法學界批判法經濟學方法的反思

曹 匯

(上海海事大學 法學院，上海 110034)

一、引言——陷入困局的法經濟學

國內的法經濟學是在本世紀初社科法學與法教義學的論戰中逐漸走入人們的視線的,筆者檢索了知網自2000年1月至2019年5月中涉及法經濟學的CSSCI核心期刊論文篇數,共計534篇,其中2016年34篇,2017年23篇,2018年降至13篇。高水平論文發表數量的逐年下降表明學界對法經濟學研究興趣的趨冷,這與法學界長久存在的批評有關。

二、法學界的批評與誤解

(一)法經濟學的價值維度過于單一

法學界的批評主要來自教義學者,他們提出的一個很重要的觀點是法經濟學是立足于財富最大化的分析范式，是一種粗鄙的“功利主義”,高度重視法律的效率價值,摒棄了公平和秩序兩個重要的價值維度,而公平與正義,恰恰又是法律最大的魅力所在。[1]這樣的批評一針見血,確實指出了法經濟學具體處理法律問題的薄弱之處。人類社會是一個多元價值并存的社會,效率固然重要，但公平與正義依然是人性中最美好的品質。事實上,歷史上存在的諸如“燒埋銀”等只注重效率而罔顧公平正義理念的野蠻法律,最終都成為阻擋歷史進程的絆腳石。如若一切都交由市場交易來解決,那還需要什么《刑法》《刑事訴訟法》，即使是罪大惡極的罪犯也有了討價還價的余地。除卻公法領域,意思自治下的私法也不能沒有公平正義的價值。人們之所以愿意將糾紛訴諸法院,正是因位相信法律能為他們主持公道,如若法官一味置身事外交由當事人自行協商,那司法機關還有什么存在的意義?

法律不能僅有單一的價值維度,經濟學在處理此類問題上確實有些薄弱,但是傳統法教義學者的認識似乎走向了一個極端:經濟學對此完全無能為力。這實際上是法律學者對他們所陌生的經濟學有一定誤解,他們認為經濟學僅是討論市場的、資源配置的一門學問。事實上,現代經濟學研究的是理性人的行為抉擇問題,只不過這種抉擇在利益驅動下表現得更為明顯,因而凸顯出大多數經濟學研究都像是“鉆進錢眼里”。人類的理性行為不僅局限于市場交易,經濟學的研究范圍也不止于此,例如經濟學大師加里·貝克對穩定婚姻關系的研究其實屬于社會學范疇,諾獎得主阿羅發現的“阿羅不可能性定理”實際上是政治學中的民主選舉問題,這些都是經濟學“跨界”研究的典范,而其價值內涵更多也體現在法律最為推崇的公平、正義理念上,甚至說可以成為諸如《婚姻法》《選舉法》等傳統法學界認為經濟學無法涉足領域的部門法在制定過程中的部分理論素材。目前的經濟學界也更為看重“非經濟”領域的研究,一流經濟學期刊刊登的社會、政治領域的論文越來越多,美國頂尖政治學期刊AJPS、APSR中相當一部分論文也是出自經濟學家之手。[2]可以預見未來的法經濟學也會在法學領域中占據愈加顯耀的位置。

(二)高度模型化與現實脫節

有法學學者批評法經濟學的模型化方法給定了很多假設,導致理論越來越偏離實際,結果是分析了很多問題卻無助于解釋現實社會。[3]這一批評與經濟學界內部的自省不謀而合:很多經濟學家沉醉于自己構建的復雜模型,將之視為一種智力上的挑戰甚至游戲，根本不關心現實社會是如何運行的,模型越建越精巧,理論越做越高深,成果反而越來越不接地氣。

為深入研究特定問題而不得不通過模型化方法對有些因素進行假設,若一味貼近現實所得出的結果大多浮于淺表,換言之,研究的深刻程度與現實的貼近程度常常是一對不可調和的冤家。從這個意義上來說,單獨以此作為批評法經濟學的借口實在有些不公,正如我們不能因為相對論與現實生活并無太多關聯就否定它的理論價值。即使在法學界內部,很多有重大意義的理論同樣是“高大上”的,但依然能得到學術界的認可。任何一門學科都有著理論與現實的矛盾,法學界雖然沒有運用模型化方法的傳統,但其在進行理論研究中也不可避免地將某些問題進行歸納然后高度抽象化、簡便化以便于論述,這實際上就是一種模型化思想的滲透。這說明模型化方法可以幫助法學研究,但是因為法學研究中的模型只是一種思維方式，不像經濟學那樣有規范的方法論體系,缺乏形式外觀,因而往往為人們所忽視。

