死刑復核程序指定辯護的困境與路徑

賀紅強

（西北政法大學 刑事法學院、刑事法律科學研究中心，陜西 西安 710122）

死刑案件律師辯護狀況是人權保障和程序正義的顯影液，死刑復核階段的指定辯護狀況更是檢驗辯護質量的試金石。我國自1996年《刑事訴訟法》起就規定了針對可能判處死刑被告人的指定辯護制度，但長期以來將死刑復核程序定位為行政審批程序，以封閉式閱卷為主要審查手段，立法上一直未明確將指定辯護拓展到死刑復核程序，導致立法者對死刑案件被告人的特殊制度關照并未惠及死刑復核階段的被告人。自2007年最高人民法院統一行使死刑復核權以來，律師在死刑復核階段的作用有所強化。然而追蹤、分析中國裁判文書網五年的死刑復核刑事裁定書發現，死刑復核階段的辯護情況嚴峻程度遠超想象：一方面，處于生死邊緣的被告人有極強的辯護需求，另一方面，律師辯護供給嚴重不足，律師參與率極低，法律援助缺位，絕大多數被告人在死刑的最后把關程序中并未能得到律師的有效幫助，錯失最后一次有效抗爭機會。

長期以來，眾多專家學者為死刑復核階段推行指定辯護鼓與呼，部分地區也在死刑復核階段進行指定辯護的實踐探索。2015年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳的《關于完善法律援助制度的意見》提出，應當建立法律援助參與死刑復核案件辦理工作機制。2019年《關于加快推進公共法律服務體系建設的意見》進一步指出，應當完善死刑復核案件指定辯護制度，推進刑事案件律師辯護全覆蓋試點。然而，立法上的模糊和實踐中的障礙使得死刑復核案件指定辯護制度的推進步履維艱，死刑復核不僅面臨指定辯護全覆蓋完成“量”的擴展問題，而且面臨律師參與的手段受限、辯護效果不佳等問題，需要拓展法律援助律師參與深度，提升律師指定辯護的效果和質量。

一、死刑復核程序指定辯護的困境與障礙

死刑是剝奪生命的極刑，死刑復核程序是最后一道把關程序，律師參與死刑復核程序具有特殊意義。與被告人強烈的辯護需求形成巨大反差的是，我國長期以來將死刑復核程序界定為行政審批程序，立法上一直未明確應當為死刑復核階段的被告人指定辯護人，加之律師資源匱乏，擔心間接泄露死刑數量，指定辯護一直未能覆蓋死刑復核程序。

（一）高需求低供給導致指定辯護供需結構失衡

我國死刑復核程序是在兩審終審制之外對死刑案件附加的特殊把關程序，體現慎刑恤囚、法律監督、程序保障的思想。然而，死刑復核階段的律師低參與率與被告人強烈的辯護需求之間的矛盾異常突出，導致死刑復核程序的人權保護、錯案糾正、防止錯殺功能設定受到嚴重削弱。

為了明晰該問題，通過中國裁判文書網檢索2013年1月1日至2017年12月31日公布的死刑立即執行案件，共獲得755份死刑復核刑事裁定書，涉及811名被告人。對上述樣本進行實證研究，排名前五位的罪名為故意殺人罪、搶劫罪、走私、販賣、運輸、制造毒品罪、綁架罪、強奸罪，共占95.3%。律師參與率整體偏低，811份樣本中律師參與的僅有78個，占樣本數的9.6%，未發現指定辯護案件。811份樣本的死刑核準率為 98.4%，不核準率為 1.6%。

