“準入前國民待遇+負面清單”對中歐全面投資協定的影響

王藝霖 王 蕓

（青島大學法學院 山東 青島 266071）

一、引言

歐盟是中國第一大貿易伙伴，是全球第一大投資輸出國和投資目的地，中國是歐盟的第二大貿易伙伴。中國與歐盟在貨物、服務和知識產權貿易等方面互為倚重，但投資規模卻遠不及貿易規模，中歐雙方的投資關系存在很大增長空間。高水平投資規則的缺位給中國和歐盟企業的雙邊跨境投資及經營帶來了不確定性，一定程度上限制了雙方投資往來。因此中歐全面投資協定的達成對中歐關系、國際投資規則以及中國的投資自由化都具有重要影響。

中歐全面投資協定談判涉及的問題很多，其中擴大市場準入方面的問題，是雙方談判的核心問題。全球投資領域對鼓勵投資和市場自由化的關注使得近期的對外投資保護協定中明確表現出盡量擴大投資者的權利的傾向，并將對投資的通常國際法標準適用到準入前階段。深受美國范本影響，“準入前國民待遇+負面清單”模式已經被越來越多的國家所接納。我國《外商投資法》中已引入“準入前國民待遇+負面清單”模式，這表明了中方將擴大市場準入的立場和建立全面、高標準的國際投資規則的決心。

二、“準入前國民待遇+負面清單”寫入《外商投資法》

長期以來，我國在外商投資準入領域延續傳統的謹慎立法模式，以保護國內產業和擴大對外開放市場，隨著日益增長的貿易投資規模和高水平投資自由化規則的缺失，其中充斥的利益沖突對我國的吸收外資產生了間接抑制作用。為了促進投資準入自由化，順應世界經濟發展，我國頒布實施了《外商投資法》，其中第4 條規定了“準入前國民待遇+負面清單”制度，這是我國歷史上第一次從立法層面將國民待遇原則擴大到準入階段，第一次將負面清單模式納入立法，這使我國在對外投資條約簽訂方面有了國內法基礎，有利于我國在對外投資中獲得對等的更為有利的國際投資環境，對我國更好地實施“走出去”戰略具有重要意義。

（一）準入前國民待遇原則

改革開放后的很長一段時間里，“外資三法”共同構筑了我國吸引外商來華投資的法律基礎。在“外資三法”期間，行政審批是基本手段，準入后國民待遇原則和正面清單是主要原則，外國投資者享有的國民待遇原則只有在準入后才能獲得。隨著投資自由化發展和美國范本的影響，準入前國民待遇原則作為一種較高形式的保護標準，該模式憑借其透明度、開放度、自由度高的優勢，成為了投資準入制度的新趨勢。外商投資一般分為準入階段和經營階段。通常來說，準入前階段涵蓋新設、并購、擴大等行為，這意味著外資不受某些特殊限制，在設立階段就可以享有國民企業所享有的權利，但這一權利是相對的，并不是絕對的。

我國《外商投資法》第4 條規定的“準入前國民待遇”，是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。這意味著國民待遇原則的適用范圍已經由準入后階段擴大到準入前階段。在之前的涉外投資協定中，我國從未接受或主張準入前國民待遇原則，例如2012 年中加雙邊投資保護協定第6 條規定，國民待遇，僅指“擴大、管理、經營、運營和銷售或其他處置其領土內投資方面的待遇”，而這卻與擴大市場準入的趨勢相悖。此次《外商投資法》中規定了準入前國民待遇原則，將解決我國今后簽訂對外投資協定的一大爭議問題，符合國情發展，有利于國內法制接軌國際先進規則，是我國對外開放程度以及經濟水平發展到一定階段的必然選擇[1]。如今我國兼具外商投資東道國與母國的身份，更應該關注各方利益，立足本國優勢，放眼全球戰略，全面提高利用外資、管理外資的水平。

（二）負面清單模式

實踐中，由于經濟政治等眾多因素，國民待遇原則往往難以充分實現，沒有一個國家會對國民待遇原則毫無保留，尤其是準入階段，繼而導致了國民待遇的“適當性的制約”的問題，而這種限制需要配合“正面清單”或“負面清單”加以實現。

我國《外商投資法》借鑒了負面清單模式。《外商投資法》第4 條規定的“負面清單”，是指國家規定在特定領域對外商投資實施的準入特別管理措施。實質在于以否定性列表的形式標明外資禁入的領域[2]。第28 條對負面清單的具體含義進行了明確：負面清單規定禁止投資的領域，外商投資者不得投資；負面清單規定限制的領域，外國投資者應當符合負面清單規定的條件。負面清單的范圍大小實際上就是中國在多大程度上對外資開放相關產業。近幾年，我國的負面清單在逐年放寬，不斷向外商釋放更加公平、透明、便利的信號。