雖然經濟學的研究方式決定了它或多或少與現實有些不符,但不能就此認定它與現實完全脫節且無價值,畢竟經濟學的靈感是來自于生活實踐,必然與現實保留著千絲萬縷的聯系,這種若隱若現的聯系便成為借鑒經濟學理論的關鍵。大多數法學研究帶有較強的政策目的導向,希望直接通過其研究成果解決現實中存在的突出問題,也即法學研究天生具有較強的功利色彩,僅憑自身難以擺脫現實條件的束縛,負重前行使得其在深層問題的研究上較為乏力,而經濟學正相反。若能結合經濟學善于發掘深層次理論的優勢與法學研究貼切實際的長處,或可使法經濟學獲得一加一大于二的效果。具體步驟可以分三步走:首先通過法學問題中存在的要素之間的關系找尋出可能適用的經濟學理論;然后分析經濟學理論與所需研究的法學問題或現實情況的擬合程度，并據此決定是否采納以及應用的范圍;最后通過對經濟學理論的借鑒來深化對所研究的法學問題的認識,一定程度上使著眼于實際的法學研究能夠有更長遠的視距。

(三)數量技術的運用過于隨意

法律學者認為經濟學最為推崇的數量技術并不適用于法學領域,因為諸如“情節特別嚴重”“顯失公平”之類的法律概念根本無法進行量化賦值。[4]而且即使是一些可以進行量化分析的概念如概率、損失、程度等，實際上在具體操作中具有太大的任意性,很難達到令人信服的程度。

法學界的批評有一定道理,一般數量技術的處理確實有過于隨意的缺陷,但法律學者的結論卻有些缺乏底氣。因為就他們舉出的用于反駁的實例而言,幾乎全部是司法審判中的案例,在法律制定或法學理論研究中并無涉及,也就是說法律學者試圖以此反對法經濟學,但是其反駁論證卻出現了大量的空白地帶。這會給人們帶來一個誤解:數量技術運用隨意的弊病僅在于司法實務中。實際上,筆者認為這樣的誤解恰恰是歪打正著,至少在法學研究或法制定研究中,數量技術只要把握得當并不會出現太多問題,易言之,數量技術對理論深化的優勢遠大于濫用帶來的弊端。

法律學者之所以會放過空白地帶并不是因為他們的疏忽,而是因為陌生。由于過高的數學門檻和研究精力所限,真正愿意并且能夠閱讀、理解經濟學論文的法學學者非常少,因此他們對經濟學如何運用數量技術進行研究并不真正了解。學者的謹慎品質使得他們對自己不熟悉的領域持保留態度,但這并不能消除他們的一些疑慮:社會行為是被人們的主觀情感所驅動的,怎么能被貼上數量的標簽并被精確計算出來呢?其實,這是任何一個不了解經濟學的人對經濟學都會存在的偏見,以至于常會有人笑話經濟學家無論學術上再怎么成功,到了資本市場一樣會賠得血本無歸。

這種認識的根源在于人們認為量化技術的應用就是為了計算,希望得出的是一個等式,但經濟學家運用數理模型的目的更多地是為了比較,希望得出的是一個不等式。比如消費者在產品A與產品B之間選擇了前者,經濟學家就可以用不等式表達出消費者偏好A產品超過B產品,而并不關注也無力關注這種偏好到底差了多少數值。實際上這與法學研究是一致的:只需要找出最優的制度就行,至于到底比其他制度好多少并不重要。這也是經濟學可以有助于法學研究的一個重要原因,譬如將前文的商品換為一種法律制度就可視為一項法律研究。運用不等式的最大好處在于不用太過精確,選用方程、函數或是變量只是為了便于比較,足以描述某種行為或狀態即可,數量技術使用的自由度相當大,這也是筆者說的在研究中數量技術濫用的弊端并不嚴重的原因所在。