死刑復核階段如此低的律師參與率，是否意味著被告人在此階段的辯護需求不高？鑒于直接調研死刑復核案件被告人的困難性，選取兩組指標進行替代。一組指標是被告人的上訴率，側面反映被告人的辯護意愿。811份樣本中有649名被告人在一審判處死刑立即執行后主動提起了上訴，上訴率高達80%。這與全部樣本平均9.6%的律師參與率形成鮮明的對比。另一組指標是被告人的經濟收入、職業、學歷，用來反映被告人的辯護能力。綜合經濟收入、職業、學歷三個方面，死刑復核案件被告人的經濟能力整體較差，聘請辯護律師存在困難；受學歷和職業影響被告人自我辯護能力也非常有限。被告人強烈的辯護需求和超低的律師辯護率之間形成鮮明反差，接近八成的被告人在死刑面前顯露出強烈的求生欲望，囿于有限的辯護能力，大約九成的被告人無法在死刑復核程序中獲得辯護律師幫助，指定辯護嚴重缺位。

（二）重審批輕審判導致指定辯護立法模糊

從訴訟原理來看，在死刑復核程序中明確規定律師辯護權是辯護權的自然延伸，保障徘徊在生死之間的被告人獲得律師的有效幫助不僅符合程序正義，同時也是實體公正的保障。但長期以來將死刑復核程序視為審批程序而非審判程序的思想根深蒂固，導致在死刑復核階段推行指定辯護非常艱難。

最高人民法院曾經于1992年就律師能否參與死刑復核的問題專門做出答復：“死刑復核程序是一種不同于第一審和第二審的特殊程序。在死刑復核程序中，律師可否參加訴訟活動的問題，法律沒有規定，因此不能按照第一審、第二審程序中關于律師參加訴訟的有關規定辦理。”該批復實質上將死刑復核程序與一審、二審區別對待，否定了死刑復核程序中的被告人辯護權，這種思想對立法與司法影響深遠。

從邏輯上講，如果將死刑復核程序定性為審判程序，應當將死刑復核程序與一審、二審同樣看待，理應依據《刑事訴訟法》規定在死刑復核階段為被告人提供法律援助。但調研數據顯示，死刑復核階段鮮有指定辯護，司法實踐中僅有個案存在指定辯護，數量少之又少。

死刑復核案件的承辦法官將閱卷作為復核工作的主要方式，以下級報送的材料為主要依據，由法官全面查閱案卷，以便“吃透案情”發現爭點和疑點，必要時展開庭外調查核實證據。究其實質，我國長期以來將死刑復核程序定位為法院的內部監督程序，呈現出行政化運作形態，特點是“核”而不是“審”。這與我國長期形成的案卷中心主義密不可分，死刑復核工作的質量保證依賴于法官的專業水準和智識水平，律師的存在可有可無，至多為法官復核案件提供參考。

在上述理念的支配下，死刑復核階段指定辯護在立法層面一直猶抱琵琶。2007年《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》第40條規定雖然肯定了死刑復核程序中的律師參與權，但并未提及指定辯護問題。2012年《刑事訴訟法》第240條首次在法律位階正式賦予辯護律師參與死刑復核的權利，依然沒有明示在死刑復核階段是否適用指定辯護制度。2015年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于完善法律援助制度的意見》，明確強調建立法律援助參與死刑復核案件辦理工作機制，2019年印發《關于加快推進公共法律服務體系建設的意見》，更是鏗鏘有力地強調推進刑事案件律師辯護全覆蓋試點。然而，《刑事訴訟法》在此問題上并沒有進行修改，理念的模糊和立法的缺位在死刑復核程序與一審、二審之間豎起藩籬，導致死刑復核程序的指定辯護之路異常曲折。

（三）司法實踐雙重障礙導致指定辯護受阻

死刑復核階段指定辯護一直處于猶豫和搖擺狀態，還緣于兩方面的實踐障礙：一是從政治角度考量，擔心死刑復核階段指定辯護間接泄露死刑數量，影響我國的國際聲譽。[1]二是從可行性角度考量，擔心指定辯護律師的資源不足，推進該制度存在客觀困難。

