我國商業特許經營信息披露制度存在的問題及立法對策
——以《商業特許經營管理條例》和《商業特許經營信息披露管理辦法》為基礎分析

方 博 廖 斌

(西南科技大學 四川綿陽 621010)

二十世紀八十年代，商業特許經營模式傳入我國，憑借其自身獨特、鮮明的優勢在中國市場迅速發展，煥發出強大的生命力。有學者認為：“特許經營本身，或者說特許人與受許人之間首先締結的本質其實是'合同關系'，而后才在契約或合同的基礎與前提下，衍生出供貨、知識或工業產權的轉讓、培訓、督導等關系。”[1]1在現代國際開放性的市場經濟環境下，特許經營的健康發展離不開相應的法律制度保障，而在商業特許經營合作中，最重要的內容之一便是信息披露部分。信息披露是潛在受許人判斷是否投資的基礎和首要因素，潛在受許人只有在獲得相對全面且真實有效的信息的情況下，才能對投資作出科學理智的規劃和決策。信息披露對特許方同樣至關重要，特許方通過信息披露完成對受許方的考察與綜合分析，進而擴大企業發展，提高市場效率，增強品牌效應。完善商業特許經營中的信息披露制度有利于政府對特許經營市場的監管和調節，有利于進一步保障社會各界的公共利益，維護特許經營市場秩序。

一、信息披露制度的價值關聯

商業特許經營通過其投資成本較低，收益時效較快的特征吸引著特許人與被特許人。被特許人通過克隆特許人的經典經營模式，降低自身創業成本。特許人通過特許加盟，擴張商業規模。商業特許經營信息披露是指特許人在與被特許人簽訂商業特許經營合同之前，準確、完整、及時地將自己的實際經營狀況以及商業特許合同中涉及的重要內容告知被特許人。信息披露制度與商業特許經營的價值關聯表現在三個主要方面。

(一)信息披露制度的誠信價值：合作的基礎與前提

任何資本市場如果不重視信息披露，沒有看清信息披露的價值作用，都將被信息不對稱推向毀滅的深淵。在商業特許經營中，多數情況下，特許人與被特許人之間都存在著比較明顯的信息不對稱和實力不對等的現象。特許人作為某領域里經驗豐富、閱歷深厚的行業引領者在此合作關系中，無論是信息方面還是經濟實力方面，特許人都占有一定的優勢地位。在這種相對不公平的局勢中，被特許人需要在特許人處了解到真正的投資潛在風險和真實的企業盈利狀況等關鍵信息，才能提高合作效率，作出理智、正確決策。如實披露是特許人誠實守信的基本道德準則也是特許經營合同中應承擔的義務。信息披露是誠信合作的基礎，只有在相互了解的前提下，才能建立有效合作關系。

(二)信息披露制度的平等價值：對信息劣勢方利益的保障

在商業特許經營中，為謀取更高的利益，特許人往往會在合作時，刻意隱瞞和回避一些重要信息，不及時披露或虛假披露，以此來獲得被特許人的加盟。這使得本就處于信息和經濟實力劣勢方的被特許人的利益更加得不到保障。法律的目的在于預防和保護，信息披露制度對特許人來說是一種剛性法律要求，以法律手段來確保特許人對被特許人及時、完整、真實的信息披露，預防特許人利用優勢地位進行欺詐以謀得不正當利益。

(三)信息披露制度的監管價值：監管與預防

1720年，由英國“南海事件”引出的《1720年泡沫法案》是信息披露法律制度的起源，該法案用于維護英國當時證券市場的秩序和保護投資人的利益。因此，信息披露制度最早的起源是用于規制證券市場的發展。隨著該制度的發展和演變，信息披露在保障投資人利益、維護資本市場有序營業和促進經濟高效發展上都起到了至關重要的作用。市場無法逃避信息不對稱，如同陽光下的影子，有經濟市場的地方就有信息不對稱，唯有借助“隱形的手”——國家干預，來對其進行規制和矯正。信息披露作為制度逐漸被用于各類市場中，成為國家對資本市場進行宏觀調控的重要工具和行權淵源。陽光是最佳的防腐劑，電燈是最有用的警察[2]。在相關部門的監管和注視下，有利于促進特許人不斷改善自身經營管理模式，約束自己的不法行為，提高經濟效益，塑造名譽度更高的品牌形象，從而間接增加被特許人的經濟利益。

二、我國商業特許經營信息披露制度存在的問題

(一)規范體系龐雜，效力總體偏低，缺乏專門性立法

隨著我國商業特許經營的發展，社會各界對商業特許經營信息披露的關注度也越來越高，2007年國務院頒布《商業特許經營管理條例》(以下簡稱《條例》)，2012年商務部頒布《商業特許經營信息披露管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，均對特許經營方面的信息披露有規定。雖然商業特許經營信息披露方面的調整規范還在《民法通則》《商標法》《專利法》《反不正當競爭法》《公司法》《消費者權益保護法》《合伙企業法》等相關法律法規中出現，但政出多門，體系龐雜。各規定之間雖有聯系和補充，卻又缺乏整體協調，宏觀把控和引導不強，導致重復立法而又無法攻入立法盲區，缺乏專門性的立法。

