搜索引擎提供“快照”服務的免責問題研究

王 瑜 李 芳

（青島大學法學院 山東 青島 266000）

互聯網信息爆炸式的增長,導致用戶查找目標內容耗時、訪問量過大引起訪問速度緩慢等問題的出現。快照技術會將關鍵詞以鮮艷的顏色標注出來，以達到快速定位，而且網絡快照的顯示速度較快不會耗費很長的時間，這無疑為用戶提供了更為便利的選擇。但是，同時也存在許多問題,快照的制作與提供應屬于著作權法意義上的復制行為與信息網絡傳播行為，而搜索引擎服務提供商在制作與提供快照時多數沒有經過著作權人同意，這極易產生糾紛。我國的相關法律對此現象的規制卻并不完善，并且現今法院的裁判思路違背了三步檢驗標準的立法目的，在此擬分析國內外立法及案例，梳理快照侵權免責的事由，提出我國快照服務免責的立法路徑，為我國著作權法的第三次立法提供一些建議。

一、搜索引擎提供“快照”服務的免責概述

（一）“快照”服務及其類型

“快照”是指搜索引擎自動在自己的服務器中存儲將其他網站中的內容，以供用戶直接從自己的服務器中獲得的技術[1]。快照服務的工作過程是：搜索引擎發出網絡爬蟲在互聯網上爬行，網絡爬蟲將碰到的網頁進行復制，同時加工分析處理網頁上的信息，將比較大的圖片、視頻以及程序進行過濾，并自動編寫信息索引，存在搜索引擎的緩存中，以便之后的查詢和檢索，這是快照的制作行為[2]。用戶在搜索框輸入關鍵詞，會出現兩種鏈接，一種鏈接指向原網頁或內容，另一種鏈接即為快照，當用戶點擊快照鏈接時，搜索引擎服務器中存儲的內容就會加以呈現，值得注意的是此時的頁面是搜索引擎提前存儲在服務器中的，而非用戶搜索當時的頁面狀況，此為快照的提供行為。同時網絡蜘蛛人會定期爬行更新快照。

（二）特定條件下“快照”服務免責的理論依據

快照服務關系到權利人和搜索引擎服務提供商雙方的利益，對于權利人來說，作品是其腦力勞動的成果，未經其許可就使用作品進行牟利，是不公平也不合理的；對搜索引擎服務提供者來說，其面對海量的信息，不可能在當前的技術手段下對這些信息逐一進行控制和審查，并且其關系到公眾搜索信息的效率，以及信息技術的發展前景。由于快照服務受到著作權調整，而著作權其主要目的在于鼓勵創作傳播，增進全人類知識，由此看來權利人必要做出讓步，但搜索引擎服務提供商業不能以此為由任意侵犯權利人的利益。因此，應該對雙方進行綜合考慮，為“快照”服務的免責設定特定條件，使雙方的合理利益達到平衡，使其協調發展，在權利人的利益與公共利益之間尋求一個平衡。

二、各國搜索引擎“快照”服務的免責依據

（一）適用避風港條款

任一國家在審理快照侵權案件時，都會產生避風港條款能否適用于“快照”的激烈爭議，被告也常用此條款進行抗辯。總體來講，在搜索引擎提供的其他服務中容易與快照服務相混淆的有適用避風港條款的“系統緩存”“空間服務”，在此我們將它們加以區分。

系統緩存的避風港條款是指《信息網絡傳播權保護條例》（下文稱《條例》）第21 條的規定，有人認為快照服務從目的解釋來說符合21 條“提高網絡傳輸效率”的目的，并且也涉及到“自動存儲”，這在技術上就是一種“緩存”。因此搜索引擎提供快照的服務只要滿足21 條的其他條件，就可以適用避風港條款。如美國的“Field 訴Google 案”①，法院認為，美國數字千禧版權法中針對“系統緩存”的“避風港”條款能夠適用于谷歌的緩存行為，應當免責，但此種情況是混淆了“系統緩存”與“快照緩存”。出自DMCA（美國數字千禧版權法）的“系統緩存避風港”條款明確規定，進入避風港免責的前提要是：用戶獲得信息的路徑需是信息從原網站到緩存服務器再傳遞給用戶。“系統緩存”的運行方式為：直接省略信息再次從目標網站傳到緩存服務器的環節，以提高信息從目標網站到用戶的傳輸效率。以詩歌網站W 為例，第一個用戶A 檢索某詩歌，W 網站將此詩歌傳輸到中轉服務器，詩歌被中轉服務器自動緩存，當下一個人試圖訪問此詩歌時，中轉服務器省略向W 請求傳遞詩歌的過程，直接將緩存的詩歌傳遞給用戶。而對于“快照”而言，其雖也是一種緩存，但其運行的方式是搜索引擎無需A 的搜索，直接預先緩存信息，當第一個用戶執行關鍵詞搜索時，搜索引擎會提供給用戶兩種選項：一為直接去原網站，此時中轉服務器不再是信息傳遞的必經之路；二是直接在快照中獲取提前自動存儲的信息，無需目標網站的參與。此兩種情況都與“系統緩存”大為不同，不符合進入“避風港”的前提。因此就實際效果而言“系統緩存”的中轉服務器對目標網站沒有替代效果，而對于“快照”實際上是在滿足某種條件時為用戶提供了一種替代性選擇——信息被預先緩存且用戶搜索信息時完全可排除目標網站的參與。鑒于二者存在諸多差異，而DMCA 的107 條又是我國《條例》第21 條的立法借鑒，其適用應當符合107 條的前提、運行方式，因此快照服務不能適用系統緩存避風港條款。