我國因死刑適用率較高長期飽受國際社會爭議，而死刑復核階段指定辯護則可能間接暴露死刑數量。相比于一審、二審階段，死刑復核階段的核準死刑數量最接近實際執行死刑的數量。當前裁判文書僅部分上網，從中僅能掌握一部分死刑復核階段的死刑數量。如果在該階段完全推行指定辯護，則可能因律師的傳播，將裁判文書網未提及的死刑案件曝光。該種擔心雖有一定道理，但當前司法公開已經成為國際發展趨勢，不應當讓司法神秘主義成為拓展指定辯護的障礙。從政治角度來看，在死刑復核階段強調律師對被告人的法律幫助具有重要的宣示意義與象征意義，在該階段推行指定辯護全覆蓋能夠彰顯我國通過程序控制死刑的決心，恰是推進刑事訴訟文明、加強人權保護的重要體現。

還有一種聲音認為，與最高人民法院對應的司法部法律援助中心并未設立專門的法援律師，也不承擔具體的法援工作，開展死刑復核法律援助工作缺乏條件支持。可以考慮由各省司法廳建立死刑案件指定辯護律師庫，司法部法律援助中心接到最高人民法院函件后與對應的司法廳對接。可以通過推進全國“司法公有云”建設促進各部門之間工作銜接，實現資源共享。在條件成熟時，還可以打破地域限制，由死刑復核被告人或其代理人與援助律師在網絡平臺進行互選，司法部法律援助中心進行審查并予以確認。

從法律角度來看，絕大多數死刑復核案件被告人既無力聘請辯護律師，也無法得到指定辯護律師幫助，連最后一次有效抗爭的機會都喪失，導致被告人在死刑復核程序中因社會經濟地位差異而在權利享有方面實質不公。[2]如果不能給貧困的被指控人提供充分的律師幫助，窮人與富人之間在實現公平審判權時就存在無法跨越的鴻溝。死刑復核階段指定辯護工作的深化，在糾正錯判、防止錯殺方面起到把關作用，可以彰顯程序正義并增進裁判結果的可接受性，有助于提高死刑復核的辦案質量，同時也能減少涉法涉訴信訪案件數量，緩解維穩壓力。

二、死刑復核階段指定辯護的軌跡及方向

參與死刑復核的律師數量和比率是律師有效辯護的基礎，辯護率不高自然無法談及辯護質量。鑒于我國當前死刑復核階段被告人強烈的辯護需求與律師資源有限供給之間存在嚴重矛盾，應當將指定辯護拓展到死刑復核階段，首先完成量變，然后再追求辯護質量，循序漸進，穩步發展。

（一）指定辯護發展的必由之路與曲折軌跡

律師辯護制度的發展變革深受政治、經濟、文化、社會等多重因素影響，死刑復核程序并非常規審判程序，對抗性較弱，其發展之路更非坦途。即便在辯護制度發達的英美國家，其辯護制度的發展也并非一帆風順，走過了“不干涉聘請律師—為死刑犯指定律師—為極端弱者指定律師—為普通貧困被告人指定律師—強調提高指定辯護的質量”的曲折漸進歷程。[3]人身保護令程序與我國死刑復核程序類似，該程序死刑案件指定辯護的崎嶇發展之路，對我國有一定啟示意義。

美國對貧困的死刑被告人的律師幫助是否拓展到了所有階段？一直以來，聯邦最高法院的觀點是，憲法第六修正案的律師幫助權適用于對抗式司法程序啟動之后的階段，并不局限于審判，還適用于刑事訴訟的其余“關鍵階段”。近年來，被告人在人身保護令程序中是否享有第六修正案的律師幫助權逐漸成為關注熱點。

