非法經營罪之“嚴重擾亂市場秩序”的理解與適用

韓 嘯

(北京師范大學 法學院,北京 100875)

秩序是市場存在的基礎,市場秩序作為一個基礎法益,常隱藏于刑法分則第三章(以下簡稱第三章)犯罪的具體行為要件之后,不用具體考量。但由于立法及司法的現實需要,刑法第二百二十五條非法經營罪將“市場秩序”的概念置于具體的構成要件之中,以彌補現實中對于破壞市場秩序行為懲罰的缺失。然而對于市場秩序及對其擾亂的嚴重程度判定的認識不足便暴露出來,很大程度上導致了罪名的錯誤適用。因此,探討“嚴重擾亂市場秩序”的概念與判定標準,具有現實意義。

一、刑法視角下的“嚴重擾亂市場秩序”

“嚴重擾亂市場秩序”作為非法經營罪的構成要件,確定了非法經營犯罪行為的本質表現,并為非法經營罪尤其是第四項兜底條款的入罪增設了實質考量的門檻。關于“市場秩序”的界定,通說是市場秩序說,很多學者基于限縮犯罪口徑或是有效市場管理的需求,對“市場秩序”做了各種結構與范圍上的解釋,代表學說如市場準入秩序說與市場管理秩序說。這些學說具有重要的指導作用,但也存在一定的缺陷。因此,需要重新審視市場秩序的概念。

(一)“市場秩序”的概念初探

市場秩序說認為,市場秩序包括市場準入秩序、市場競爭秩序以及市場交易秩序。這種劃分相較于其他學說而言是全面的,但其實質上只是指明了市場本身的構造,仍然沒有明確“秩序”的內涵。

市場秩序既是刑法保護的對象,同時也是證明自身受到擾亂的參考標準。究竟何為刑法意義上的“市場秩序”,并通過何種途徑體現出其被擾亂,值得深究。市場秩序,表現為一種穩定的市場經濟活動狀態。這種穩定,是以大量個體間有序的系統性運動為基礎,最終在宏觀上體現為市場秩序。市場中個體之間的有序活動,依賴于市場參與主體對他人經濟行為的穩定預期。[1]只有保持普遍的信賴與互利關系,使各方利益最大化,才能保證各主體有序地在市場中活動。換言之,擾亂市場秩序的非法經營行為,使市場參與主體的利益受損,并使其行為不再具有原先的穩定預期,對市場秩系產生各種負面反應,進而導致市場秩序的紊亂。

由此可知,非法經營行為是擾亂市場的根源,但其與市場秩序之間存在著多重因果的間隔。因此，準確、直接地判斷擾亂市場秩序的關鍵在于判斷市場參與者的利益是否受損以及其是否會對市場產生負面反應,這是最直觀也是最合理的判斷標準。需要強調的是,非法經營行為作用于市場參與者;市場參與者因此利益受損;參與者因此改變原先穩定的預期;對市場產生負面反應,積聚為市場秩序的擾亂。以上是三個互為因果的獨立環節,而不是單一構成。

反觀市場管理秩序說所認為的市場秩序等同于市場管理秩序,忽略了上述的因果聯系,忽視了市場經濟下兩者的區別。在計劃經濟時期,政府管理和經濟是一體的,違反了計劃經濟制度,就是從根本上違反了生產、分配的秩序,甚至觸動了國家的經濟根基。因此,在計劃經濟下制度等同于秩序。但在市場經濟下,市場在很大程度上與政府管理相分離,產生了自己的運行邏輯與控制,違反政府管理制度的行為,并不必然破壞市場秩序。一些學者就公共秩序領域的角度認為,秩序并不是制度本身,而是一種社會整體所追求的狀態。這種觀點在市場領域也應同樣適用。刑法中規定非法經營罪的根本目的,在于保障市場參與者的利益,從而維護秩序。這種秩序不是制度的遵守,而是制度規范力投射下的由市場參與者行為組成的市場秩序。

市場準入秩序說是限縮解釋下的新觀點,此觀點認為市場秩序是第三章犯罪的同類法益,不應當做為具體犯罪所保護的法益。[2]此外,非法經營罪主要懲罰違反市場準入規定的經營行為,因此將市場秩序限定為市場準入秩序。[3]上述理由有一定道理,但忽視了非法經營罪在第三章中兜底的定位,且就現階段立法與司法而言,市場秩序早已超出了市場準入秩序的范疇。將非法經營罪作為懲罰違反市場準入規定的專門罪名有利于減少入罪,但就我國刑法與市場的發展現狀來看,這種轉變為時尚早,不利于懲罰市場發展中日益凸顯的犯罪行為。此外,市場準入秩序實際也是市場管理秩序的一部分,對準入的違反,未必會擾亂市場秩序,這也是準入秩序說未注意到的。

(二)“嚴重擾亂”的判斷標準

不可否認的是,非法經營行為或多或少會對市場參與者造成負面影響,因此,“嚴重擾亂”便成為行政處罰與刑事犯罪的分水嶺。“嚴重擾亂”應首先體現在對于市場參與主體的具體法益產生侵害或顯著的危險,這點與“市場秩序”的概念以及第三章保障市場參與者權益,進而維護市場整體秩序的本質目的相契合。從大量非法經營案件的有罪判決來看,對于違法經營行為的打擊,其根本目的不在于打擊對經營制度的違反,而是在于打擊相關經營行為脫管后給市場參與主體法益造成的實質性破壞或危險。如打擊未經許可倒賣“陳化糧”的行為,是為了防止“陳化糧”流入糧食消費市場,損害消費者的生命健康;打擊未經許可從事期貨交易的行為,是為了打擊一系列虛盤對賭形式的期貨交易,保證投資者的財產安全。如此種種不難看出,市場秩序作為一項公法益,必然能轉化為更為具體的私法益,[4]這些私法益才是保護市場秩序的最終目的,同時也是市場秩序得以穩定的基礎。