自2013 年上海自貿區引入負面清單模式，開啟了我國外資準入管理的新篇章，而后經歷了6次修改，2020 年負面清單進一步縮減。截至目前，我國發布的負面清單主要包括：市場準入負面清單、外資全國版負面清單、自貿區版負面清單。其中市場準入負面清單，對禁止準入事項，市場主體不得入內；對許可準入事項，由市場主體提出申請，行政機關依法依規作出是否予以準入的決定；對市場準入負面清單以外的行業、領域、業務，各類市場主體皆可依法平等進入。全國外商投資準入負面清單由40 條減至33 條。自貿區版負面清單與2019 年相比，減少7 條。針對不同的市場主體，三份負面清單根據內外資一致原則予以不同的適用。實行“準入前國民待遇+負面清單”模式的最大意義并不是在于具體開放領域和程度，而是表明我國政府將徹底轉變以往外商投資逐案審批的管理模式，明確樹立“法無禁止即可為”這一更符合市場經濟運行規律的監管理念，使外資更加自由、公平、透明地進入中國市場，極大地激發了市場主體的活力。

（三）“準入前國民待遇+負面清單”的法律風險

《外商投資法》的實施并不意味著內外資差異完全取消，這一過程中一定會遇到一些現實性的障礙，這成為了外商投資不能不防范的法律風險。出于特殊監管需要，有些行政主管部門會針對某一行業的行政許可數量進行宏觀調控，在一定程度上起到特許經營的作用，例如在金融市場領域，一些管制的隱形壁壘依舊存在，并非針對外商投資，而是適用于所有市場主體；在某些需要特殊資質的領域，相關法律仍需要根據自身需求取得相應的運行資質，具備相應的運行能力。就外商投資而言，其間仍需要面臨一些附加的不確定的合規風險，只要外商投資行為對國家安全已經或可能造成重大影響的，可以隨時啟動相應的審查程序。外資通過并購方式或經營者集中的方式設立外商投資企業相關的活動，依然受《反壟斷法》的調整；在信息報告制度的具體實施中，外資在進入前仍需要按照要求進行信息報告；外資安全審查制度更是將所有的投資形式列入規范行列，只要對國家安全可能產業影響，則可以隨時啟動安全審查程序。

“準入前國民待遇+負面清單”模式在最大的程度上實現了內外資一致，既適應了我國的現實情況，又與國際規則對接，進一步減少了對外商投資的限制，對提高外商投資的積極性有很大的促進作用，但其中仍蘊涵諸多的潛在法律風險需要提前籌劃，離不開后續的配套措施的出臺。

三、中歐雙方對待“準入前國民待遇+負面清單”的立場及訴求

中國與歐盟各成員國（除愛爾蘭、比利時、盧森堡），分別先后簽署了國家間的雙邊投資促進和保護協定，在歐盟成立后，歐盟與各成員國的權限劃分出現分歧，歐盟希望各國一個聲音對外，歐盟作為一方主體，其立場訴求需要中方給予充分關注，各成員國的立場訴求同樣不可忽視。截至2020年8 月，雙方共舉行了30 輪談判，其中涉及多項內容、多方訴求，為談判帶來不小難度。

（一）歐盟立場及其訴求

2009 年《里斯本條約》生效后，歐盟擁有了對外商直接投資政策以及貿易政策的管轄權。歐盟委員會有權代表全體成員同第三國進行直接投資和貿易政策的談判，作為整體與外界簽訂雙邊投資協定。歐盟早期的投資協定，多數沿襲WTO《服務貿易總協定》框架，采用準入后國民待遇加正面清單原則。之后在2012 美國BIT 范本的影響下，轉而采用“準入前國民待遇加負面清單”的投資準入管理模式。歐盟的立場體現在2012 年以后其締結的國際投資協定中，不難猜測歐盟在之后的國際投資談判方面會延續這樣的文本慣例，對外投資協定標準很難低于已達成協議構成的底線標準。