長期以來，律師幫助權并未拓展到人身保護令程序。早在1991年，科爾曼案件就在討論被告人在并行程序的首次復審中是否享有憲法上的有效律師幫助權利。[6]聯邦最高法院的裁決結果是，律師在定罪后程序中的錯誤并不符合程序瑕疵的理由，因為律師是被告人的代理人，委托人理應承擔代理人疏忽的風險和后果。雖然科爾曼案件并未將律師幫助權拓展到人身保護令程序，早已埋下了破土的種子。直到2012年的馬丁內斯案件，人身保護令程序的律師幫助權才真正有了重大突破。馬丁內斯在聯邦人身保護令程序中辯稱，他在審判程序和第一次州并行救濟程序中得到的是無效辯護，認為在并行救濟程序中擁有獲得律師有效辯護的憲法權利，因為這是在審判中提出無效辯護要求的第一個時機。肯尼迪大法官書寫了多數意見，認為該案并不解決在并行救濟程序首次復審中被告人是否享有憲法上的律師有效幫助權問題。為了保護被告人的無效辯護的合法主張，有必要承認科爾曼案件的有限例外——在并行救濟程序首次復審中不充分的律師辯護可以成為程序缺陷的原因。當州法院要求被告人在并行救濟程序中提出無效辯護請求時，被告人可以在兩種情況下認定訴訟程序存在瑕疵：一是州法院在并行救濟程序首次復審無效辯護主張時沒有指定律師，二是在并行救濟程序首次復審中指定了律師但屬于無效辯護。

由美國人身保護令程序中的律師幫助權發展歷程可知，鑒于人身保護令程序是一種特殊的人權保護程序，并非典型的對抗制程序，在該程序中擴展律師幫助權一直存在認識上的分歧和實踐中的阻力。尤其自1996年《反恐及死刑實施法案》以來，聯邦人身保護令的適用呈現出萎縮狀態，該制度幾乎籠罩在暮色之中。[8]即便是死刑案件的人身保護令程序，其律師幫助權的推進也陷入一片死寂。而馬丁內斯案無異于暮色中的微光，同時照亮了人身保護令制度和律師幫助制度。然而，聯邦最高法院在馬丁內斯案中的立場也并不鮮明，該案更像是一種試探，肯尼迪大法官在判決書中小心翼翼地指出，“科爾曼案件關于并行程序中首次復審無效辯護主張的裁決結果依然是正確的，本案的裁決結果不應該給州的資源造成壓力”。

我國死刑復核程序和美國的人身保護令程序雖有類似，但并不相同。我國的死刑復核程序是專門針對死刑案件的刑事程序，并不存在美國人身保護令程序民事訴訟定位的顧慮，也沒有美國法律演進中必須考慮州法院和聯邦法院權力平衡的問題。但我國長期將死刑復核程序視為審批程序而非審判程序的思想根深蒂固，該程序的對抗性較弱，律師的作用被忽視，死刑復核階段推行指定辯護也必然需要首先從思想上撥開迷霧，而此類觀念的改變需要較長時間，不可能一蹴而就。

（二）充實辯護律師隊伍加強指定辯護力量

將指定辯護拓展到死刑復核階段僅僅是第一步，指定辯護作為國家的“批量生產”，肯定會與當事人委托的“私人訂制”存在一定差距，但依然需要達到一定水準，不至于使指定辯護淪為制度裝飾。陳光中先生擲地有聲地指出，“人命關天，死刑復核是最后把關程序，決不能缺失律師援助，不僅要有律師參加，而且律師要有一定執業經驗才能擔任。”[9]

法律援助案件的辯護質量一直是困擾各國的問題，指定辯護常常面臨人手不夠、辯護質量不高的困境。有美國學者曾稱：許多被告人被判死刑“不是因為最惡劣的犯罪，而是因為最糟糕的律師”。美國法發展出了重要的無效辯護制度，強調律師應當勤勉、盡職地辯護，通過斯特科蘭特案件明確了無效辯護的行為與后果復合標準。美國律師協會針對死刑案件于2003年修訂了《美國死刑案件有效辯護指導綱要》，該文件明確指出無效辯護標準適用于定罪后程序，包括人身保護令程序。要求各州制定計劃確保辯護質量，從律師的工作態度、專業知識和技能、會見和調查取證等方面規定了律師工作的底限。[10]美國律師協會于2008年又發布了《死刑案件辯護團隊減責補充指南》，強調首席律師必須組建死刑辯護團隊，其中不少于兩名合格律師、一名調查員和一名減責專家，并且至少有一名團隊成員經過培訓，有經驗展示精神或心理疾病或損傷情況。