對信息披露最詳細的最具針對性的《辦法》是以“辦法”形式出現的部門規章，是由隸屬于國務院的商務部制定的。與憲法、法律、行政法規比較起來，部門規章處于最低階的效力位階，法律效力也是相對最低的。

(二)立法規定操作格式欠缺，實體內容不全

1.統一披露格式欠缺，形式單一

在關于我國商業特許經營信息披露制度進行的研究中，多數都提到缺乏統一信息披露格式的問題。我國現有的各項法律法規中，都只對信息披露進行了要求，而未給出一個供各方參考使用的統一模板。導致：(1)特許人或被特許人在進行信息披露時用一些容易模糊的概念和容易引起誤會的詞匯，致使另一方產生誤解，并在訴訟時也給審判人員造成了一定的困難。(2)不利于保存信息披露證據?！稐l例》的第二十一條規定：“特許人應以書面形式向被特許人提供本條例第二十二條規定的信息。”該條款只規定以書面形式提供信息披露，沒有給出統一的格式和模板，因特許經營的覆蓋面廣，參與者文化素質參差不齊，五花八門的書面信息披露不利于雙方進行保存，甚至可能遺失，致使特許人日后無法就自己已履行的信息披露義務向法院進行舉證說明，導致承擔不利法律后果。且在互聯網時代，書面形式的優勢雖顯而易見，但與網絡傳輸具有的高效便捷特點相比，低成本、高時效的現代化網絡披露形式更利于當事人實際操作，更符合現代化社會需求，可解決信息披露形式單一的問題。

2.義務披露主體不明確

目前在《條例》和《辦法》中信息披露的義務主體都只有特許人，然而在實際操作中，一些特許經營中特許人不僅一個，有總特許人、分特許人、區域特許人等，只寬泛規定特許人為義務主體，會給想要逃避信息披露責任的特許人制造機會和制度漏洞。且被特許人同樣需要向特許人和相關監管部門進行真實、完整的信息披露。對義務披露主體的不全面規定會導致在進行信息披露時，相關義務主體推卸責任，不進行全面系統的信息披露，披露主體不明確也會使執法部門在進行監管時難以追責。

一般來說，利用信息不對稱優勢進行信息濫用的情況，特許人占多數。根據人們思維慣性，人們往往把防范信息披露問題的矛頭堅定不移地指向特許人，而忽視了被特許人一方，但其實被特許人進行信息披露欺詐的情況在商業特許經營中屢見不鮮。被特許人由于其所有權是完全獨立的，被特許人獨立承擔加盟店經營的后果[1]125，這種盈利關系下，當協議合同里出現類似于將營業額按一定比例與特許人分紅的條款時，便使得被特許人可能會因為私心而向特許人謊報營業額。由于一般特許人與被特許人距離相隔遠，實際操作也有諸多不便，而使被特許人做假賬謊報營業額無從監督和查證。

3.披露內容要求不具體

式中,P=diag([λ1,…,λd]T),為平滑系數對角矩陣。協方差形式確立后,超參數θc也相應確定下來:θc={σf,λ1,λ2,…,λd}。

《辦法》中，雖對有關特許人關聯公司的信息披露有所提及，但只規定“由特許人關聯方向被特許人提供產品和服務的，應當披露該關聯方的基本情況?！痹撘幎ㄝ^為寬松廣泛，缺乏對特許人管理層核心人員相關信息披露的規定，在特許人過往從業經歷和相關經營歷史上的披露要求較為簡單，當企業或者市場發生重大變化時，沒有明確規定特許人或被特許人有告知另一方的義務。關聯企業與特許人可能通過各種形式的不當交易，相互隱瞞包庇，聯手侵害第三人的合法權益。特許人關聯方信息披露不全的法律風險主要在于，特許人通過與關聯方的合作隱瞞其過往經營中的負面歷史，如：特許人的破產情況、訴訟情況。特許人在面臨這些“黑暗歷史”時，通常選擇借助關聯公司或者另起爐灶將其遮掩過去，而使投資者在對特許人進行投資考察時管中窺豹，看到的只是特許人希望給投資者呈現的美好的“冰山一角”，看不到特許人真實的信息狀況，這種情況大大增加了被特許人的投資風險。