首先是2012 年發布的《歐盟與美國關于國際投資共同原則的聯合聲明》，該聲明強調的“開放”和“非歧視”原則可以代表歐盟目前對市場準入問題的態度。“開放”和“非歧視”是歐盟在投資自由化訴求方面的兩項核心特征[3]。由于歐盟市場的開放程度較高，外資進入自由，而我國的外資開放水平較低，起步晚，歐方希望中方賦予“國民待遇”實質內涵，希望中方給予更大的市場準入和有效的準入前與準入后非視待遇，希望中方減少市場準入壁壘和對外資的差別待遇，減少或消除在通信、醫療衛生、服務行業、公共交通領域的某些限制措施。對歐盟而言，在華歐盟企業還未享有與在歐中企對等的市場準入和自由投資權利，而全面的投資保護框架有利于彌補歐盟與中國投資關系的不足，提高歐盟投資者在中國的準入和待遇，擴大歐盟在中國的投資流量。

其次是《歐盟與加拿大全面經濟貿易協定》，這是歐盟簽訂的第一份包含投資保護規則的經貿協定，采用準入前國民待遇加負面清單模式。其在準入階段非歧視待遇原則的基礎上規定了禁止締約方通過數量配額、經濟需求測試、絕對待遇、限制外國股權比例、限制或要求投資者采取特定形式等手段限制投資。在負面清單方面，包括措施清單（列明現有不符措施）和行業清單（列明保留采取不符措施權利的領域）兩部分。在國民待遇方面，在列舉投資的生命周期時除設立、收購、擴大、操作、經營、管理、出售或處置之外，增加了維持、使用和享有三個環節，這必將成為歐盟今后簽訂對外投資的協定的范本文件。

最后，2016 年歐盟通過了《中國新戰略》[4]，規劃了未來5 年歐盟對華關系。2019 年3 月，歐盟通過的《中歐——戰略展望》，歐方認識到中國近幾年的變化，渴望與中國建立戰略伙伴關系。歐方認為中國過去參與的國際投資協定對于市場準入往往是給出原則性的規定，未曾就限制外資準入的不符措施做出具體承諾，就中方協議草案，歐方認為其內容只是中國已經在履行的國際義務，不能滿足其要求。

（二）中國立場及其訴求

基于《外商投資法》的頒布施行，我國在中歐談判過程中一定會主張采用“準入前國民待遇+負面清單”模式。

2018 年12 月中國政府發表了《中國對歐盟政策文件》，表明中方在新時期與歐盟合作的信息，其中包括對歐盟政策目標，并規劃今后較長一段時間內的合作藍圖。中方表示將始終以促進投資自由化為基礎，全面實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，營造穩定、公平、透明、法治化、可預期的營商環境，保護外商投資合法權益，一視同仁地對待在中國境內注冊的中歐企業。

與中國企業在歐盟市場享有的透明度和公平競爭相比，中國赴歐投資的企業無法從中獲益，囿于歐盟自身競爭力有所下降，歐盟營商環境最突出的問題就是過度規制[5]。例如，2019 年歐盟通過了《歐盟外商投資審查框架》，擴大了歐盟外資審查的項目和范圍；近幾年德國多次通過了《德國對外經濟條例》修正案，在原有的“特殊行業審查”和“關鍵基礎設施審查”基礎上，又新增了“跨行業審查”。基于這些現實問題，中方在談判中，應敦促歐方取消過度的不合理的外資審查和市場壁壘，制定公開、公平、透明的外資審查制度，完善審查流程，不應以“國家安全”為名行貿易投資保護主義之實，不應對未列入清單的投資項目予以審查，并給出不合理審查結果，應給予外資企業公平參與歐盟標準制定的機會，保證中方企業順利進入對方市場，并享受公平待遇。歐方應為外資企業設立有效的溝通渠道，減少貿易保護主義的干擾，切實保護外商投資者的利益，幫助外商投資者全面了解政策信息，確保外資政策的透明性和可預測性，使外商投資者第一時間根據相關信息作出應對之策。歐盟應盡快厘清與其成員國之間的職權范圍，著力消除成員國之間在外資準入階段不同的不合理的限制性規定，以保障中國企業在歐盟所有成員國享有公正平等的準入機會。

四、中歐談判過程中面臨的挑戰及應對之策

自《外商投資法》頒布以來，歐盟對其頗有微詞。中國歐盟商會主席曾表示中美雙邊貿易談判，導致了《外商投資法》正常的立法進程的被壓縮，條文中尚有很多不完善之處，一些廣義術語和模糊語言需要澄清。近些年歐盟社會動蕩，成員國內部問題叢生，中方投資者面臨投資受限、合規成本上升、運營困難等多重考驗。面對歐盟的質疑和歐盟投資環境的復雜，中歐雙邊談判不是一帆風順的，中方應盡快采取應對措施。

（一）歐盟投資問題叢生，中方面臨巨大挑戰

中國貿促會研究院發布《歐盟營商環境報告2019/2020》，受訪企業中對歐盟營商環境持負面評價的比例已經達到27.6%，比持正面評價的比例高出6.7 個百分點[6]。中國企業赴歐投資規模大幅度下滑。