我國也必定要經歷從保證給死刑案件被告人指定律師到保證指定高水平、高素質律師的過渡。從實務角度來看，刑事法律援助的質量直接受制于財政能力和律師資源，這種從量到質的內涵建設需要從隊伍保障、經費保障、制度激勵等方面多管齊下。如果從立法層面開始推行死刑復核階段的指定辯護，最基礎的問題是拓展和培育律師隊伍，此問題在所有的指定辯護案件中都存在，在死刑案件中更為突出。

應當從制度著眼，激發律師參與死刑復核指定辯護工作的積極性：第一，從經濟補償和機會提升兩方面提高指定辯護對業務量不足的律師的吸引力。一方面，提高死刑復核案件補償標準，使其明顯高于其他類型的案件。因為死刑案件數量有限，在死刑復核階段進行辯護全覆蓋后提高補償標準并不會導致財政不堪重負。另一方面，加強高質量的專業培訓，使得參與死刑復核法律援助律師可以得到有針對性的指導和培訓，提升業務水平。第二，部分死刑復核案件可以與法學院校的法律診所結合，由具有律師執業證書的教師進行指導，以在讀法科學生為主體進行法律援助嘗試，允許學生以律師助理的身份參加死刑復核過程。充分發揮在校學生思維敏銳、時間充分、群策群力的優勢。第三，改變由司法行政部門撒胡椒面式的指定辯護，引入競爭機制，探索由分散到集約轉型。可以考慮采用政府購買服務的方式發包部分死刑復核指定辯護案件，使專注刑事辯護領域的律師事務所有更多機會承接批量業務，將業務做好做精。

（三）強調有效辯護提升指定辯護質量

死刑復核階段的被告人有強烈的辯護需求，但辯護難度較大。法律體系的復雜性和訴訟的專業化，使得缺乏律師幫助的被告人難以獲得實質上的公平。尤其是案件到了死刑復核階段，辯護空間本身就非常有限，即便是專業律師也需要在認真研究之后才可以抽絲剝繭，尋找辯護突破口。倘若雖有指定辯護律師參加但不能盡職辯護，該階段實質上就演變為法官單方面的調查核實，辯護律師的參與也僅僅是制度的裝點。

如表3所示，PP注塑件氣味在第20天的時候強度降低，之后穩定在2.5級，主要是由于殘存在PP注塑件表面的小分子物質隨著時間延長逐步揮發，之后與空氣中的小分子達成平衡，在沒有高溫的作用下，趨于穩定狀態。如圖2所示，隨著時間的延長，甲醛、乙醛含量逐步降低，在15～20 d的時候，殘留在PP注塑件表面的醛類物質隨空氣流通揮發，然后是熱氧化降解的醛類物質隨著時間的延長慢慢釋放，直至檢測不到。所以，在標準實驗室條件下，PP注塑件放置20 d，氣味、VOC可以達到一個較好的狀態。

死刑復核階段被告人的辯護依然可以分為無罪辯護和量刑辯護。無罪辯護的數量較少，辯護難度更高。要想進行無罪辯護，需要全面調查證據、認真甄別、巧妙應用，尋找控方證明體系中的薄弱點，強有力的打破控方證據鏈條。進行無罪辯護需要扎實的法學功底和高超的專業技巧，倘若沒有律師的有效介入，人身自由處于被限制狀態的被告人和缺乏法學背景知識的家屬很難在此方面有所作為。

死刑復核階段更為普遍的是量刑辯護，此類辯護的空間更加廣闊。案件已到死刑復核階段，經過一審或二審層層把關，雖然可能存在被忽略或者發生變化的情節，但是絕大多數辯護情節都已提及。在此階段泛泛地辯護難以收到效果，必須設計有針對性、個性化的辯護策略，才能更有效果。