同時,相關追訴標準對于非法經營的嚴重程度進行了數額上的限定。追訴標準針對不同的非法經營行為設置了如經營額、違法所得數額等不同的追訴標準。這些數額對基礎危害具有放大性,但只有基礎危害大于零,數額才具有意義。若經營行為本身對于市場的危害近乎于零,那么無論數額多大,也不會產生嚴重擾亂市場秩序的后果。因此,不能將規定中的相關數額作為唯一標準,而應當結合非法經營的危害性綜合考慮。[5]

綜合上述,對于嚴重程度的判斷應當分為“質”與“量”兩個判斷層次。“質”主要表現于是否存在對市場參與主體的法益侵害或顯著危險。若不具有這種性質,或僅對法益造成了難以證明的風險,是不適合作為犯罪處理的。在符合“質”的標準后,再進行“量”上的判斷。“量”主要表現于各種數額是否達到法定標準。不同的市場、商品具有不同的體量與價格,因此數額作為判斷嚴重程度的標準,需要根據情況適當調整。

二、明晰“嚴重擾亂市場秩序”的司法意義

(一)明確辦理非法經營案件中的具體方向與判定標準

以往的非法經營案件中,司法機關主要考察經營行為是否違反國家規定,相關數額是否達到刑事追訴標準,這種形式上的審查雖然標準明確,限制了自由裁量權,但也導致了機械司法,造成一系列不合理甚至錯誤的判決。在明確了嚴重擾亂市場秩序的內涵與判定標準后,將為辦理非法經營案件提供一個明確的方向,使罪名的適用兼具效果與謙抑,以符合市場發展的要求。

1.警惕形式要件中存在的陷阱,即充分認識到市場管理制度與市場秩序具有二元性,違法與犯罪之間不存在必然的聯系,決不能一刀切地依照刑事案件處理。就經濟轉型的進程來看,目前的市場秩序混亂不是對已有的市場秩序的破壞,而是市場秩序還沒有建立起來。在這種制度建設與市場發展不同步的現狀下,更應當考察經營行為對于市場實體的實際影響,做出符合市場發展與社會共識的判決。

2.在符合形式構成要件后,應確認是否存在嚴重擾亂市場秩序的實質危害。具體而言,市場主體的人身權、財產權受到了侵害或危險,需要以證據的形式呈現,比如受害者的證言、質量檢測報告、環境監測報告等,以使法官形成內心確信。在滿足上述“質”的判斷后,再判斷相關數額等是否達到了入罪標準。若未達到則說明該非法經營行為雖對私法益造成了一定損害,但在規模和強度上還不足以嚴重擾亂市場秩序。司法實務中應嚴格遵守先質后量的判斷,不能顛倒或是忽略其中任一環節,也不能“唯數額”論或以數額大小取代質的判斷,否則將落入市場管理秩序論的陷阱之中。

3.明確非法經營行為與擾亂市場秩序的結果之間的因果關系。如上文所述,非法經營行為是通過侵害市場參與主體的法益,從而導致擾亂市場秩序的結果的,但是其中各環節的因果關系是需要驗證的。首先,是否存在其他市場中的介入因素,共同導致了市場秩序的侵害,比如上下游經營企業的非法行為亦或是市場政策短時間內的失調滯后。若存在,則需要衡量經營行為是否與危害后果具有必然的關聯性。其次,需要確認對市場主體的侵害,是否會必然導致市場秩序破壞。以最近飽受爭議的耽美作者非法經營案為例,在網上私自印刷販賣耽美小說,雖然會侵害市場中部分群體的身心健康,具有法益侵害性,但市場在此案件中只承擔了載體作用,消費者并不會因此對市場產生負面反應,最終侵害的是社會風氣秩序,而不是市場秩序。

綜上所述,認清刑事違法與刑事犯罪之間的關系,明確非法經營行為與嚴重擾亂市場秩序中質與量的判斷,以及其中各環節的因果關系的確認,使司法者形成內心的確信,是在非法經營罪中做出準確結論的必要路徑。

(二)限制非法經營罪口徑的正確途徑

隨著社會主義市場經濟的持續發展,擾亂市場秩序的行為必將有增無減,經營的新形式、新樣態也在不斷進化,相應的市場制度亟需跟進。如何在這種大趨勢下保證刑法對于市場的保障作用,同時保持刑法的謙抑性,限縮非法經營罪尤其是第四項的適用,還需不斷摸索。最重要的還是明確“嚴重擾亂市場秩序”的內涵與判準。一方面，其能夠引導司法機關正確理解非法經營罪的立法初衷;另一方面,嚴格遵循“嚴重擾亂市場秩序”的判斷標準,將不具有刑事可罰性的行為排除在外,從而保障經營者權益,維護市場活力。當下一些學者建議在行政刑法領域加快探索附屬刑法立法模式,但即使如此,在立法司法過程中也不能拋棄對于實質危害的判斷,因為實質危害才是擾亂市場秩序最根本的原因。

以往的限縮主要著力于形式要件,如附屬刑法條款、規范效力,而未來的司法實踐中,必將更加重視實質的考察。若將非法經營罪比作口袋的話,以往的重心在于收緊口袋的口徑,讓盡可能少的經營行為落入口袋。而未來的方向則是減小口袋的深度,讓更多刑事違法的經營行為在透過實質考察后,從這個淺口袋中溢出,從而避免刑事制裁。