存儲空間的避風港條款是指我國《條例》第22條的規定②，由于快照服務包含了對信息的存儲也容易與此混淆，因此也要加以區分。對于22 條而言進行信息網絡傳播的是用戶，而對快照進行信息網絡傳播的是搜索引擎，二者存在本質差別，并且信息存儲空間并未改變作品，但是快照中有的類型對作品進行了改變，如圖片的快照是對原圖的尺寸、分辨率做了大幅度的縮減，因此快照的傳播不能適用“提供存儲空間”的避風港條款。

（二）適用默示許可

在美國某些州發生的“快照”的案件中，法院以默示許可作為搜索引擎提供快照服務免責的原因之一。如Field 案與Parker 案③，在以上兩案例中法院認為，如果網站沒有根據Robots 協議加入禁止指令，即為默許搜索引擎對其網頁進行“快照”。法院還進一步提出：“禁止反言”原則是已經被認為是默示許可的行為應當適用的，即在搜索引擎根據原網站沒有根據Robots 協議加入禁止指令的行為，推測原告已允許進行“快照”行為時是合理的，原告不能再反悔。法院的這一判斷缺乏一定的合理性，默示許可被認為是對權利人義務的加重，因此在各國法律中都需要對適用情形做出明確規定，只有法律明確規定且公布才能推定權利人知道其行為構成默示許可④。而在上述兩案中法院以“搜索引擎無法做到聯系每一個網站以獲得提供‘快照’的許可”作為認定“默示許可”的理由，這不充分也不合理。

（三）適用合理使用

美國的合理使用制度最早出現于Folsom 案中，后美國《版權法》第107 條做了明確規定：對于某特定行為能否適用合理使用條款，應當考慮的因素包括：1.使用作品的目的、性質；2.受保護作品的性質；3.從整體上來看，被使用部分在受版權保護的作品中所占的比重及是否和其實質上的內容；4.對被使用作品的潛在市場或價值產生的影響。在這四個因素中，第一個因素和第四個因素最為重要。對于第一個因素，根據美國最高聯邦法院的意見，主要分析新的作品有沒有被賦予新的目的來進行新的表達或傳遞新信息。如Kelly v.Arriba 案⑤中，第九巡回上訴法院即是通過分析搜索引擎向用戶提供縮略圖的目的不僅是為了商業性的使用，還附有了傳遞信息指向第三方網站的目的，來綜合判斷縮略圖是否構成合理使用。對于第四個因素，主要是認定當事人使用作品對原作品市場的影響，是否具有替代性質，在Kelly v.Arriba 案中，法院通過調查Arriba 公司并沒有銷售和授權縮略圖，并且原圖的尺寸和分辨率都大幅度縮小，不能再傳遞美感，認定縮略圖的創作與使用并沒有替代原作品。

合理使用與默示許可相比，是將相關的因素進行綜合考慮，平衡了搜索引擎和被快照方的利益，而非僅根據被快照方未加入禁止指令，就認定為默示許可，并且合理使用規定條件的開放式判斷方法也有利于新情況出現時法院能依法進行判決。綜上，美國的合理使用制度較為合理，可供參考。

（四）限制與例外

在大陸法系國家對不構成侵權的行為一般采用窮盡式列舉的方式加“三步檢驗標準”。窮盡式列舉被稱之為“對權利的限制與例外”，我們要注意的是：1.窮盡時列舉并不存在兜底條款；2.一種行為如果無法通過“三步檢驗標準”即使被列入窮盡式列舉條款中，其仍是侵權行為，即在適用以上標準的國家，一種行為若未經權利人許可，想要不構成侵權既要通過三步檢驗標準檢驗，又要屬于法律規定的“限制與例外”情形。正因如此，大陸法系國家“快照”案件被頻認為構成侵權。如德國的Google 案與上述的Perfect10 案非常相似，都是縮略圖類的案件，德國漢堡地方法院在判決書中幾乎將所有在窮盡式列舉中出現的情形都作了分析，甚至分析了來自于憲法中的公民獲取信息的基本權利，但沒有任何一個條文能夠讓Google 免責，因此法院只能認定侵權。法院也承認了此判決的做出，會在整體上影響圖片搜索，從而影響到搜索引擎的發展，對公眾搜集信息產生不便，但法院無法根據現行法律判決Google 不侵權，這一問題應由立法者制定新的法律來解決⑥。在大陸法系國家中做法不同的是西班牙，其做法接近于美國的“合理使用”，西班牙法院的特殊之處在于放棄了大陸法系國家首先看此行為是否在限制與例外中然后再應用三步檢驗法，其直接應用三步檢驗標準靈活的判斷特定行為是否侵權，從而實現了特定“快照”不構成侵權的結果。要注意的是此種方法是對三步檢驗標準立法初衷的違背。