一是挖掘被告人家庭背景、個人經歷、精神狀態等方面的材料，使被告人形象立體化，說服法官被告人存在可以不判死刑的可恕之處。死刑應僅僅適用于“壞人中的壞人”，律師通過分析被告人的成長歷史和性格形成環境，揭示被告人所犯罪行從人情角度可以理解，其犯罪結果既有自身原因，也有家庭和社會的責任。[11]為了使提交的材料更有權威性，往往需要醫學、心理學、精神病學專家出具相關證明材料。該種辯護方式看似簡單，如要取得效果實則不易，如果沒有律師的盡職辯護，更是難上加難。

二是促成被告人及家屬賠償，取得被害人諒解，說服法官不判死刑。實證中的8個不核準案件中，有3個不核準案件的辯護理由就是被告人認罪、悔罪及其親屬積極賠償，取得被害人親屬諒解。然而，死刑案件中命案比例較高，實證中的811個樣本中被害人死亡的有660個，占81.4%，被告人及其家屬賠償能力有限，加之我國缺乏懺悔和寬恕觀念，此類案件促成諒解的難度較大。倘若在一審、二審階段沒有取得被害人諒解，即便具有較好談判技巧和協調能力的律師，在此階段促成被告人家屬賠償并且取得被害人諒解的難度也較大，沒有律師的盡職辯護希望更加渺茫。

三是以類案作為參照，從死刑適用的統一性、公平性角度說服法官不判死刑。法律的統一適用本身就是世界性難題，況且我國沒有判例法傳統，法官裁判時雖有法律條文和內部指導細則作為指引，依然難以保障法律統一適用。雖然法院系統也在推行類案檢索，法官的類案檢索并不能替代辯方的工作。案件的甄別、比較需要精通法院裁判規則與思維，需要對案情進行提煉和總結，對于非專業人士來說，該工作難以完成。

在死刑復核律師有保障的前提下，逐漸確立死刑案件律師辯護標準，保障底限公正。首先，應當明確指定辯護律師的最低限度辯護要求，從會見、閱卷、調查取證、辯護詞書寫等方面進行規范，對指定辯護律師的工作進行詳細指引。其次，在時機成熟之時，可以將未達到最低限度辯護要求列為程序性制裁事由。2019年，聯合國發布《刑事法律援助質量保障手冊：實踐指南與良好做法》，專注于援助質量的提升，其中保證法律援助質量的具體措施、法律援助提供者的質量評估等內容都對我國有啟發借鑒意義。

三、死刑復核程序訴訟化改造及權利保障

即便完成了死刑復核階段指定辯護的全覆蓋，且律師盡職地進行辯護，并不代表律師在死刑復核階段作用顯著。律師在死刑復核階段的有效參與還需要有專門的時空場域保障辯護展開，需要律師擁有充分的手段保障辯護力度，需要法官回應辯護意見以保障辯護實效。為了提高死刑復核階段的律師參與效果，應當摒棄行政審批模式，逐步進行類訴訟化改造，同時加強律師在死刑復核階段的辯護手段，并且對辯護意見進行回應與說理。

（一）淡化行政審批色彩形成控辯對抗機制

我國傳統的死刑復核過程強調內部審批，實行封閉式運作。律師并無專門的辯護場域，缺乏充分的表達空間，導致律師作用被矮化。在死刑復核案件中，辯護律師對承辦法官直接產生影響的傳統辯護方式主要是提交書面材料。為彌補提交書面材料辯護方式的不足，鑒于當面陳述意見具有面對面交流的直接性、互動性等優勢，最高人民法院開始推行律師當面陳述意見的做法。最高人民法院于2015年頒布《關于辦理死刑復核案件聽取辯護律師意見的辦法》，細化了死刑復核程序聽取律師意見的內容，在該方面向前推進一步。當前律師反映的主要問題是與辯護律師面談的往往并非案件承辦法官，而是委托內勤或書記員到場聽取意見，意在說服法官的活動演化為“我說你記”的單方陳述。即便承辦法官能夠參與聽取意見，也往往只是“聽”，而不會就辯護律師提出的質疑或問題作出任何回應，與律師的心理期待尚有相當差距。