歐盟內部投資環境復雜，外資審查過度規制，赴歐投資的中國企業正面臨東道國社會內部諸多問題的挑戰。英國脫歐，德國移民危機，公共債務危機，歐洲發展長期停滯、失業率升至最高紀錄，內部不同國家各為己利。歐盟對中國企業的經營模式缺乏正確認識，使中企融資難度大大增加，歐盟總體稅負水平較高，也大大增加了企業的經營成本。2019 年3 月5 日，歐盟不顧部分成員國內部反對，批準了《歐盟外商投資審查框架》，賦予歐盟委員會參與國家安全和公共秩序審查的權利，歐盟對外資開放承諾高，但是有些開放措施相互矛盾，存在大量隱形壁壘。歐盟濫用“國家安全”，過度規制，外資審查過程不透明，貿易摩擦頻發，使中國赴歐投資企業遭受了事實上的不公平待遇，在市場準入方面、市場拓展方面、日常監管方面有較大的負面影響，進而導致歐盟營商環境持續退步。

歐盟各成員國“分而治之”傳統已久，歐盟投資權能存在爭議，負面清單難以落實。2010 年7 月歐盟頒布《建立綜合的歐盟國際投資政策》，歐盟委員會希望擴大歐盟專屬權能的范圍①，但未明確直接投資的定義，間接投資的權限也存在爭議，而歐盟各成員國卻不滿歐盟權利的擴張，認為歐盟僅有在《里斯本條約》的授權范圍內進行投資的權能，歐盟各成員國、歐洲議會、歐洲理事會、歐盟委員會，任何一方提出反對意見，都有可能導致重啟談判過程甚至最終條約無法締結，增加時間成本和金錢成本。另外，歐盟有27 個成員國，歐盟的負面清單至少要列舉歐盟和成員國中央政府或聯邦兩個層面，而各國的州一級或省一級是否列入負面清單范圍，仍然尚未確定。如果中歐全面投資協定談判中對投資的定義包含證券投資，而證券投資又不是歐盟專屬權能的外國直接投資范疇，即涉及各成員方的接受與否問題。

各成員國利益難以協調，新舊協定存續效力未定。由于歐盟27 個成員國內部投資環境各異、對市場開放的態度和容忍度各不相同，西歐發達國家的開放程度較高，而東歐部分國家開放程度偏低，歐盟雖作為全體歐洲成員國的代言人，卻不能決定各成員國的意見，歐盟簽訂的事項，成員國內部又可能不予批準，這些差異都對我國的市場準入和條約締結進程有現實直接的影響。自20世紀80 年代起，中國就陸續與歐盟成員國分別簽訂雙邊投資協定，根據歐盟1219/2012 號條例規定，這些雙邊投資協定可以繼續有效直至歐盟與第三國締結的投資條約生效為止。到底由單一的全面投資協定取代中國與歐盟成員國之間的雙邊投資協定，還是兩種協定可以并存，目前還尚不能確定。

（二）中方針對各項訴求與挑戰的應對之策

面對歐盟的訴求以及歐洲成員國隱含的投資問題，中方應當準確及時地采取相應對策，不應毫無保留地將歐盟方案接受為投資協定文本，而應當與歐方妥當溝通并充分評估歐方訴求，及時披露自身的利益訴求，以實現東道國規制權與赴歐投資者母國權益的平衡。

1.面對歐盟訴求，中方應善于溝通，充分評估

受制于自身實力的相對下降，歐盟企業對華投資的競爭力有所減弱，一方面聲稱中國在投資領域搞所謂的“不公平競爭”，要求中方讓渡更多利益；另一方面希望中方更大程度開放國內市場，以獲取更好的投資機遇。對此，中方應妥善回應歐方訴求，觀望歐洲態勢，做好準備避免被動。

關于“對等開放，非歧視”的訴求。首先在充分理解“對等”“非歧視”概念的基礎上進行使用。對于符合多邊對等，維護中國發展中國家地位的對等予以支持；對于違反最惠國待遇的對等限制予以反對。其次區分可以開放和尚需保護的行業細分領域，進而配合談判進程，對歐盟訴求予以有針對性的回復。2020 負面清單出臺后，我國對金融領域、基礎設施領域等服務業重大領域擴大開放，進一步降低制造業以及農業的準入門檻，繼續在自貿區試驗區進行開放試點，但是也應關注與歐盟成員國在WTO 中GATS 的最惠國待遇的銜接問題，以及涉及國計民生行業的國際安全問題。總之，中國應立足自身的對外投資大國的現實，從深化改革開放、促進投資自由化的大局出發，輔助以國家安全審查、信息報告、反壟斷等制度，從實質上做到對等開放。