三、中國對于“快照”服務是否免責的司法現狀及立法完善

（一）中國對“快照”類案件的裁判思路

自2005 年王路訴雅虎案至今，快照侵權案件頻發，我國法院對于快照類案件的性質、裁判理由也逐漸成熟，已正確地認識到了“系統緩存避風港”“存儲空間避風港”不能適用于“快照”，在判斷是否侵權時適用三步檢驗法——2013 年最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條規定的不對相關作品的正常使用產生影響（即合理使用中的轉換性使用）、不會對權利人關于作品的合法權益產生不合理損害。

在王虎訴雅虎案時，由于是第一起快照侵權案件，法院在對于快照的性質、裁判理由方面都存在著不足，認為“網頁快照服務已經不單是一項技術服務更應當認為是一種信息提供服務，搜索引擎應當承擔相應的法律責任”。此時，法院僅是有條件地將更新滯后的快照服務的性質認定為一種內容提供行為，而非認定為著作權法意義上的復制行為和信息網絡傳播行為，直到三面向案中，“快照”的性質才被二審法院正確認定，并首次分析認定快照不能適用避風港條款。我國法院對是否適用三步檢驗標準，主要是綜合考慮提供“快照”的主要用途；原告是否能夠通過通知刪除等方法，將損害降到最低；原告是否已通知刪除；被告是否知悉涉嫌侵權時，未及時采取任何措施；被告是否直接獲取利益等要素。具體到判決中，“網頁快照”不侵權的理由主要是：1.原網站的鏈接有效，“快照”僅為輔助，無意替代原網站；2.“快照”過濾掉了較大的圖片視頻，用戶為查找詳盡內容仍愿搜索原網頁，不會替代原網頁的市場利益。“縮略圖快照”不侵權的理由主要有：1.縮略圖分辨率差尺寸小，不能再傳遞藝術美感，而是產生了新目的用于介紹和展示圖片內容；2.用戶為了欣賞美獲取高質量圖片，仍會選擇訪問原網站。對于“歌詞快照”而言，由于其較為簡短，作品的所有內容都會在快照上顯示出來，因此，大多數用戶獲得歌詞一般無需再選擇原網站，“快照”實際上替代了原網站。因此無論是在“泛亞訴百度案”和“音著協訴百度案”中“歌詞快照”構成侵權是法院一致認同的。總體來說我國法院對于快照類案件的裁判思路是：明確快照的復制和信息網絡傳播性質，可能會產生侵權風險，再使用三步檢驗法綜合分析各項因素判斷行為是否侵權。

（二）中國立法及裁判思路存在的問題

雖然我國法院的裁判思路已經較為清晰，但是存在一個最大的問題，即同西班牙法院一樣，在法律規定窮盡式列舉的情況下，對不在列舉中的快照服務適用三步檢驗法，違背了三步檢驗法的立法目的：其只能對已在窮盡式列舉情形中的行為進行個案檢驗而不能直接使一種侵權行為免責。因此，在著作權法并未將快照行為列入窮盡式列舉（著作權法22 條）的前提下，快照侵權行為直接適用三步檢驗法進行免責突破了現行法律，違背了三步檢驗法之初衷。

（三）有關“快照”服務免責的立法建議

對于“快照”服務免責的問題，應借鑒美國的合理使用制度的模式，在著作權法22 條加入兜底條款再在第二款加入“三步檢驗標準”。即將原22條加入第十三項其他情形，并加上“以前款規定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得對著作權人的合法利益產生不合理的損害。”作為第二款，這樣既可解決與三步檢驗法立法目的沖突的問題，也不會違背現行法律，而且兜底條款對于實踐中從出不窮的新情況提供了法律基礎，體現法律的前瞻性。

注釋：

①Blake A.Field v.Google，412 F.Supp.2d 1106，at 1123—1125（D.Nev.2006）

②《信息網絡傳播權保護條例》22 條：網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：

③Parker v.Yahoo，Inc.，2008 U.S.Dist.LEXIS 74512 at 13—142008

④《信息網絡傳播權保護條例》第9 條規定的為了扶貧而免費通過信息網絡向農村地區的公眾提供的中國公民、法人或者其他組織已經發表的與扶貧有關或適應基本文化需求的作品。權利人沒有在公告期內提出異議，則可以認定默示許可。

⑤Kelly v.Arriba Soft Corp.，280 F.3d 934，2002 U.S.App（9th Cir.Cal.，2002）.

⑥Google，District Court of Hamburg，26 September 2008.