律師在死刑復核階段向法官當面反映意見并未改變將該程序定位為行政程序的本質，監督色彩濃重而權利救濟功能不足，導致法官對辯護意見的依賴度不高。在沒有實現類“訴訟化”改造的情況下，不存在控辯對抗、法官居中裁判的制度空間。死刑復核程序聽取辯護人意見的細節變革尚不足以撼動行政審批式死刑復核程序的司法慣性，法官依然難免會按照慣性對待辯護律師，沒有將聽取律師意見提到應有的高度，難以保障辯護效果。在整個復核過程中，辯護律師的存在感依然極低，實質參與機會有限。

曾有部分學者提出對死刑復核程序進行結構性改造，實行三審終審制，作為兩審終審制的例外，[12]該種方案的主要思路為，死刑案件一審管轄權全部下沉至中級人民法院，一旦被告人被判死刑則自動上訴到高級人民法院，二審判處死刑立即執行后案件自動流轉到最高人民法院進行三審。第三審程序實行權利性上訴，以法律審為原則，以事實審為例外，且實行強制指定辯護。三審依然開庭審理，由最高人民檢察院派員出庭支持公訴，控辯雙方有機會進行辯論。但三審終審涉及整個訴訟結構的調整，在短期內難以實現。

在現行兩審終審制的背景下，可以考慮在死刑復核階段引入聽證制度。賦予檢察機關、被告人聽證申請權，明確辯論機制。[13]三方參與機制的設置為律師有效參與提供了時空保障，進一步激發了律師參與指定辯護的積極性，也會使檢察機關的參與和監督更加充分，使程序更加正當，在注重權利表達的同時也能洗冤糾錯。

（二）落實律師基礎權利加強律師辯護手段

律師在死刑復核階段提出高質量的辯護意見才能保障其辯護效果，這需要以會見、閱卷和取證等基礎性權利的落實為前提。然而，鑒于我國死刑復核程序的特殊定位，除非法律有明確規定，當前辯護律師并不能依據《刑事訴訟法》的規定理所當然地享有某項具體訴訟權利，這也成為律師辯護的主要障礙。

為了破解死刑復核階段律師閱卷難問題，最高人民法院在《關于辦理死刑復核案件聽取辯護律師意見的辦法》第四條明確規定，辯護律師可以到最高人民法院辦公場所查閱、摘抄、復制案卷材料。在技術手段日新月異的今天，只要突破觀念障礙，閱卷與復制問題早已不存在技術障礙。隨著以信息技術應用為抓手的智慧法院建設工作推進，通過廣泛應用電子卷宗和使用網上律師服務平臺，打破辦案人員與案卷材料之間的“物理隸屬關系”已不存在技術壁壘，律師在死刑復核階段的閱卷工作也更有保障。

死刑復核階段的辯護律師通過會見可以向被追訴人核實案件情況，獲取證據線索或信息，商定辯護策略。學者實證調研顯示，大多數辦理過死刑復核案件的律師均認為會見在押被告人已經基本不存在實質性困難。[14]目前的主要問題是，律師在會見時能否進行有效交流。有效的交流首先需要保障必要的交流時間，還需要會見時僅有律師和被告人參加，不受看守人員的監聽與干擾。除了時空方面的保障之外，有效交流還要求律師與被告人的交流內容有作證豁免作為后盾，保障律師與被告人深度交流。

調查取證對于死刑復核中的辯護成敗至關重要，但在死刑復核階段提出新證據的非常稀少。調研數據顯示，811個樣本中僅有8個不核準死刑的案件，長期以來，我國刑事訴訟實質上是“官方調查”模式，法院負有最大限度查明案件真相的責任，辯護律師的調查取證活動只起到拾遺補闕作用。[15]死刑案件本身具有復雜性，加之律師本身并不擁有公權力，調查取證工作阻力重重，得到的配合也極為有限。目前最高人民法院對待律師的調查取證要求態度消極，通常不會主動協助律師調取相關證據，這也極大地影響死刑復核程序的辯護質量。除了呼吁法院加強依職權調查取證之外，還可以考慮借鑒民事領域由法院簽發“律師調查令”的做法，增強律師的調查能力，激發律師主動調查取證的積極性。

