頭開始或完全代之以新的傳統”。傳統法反映數千年傳統文化的積淀，與我們的社會始終相伴生，只能對其加以傳承發展，為民法典奠定社會文化的根基和現實有效性。剛才我提到，“善”是中華優秀傳統文化體系的核心，如果展開而言是“善善，惡惡”，善與惡不僅是道德價值判斷，還是判斷民事法律行為的依據；維護善也必須去除惡，使惡行者承擔法律責任。實現揚善去惡，還需要將善體現在基本法律原則、具體法律規則之中，古人以親親、尊尊為基本原則，以五倫為基本規則，再次是具體的禮制、規約等。經歷長久發展的傳統法，以善為核心理念，形成了完備的規范體系。這套規范體系積淀著中華民族最深沉的精神追求，也是中華民族生生不息、發展壯大的豐厚滋養。傳統與現代并非對立的兩端，傳統文化與傳統法反映的是數千年來中國社會、中國人內在的價值認同、理想信念和普遍的規范遵循。去除尊卑差等、權利與義務的不統一，既符合善的價值理念，也可以使優秀的傳統文化和傳統法適應現代社會的需要，充實民法典之體用。

民法典將在2021年1月開始實施，其中很多民法原則、一般條款、習慣的適應都需要借助符合中國社會的傳統法的滋養和充實。就民法原則而言，何謂公平？何謂善良風俗？需要在民事法律關系中加以具體化；就一般抽象規定而言，“家庭應當樹立優良家風，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設”，這些提倡性條款，需要在適用中加以具體化，否則起不到維護家庭和諧的功能。在解釋適用的過程中，各級法院可以借助傳統法資源來充實、完善民法中的抽象規定，特別是最高人民法院可以通過司法解釋予以系統明確，通過指導性案例釋加以具體明確。

周：感謝張老師撥冗接受我們的采訪，我感覺您不僅是一位法律研究領域的好古者，而且對傳統法與民法典的內在聯系有著深入的探討。祝您在這個領域繼續耕耘，甄選出更多具有現實意義的傳統法，實現傳統法的創造性轉化和創新發展，使我們的民法典與傳統文化相貫通！

張：謝謝，衷心祝愿貴刊越辦越好！