三、法經濟的研究進路與應用前景

(一)法經濟學研究的長期與短期進路

法經濟學的思潮已存續良久,然而實際的學術產出質量卻難如人意,以致很多教義學者批評法經濟學根本沒有自己的方法論體系,不過是拾人牙慧罷了。這樣的批評多少令人有些沮喪,卻不得不令人正視。大致來說目前的法經濟學的研究狀況存有兩點問題:一是如前所述,缺乏自己的方法論體系。法經濟學的研究很多僅停留在使用經濟學概念名詞的層面,仍然沒能逃脫傳統教義學的概念分析框架,只是新瓶裝舊酒。之所以出現這種情況在于法經濟學主要流行于法學界,經濟學界對此興致寥寥,缺乏有效的合作機制，再加上經濟學理論的高門檻,使得法經濟學對于經濟學研究中最重要的模型化方法和數量技術無法使用,于是便會出現這種名為法經濟學實為法教義學的研究狀況。二是法經濟學對前沿經濟理論的借鑒非常有限。法經濟學對經濟理論的采納非常集中,例如供求分析、科斯定理、道德風險、帕累托最優、委托代理模型等等,這些理論雖然都是諾獎級成果,但面世至今至少已有數十年時間,法經濟學對近五年乃至十年的經濟理論的借鑒幾乎為零。而且通過對法經濟學論文引用文獻的整理發現,對經濟理論引用的文獻大多來自教科書,對學術性強的論文卻鮮有涉及,這實際上也是法經濟學者無法獨立開展研究的體現。

法經濟學的研究狀況最根本的原因在于法學學者缺乏現代科學研究能力的訓練。法學作為一門社會科學沒能趕上經濟學、社會學研究科學化、規范化蛻變的這輛高速列車。或許有人會批評人文社會科學反映的應是人性的品質而非冰冷的科學數據,但科學方法只是一種工具,工具的理性最終還是取決于使用它的人,決定如何使用、是否使用是一回事,不會使用、排斥使用又是另一回事。當然,這樣的改變殊為不易,需要目前法學課程設置乃至教育體制的大變革。事實上一些法學院意識到了這一點，并成為了這一變革的先行者,例如清華大學法學院于2018年設置的計算法學碩士點就是最好的佐證。目前的非法學法律碩士的專業設置實際上也可以為法學界輸送一批受過良好科學訓練并有其特殊專業背景的人才。雖然這一學位的設置原本旨在培養復合型的法律實務人才,但若能鼓勵他們繼續深造,引導他們走向學術道路,也或可為學術界帶來一番新氣象。

教育體制的改革成效需要時間來檢驗,這是一個長期摸索的過程。在短期內仍需另覓他法來緩解法經濟學的研究窘境,筆者認為可以從兩個方面入手:一是加強與經濟學界的合作。法律學者了解現行規則但缺乏科學方法的訓練,經濟學者對現行規則的理解不夠深入但大多受過良好的科學方法訓練,二者之間優劣互補,又都是為了研究現行社會的運行與治理,有著相近的學術目標,若能合作堪稱珠聯璧合,學術圈應當鼓勵這種跨學科學者之間的合作研究,多刊發此類論文,多舉辦聯合學術研討會,從而強化經濟學界與法學界的聯系。二是法學研究可以學會適當直接借用經濟學的研究結論。經濟學的論文雖說在模型推導和實證檢驗部分對法律學者“不夠友好”,但在論文尾篇往往會有政策建議或構想結論,對法律學者來說讀懂這部分并非難事,因此若有合適的結論可適當予以援引。或許有人質疑連過程都不理解便直接套用結論是否漏洞太多,太牽強。但筆者認為,觀點錯誤不可怕,可怕的是沒有觀點,因為這說明這個學科的思想已然枯竭,學術中犯錯不可避免,很多錯誤反而會促進正確理論的誕生,即使是一個錯誤的認識也比沒有認識甚至一無所知要好得多。