另外，我國還應注重雙方實力差異，制定我方訴求清單，靈活談判。一方面發揮駐歐使領館的溝通協調優勢，主動發聲，建立良性互動機制；另一方面，分析僵局矛盾點所在，與成員國單方進行訴求共識的達成。充分考慮中國在國際投資中的雙重身份轉換，那些與歐盟在經驗、技術層面水平發展嚴重不對等的國內同類產業，我國應積極爭取作為發展中國家應享有的差別待遇，不必一味跟隨歐盟的步調過早開放。

2.面對歐盟問題，中方應化解沖突，靈活應對

針對歐盟內部投資環境惡化的問題。第一，中歐雙方要主動協商溝通，為投資者爭取更多投資紅利，獲得更多投資資訊，為投資者營造有利投資環境。第二，企業在對外投資前，應當認真評估東道國當地的各種風險，其中最重要的是政治風險，通過多種方式預防風險或轉移風險，評估時可參考MIGA 等機構的國別風險報告，也可考慮與當地企業合資以分擔風險。企業自身也要要提高管理、技術創新，增強自己的市場競爭力。當發生投資爭議時，應綜合行使外交途徑、溝通協商、仲裁法律等多種方式保護自身合法權益。

針對歐盟過度外資審查的問題。第一，深入研究歐盟及其成員國外資審查制度，密切跟蹤外資審查執法動態，優化對歐投資方式，靈活運用投資策略，謹慎使用“戰略性、長期性”投資，更多定位為商業化投資，社會化責任。第二，中方要敦促歐方不要隨意擴大國家安全的使用范圍，制定范圍確定的審查清單，建立完善的信息查詢機制，增加審查程序透明度，及時向外界公布審查進程。第三，合理分攤交易審批風險，審慎評估自身能力，謹慎而行，消除對方交易顧慮，提高交易準確性。

針對歐盟與成員國利益沖突的問題。第一，可以借鑒中美雙邊投資談判談判，成立談判協調委員會，負責協調國內各部門的利益關系，形成對外談判的一致底線。第二，中方應當督促歐盟向中國披露各方的立場。歐盟應當向各成員方征求意見，讓中國了解各方立場，以作參考。最好要求歐盟成員國和理事會同時委派授權代表處理談判事宜，歐盟成員國的談判代表隨時將各方談判的進展情況與內國相關部門溝通，并且代表其國家的利益、表達其國家的意見，這樣可以有效避免僅有理事會同意后的協定，由于個別成員國拒絕批準，而導致協定談判的無法生效的情況。第三，中方可與歐盟和其成員國達成一項“共同遵守協議”，或者規定臨時適用條款。歐盟與成員國的矛盾可能在相當長的一段時間影響其締結國際投資條約的進程，而這樣以來可以縮短談判時間，提高談判效率。

針對負面清單落實的問題。中歐可以借鑒歐加投資保護協定的有關負面清單的規定，在附件中列明負面清單的具體規定，并利用附件一附件二的形式區別負面清單的不同規定。比如在附件一中列明中國和歐盟以及其成員國談判中形成的所有不符措施，此附件對各成員國的州一級或省一級同樣有效，并具有約束效力，任何一方主體未來只會將限制與現在持平或放寬，并不會限制更多，成員方之間的雙邊投資協定也不得與之相違背。附件二中可以列明一些保留條款，締約方的各級政府可維持現有的不符措施，也可以采取新的限制性措施，此時可以通過成員方之間的BIT 進行補充或協調，不受投資協定的限制。

五、總結

近年來，中歐之間的直接投資規模處于相對穩定的發展狀態，但增長速度比較慢，存在很大的增長空間。根據對等原則，共贏才是中歐雙方最好的選擇。對中國來說，在不斷擴大高水平開放的轉型發展時期，歐盟作為全球最大的外資來源國與投資目的地國，其完善的法律、先進的技術與成熟的市場都具有很大的吸引力；而對歐盟來說，中國作為世界第二大經濟體，兼具完整的工業體系與巨大的市場規模，同樣是其絕佳的選擇。高水平的中歐全面投資協定將最終推進中歐自由貿易協定談判，并增進雙方的政治互信，以中歐建交45 周年為契機，推動中歐全面合作伙伴關系邁上新臺階和新高度。

注釋：

①《歐盟運行條約》第207 條，外國直接投資屬于歐盟的專屬權能。