還應當強調政府責任，以政府之力彌補律師辯護能力的不足，為死刑復核階段的指定辯護律師提供助力。一方面，政府應當為律師辯護提供專業支持，補充律師專業能力的不足。比如，如果死刑復核中律師對鑒定方面有異議，政府應當為其提供專家援助進行技術支持。另一方面，政府應當加強司法社工隊伍建設，可以對被告人進行詳盡的社會調查，彌補律師精力不足和專業匱乏的短板。這也可以改變律師單兵作戰的狀況，律師與鑒定專家、司法社工組成團隊，共同提升指定辯護質量。

（三）完善辯護意見回應機制重視辯護效果

律師在死刑復核階段的辯護效果不僅影響著律師的辯護積極性，還關系著被告人及社會公眾對死刑復核公正性的評價。檢驗辯護效果的結果指標是不核準率，811份樣本中最終裁定不核準的有8個案件，占總案件比例的1%。死刑復核案件中，有律師參與的案件中不核準的有5個，占6.4%。本組數據并不能完全反映死刑復核程序中律師參與情況的全貌，但依然可以反映出有律師參與死刑復核案件不核準率明顯高于總體不核準率。

衡量律師辯護效果的另一個指標是律師的辯護意見是否準確、到位、全面。然而，在有律師參與的78個樣本中，提及律師辯護意見的死刑復核裁定書僅為22個，占28.2%。67%的死刑復核裁定書對于辯護律師的參與僅以“聽取了辯護律師的意見”一語帶過。即便提及律師辯護意見的，也往往缺乏有針對性地回應。在提及辯護意見的22個樣本中，對律師意見進行簡單回應的有18份，占78.8%，有針對性回應的僅4份，占18.2%。

整體來看，最高人民法院對律師意見進行針對性回應和說理的非常少見，不回應或者簡單回應的文書占比較高，這無疑消減了律師辯護的作用。法官回應律師的辯護意見理應制度化。尤其是對于不予采納的意見，應當從證據、事實、法律、邏輯等角度充分論證相關理由，否則就會從根本上消解律師參與死刑復核程序的作用。[16]一方面應強調文書全部上網，通過司法公開促進司法公正，另一方面應通過法院內部考核促進文書說理。

四、結語

最高人民法院2019年發布的“五五改革綱要”進一步支持刑事案件律師辯護全覆蓋試點，探索完善死刑復核案件指定辯護制度，死刑復核階段指定辯護的腳步似乎越來越近。然而，該制度真正生根落地還需要從三大方面著眼：首先，死刑復核階段的行政化裁判方式流弊很深，唯有從思想深處淡化死刑復核階段行政色彩，打破死刑復核程序的封閉性，律師辯護空間的拓展和辯護能力的提升才有實際意義，否則技術上的些微進步極易遭到法官片面依賴書面案卷進行內部審批碾壓。其次，思想的改變必須通過明確的制度設定才能被一體遵循。在司法實踐中，只有法律層面明確了死刑復核階段必須為被告人指定辯護人，最高法院才可能嚴格落實。缺乏法律層面的支撐，僅靠倡導性、綱領性文件難逃夭折或發育不良的命運，難以改變不愿指定辯護的現實。再次，即便立法層面規定了死刑復核階段的指定辯護，也必須從操作層面著手，考慮律師資源與財政資源情況，死刑復核程序指定辯護的廣度、深度和效度才會逐漸拓展。立法的演進和制度的革新并非一朝一夕之功，我國死刑復核程序指定辯護制度也一定會沿著缺失指定辯護——擴充指定辯護——強調盡職辯護——突出辯護效果的軌跡前進。