(二)法經濟學在法律實務中的應用前景

法經濟學在實務中的應用范圍較之理論研究要局限很多,一方面是因為根據案件性質需要運用經濟學知識的情況并不常見,另一方面在于案件裁量不僅僅只比較優劣,而是要具體確定函數、方程、賦值從而明確法律關系并分配權利義務,法經濟學在運用數量技術上的局限性便難以回避了。就此看來法經濟學似乎對實務問題束手無測。然而這類問題主要是適用規范經濟學時產生的不良反應,對于經濟學另一大分支——計量經濟學而言影響有限。計量經濟學的作用在于檢驗和分析數值之間的相關性,屬于統計學和經濟學交叉學科并有其獨特的學科地位。因為依賴于現實數據,所以不存在隨意賦值的問題,而且其內部所用的回歸模型是根據數據的相關性構造的,具有客觀性,不會受到構造函數、方程過于主觀的質疑。

不僅負面影響有限,計量經濟學在法律實務中還有其獨特的優勢:其一,幫助發現案件中相關要素的隱蔽關系。當案件的影響因素較多或者各影響因素對核心法律關系的影響狀況難以斷定時,計量經濟學在統計推斷、因果分析上的優勢就凸顯出來。例如有學者為論述數量技術在法律論證中的作用曾虛構了一個案例——消費者起訴醫藥公司虛假宣傳藥效。此時僅通過法律分析和常識判斷很難得出裁判結論,必須要依賴統計或計量經濟學建構假設檢驗,利用標準正態分布等概率模型分析實際藥效是否接受宣傳藥效的假設。[5]還有像計量經濟學中的異方差、多重共線性的檢驗方法可以有效提煉出變量之間的相關性,在諸如內幕交易之類的案件中可一定程度上幫助剝離出系統性風險和行為人過錯因素,合理認定責任。其二,彌補傳統教義學在利益衡量上過于抽象的缺陷。利益衡量的作用在于通過妥當的法律解釋解決疑難或存在法律漏洞案件的利益分配問題,教義學者提出的方案是:以制度利益為核心,在層次展開的利益結構中,由高位階至低位階逐項分析,直至當事人利益可以得到合理分配。[6]利益衡量方法確實為疑難案件的裁判提供了有效的思路,但利益的具體分配大多是以精確數值的形式呈現,利益衡量方法由于過于抽象使得其在具體應用時缺乏可操作性。而計量經濟學在分析時并不涉及價值判斷,卻能較客觀地處理諸因素之間的數值關系。價值無涉就意味著不會發生價值沖突,因此若能在利益衡量的價值衡量基礎上輔以計量分析,或許可以更公平、高效地解決當事人之間的糾紛。

計量經濟學或者說統計學的分析由于過于專業,有人擔憂在具體案件中當事人為獲取有利裁判會通過濫用自身的知識優勢來迷惑對方當事人和裁判者,這會導致訴訟中的實質不公。這樣的擔憂并非杞人憂天,隨著現代知識的爆炸式更新,以及越來越細化的專業分工,訴訟當事人之間知識、能力的不對等狀況會愈加明顯,這種現象甚至會出現在當事人與裁判者之間。事實上,在知識產權類案件中,這樣的情況早已屢見不鮮。然而,這是時代發展進步的趨勢,必須予以接受,不能因為對技術或者未知領域的恐懼便禁止在法庭上發表專業化的意見。對于當事人來說,擁有的專業性意見或者是證據不能被采納何嘗不是對其訴訟權利的侵害?從長遠來看,想要矯正這種知識不對等情況下的訴訟不公,只能通過培養擁有復合背景的法律人才的方式,以更具多元化知識結構的法律群體來為復雜而美好的社會保駕護航。

四、結語

法經濟學經歷了萌芽——高漲——冷靜的發展歷程,其對中國乃至世界法學界有著不可忽視的影響力。然而隨著研究的深入,法經濟學內部的缺陷日益凸顯,越來越多的法律學者對這門學科存在的意義與價值提出了質疑。本文通過梳理法經濟學的方法特點以及法學界對法經濟學的各種批評得出結論:法經濟學本身確實存在一定缺陷,但更多的是因為法學界與經濟學界之間的隔閡而對其產生的誤解。法經濟學仍有其不可替代的價值,因此若能消弭學科之間的鴻溝,加強相互之間的合作與交流,同時在法學研究內部喚醒科學素養意識，并進行必要的科學方法訓練,法經濟學在未來一定會大有一番作為。