4.后續信息披露規定不完善

后續信息披露是指在簽訂合同后，被特許人以及特許人在合作經營過程中進行的信息披露。在《條例》和《辦法》中，對后續信息的相關規定和要求，只有《條例》第二十三條規定了“特許人向被特許人提供的信息發生重大變更的，應當及時通知被特許人”。這里存在兩點問題值得商榷，一是只規定了特許人對被特許人提供后續信息披露的義務，而沒規定被特許人向特許人提供后續信息披露的義務，將不利于特許人對相關特許經營店的整體經營引導和管理，給被特許人收益造假、擅自出售核心技術和變賣產品提供了制度漏洞；二是對于后續信息的披露時限只做了簡單且較為抽象的“及時”規定，沒有規定明確的具體時限，當市場發生變化時，相關重大消息變更對于特許經營店的存亡至關重要。

特許人對自己虧損狀況以及經營現狀的刻意隱瞞，以及對市場信息的刻意隱瞞，以此來獲得被特許人的信任。特許人作為市場的逐利者，推動其前進和發展的主導動力始終是利益，對于“真情袒露”和“真心相待”，特許人一方天然缺乏原動力。所以特許人在信息披露時，常抱有僥幸心理，即使是在國家強制性披露制度下，只披露對自己有利的信息，隱瞞和不披露對自己不利的信息，使得被特許人陷入更加被動的境地。

5.信息披露與推廣宣傳關系不明

特許人進行虛假信息披露主要發生在招商引資，吸引潛在被特許人時期。特許人對自己的品牌形象和商業模式進行虛假宣傳，向被特許人夸大未來的收益期許，盡管在《條例》第二十七條里，專門針對特許人虛假宣傳做出了規定，“特許人利用廣告實施欺騙、誤導行為的，依照廣告法的有關規定予以處罰”，但仍然沒有杜絕此類事件的發生。2010年10月，北京A商貿有限公司(被特許人)訴B服裝有限公司(特許人)商業特許經營合同糾紛案中[1]110，A公司認為B公司在與其進行商業特許合同簽訂時一直對其欺騙稱該服裝品牌是法國品牌，而事實上該品牌商標擁有者是淄博福瑞制衣有限公司。B公司確實在法國注冊了商標，其利用人們的思維慣性將“來自法國的品牌”與“在法國注冊了商標的品牌”混淆視聽，引人誤會，并且在A公司對此完全不知情的情況下與A公司簽訂商業特許合同。此類在廣告宣傳中出現虛假內容的情況，對其定性，界內有三種觀點：第一種觀點認為是在廣告宣傳時出現的欺詐行為，所以將其僅定型為廣告欺詐；第二種觀點認為其構成合同欺詐，這種觀點是將廣告宣傳作為簽約合同的附屬文件而論；第三種觀點認為廣告宣傳中的內容也是一種信息披露的形式表達，如被特許人能夠舉證說明該廣告宣傳中有虛假內容和欺詐行為，且該行為與其是否簽訂合同具有一定因果關系，則可以認定其為合同欺詐[3]129。本文贊同第三種觀點。廣告宣傳和品牌推廣是對于公眾來說最直接最普遍最關鍵的信息傳達方式，絕大部分投資人都是先接觸廣告再了解企業，廣告宣傳在信息披露中擔任著關鍵角色。明確信息披露與推廣宣傳的關系是杜絕虛假信息披露和夸大收益披露的根源。

雖然目前我國在立法中幾乎杜絕一切對收益狀況的宣傳，但沒能完全去除廣告宣傳方面弄虛作假的情況，不少人仍然在偷換概念、張冠李戴，利用輿論和大眾思維慣性，制造宣傳天花亂墜、不切實際的廣告，給被特許人造成更大更多的誤導。

(三)適用責任不明，處罰單一

目前我國法律規定的責任主體主要為特許人，責任主體不全面致使責任分擔不明，監管難度大，與市場實際操作配合不夠靈活。特許人的高級核心管理人員和關聯方都有可能作出虛假披露、重大信息遺漏，都應承擔相應的責任。目前我國《條例》和《辦法》中對違反信息披露的行政處罰只有罰款這一處罰方式，對于規模大、實力強的違規特許人，無法起到打擊作用。責任體系的缺失和不完善會極大地降低法律法規的震懾力?！靶塘P知其所加，則邪惡知其所畏”[4]，明確責任主體和處罰機制便是我們建立一個良好安全商業特許經營信息披露法律環境的措施。

三、我國商業特許經營信息披露管理專項立法建構

(一)加強商業特許經營信息披露專項立法，提高立法位階

鑒于《條例》針對性不夠，而《辦法》法律效力過低，導致諸如上述多項問題的存在，筆者認為，我國應考慮以法律或行政法規的形式來對商業特許經營信息披露進行立法規定。我國商業特許經營法律法規體系有待建立健全，而完善信息披露專項立法，提高立法位階是實現這一目標的核心環節?？梢砸陨虡I特許經營整體管理制度為基石，逐步實現對信息披露統一管理，將信息披露的立法權提高到國務院或者人大及其常委會，通過積極構建特許經營信息披露更高層次的專項立法來增強信息披露相關法律法規的法律效力，將僅有的部門規章演變為以法律法規為主，部門規章為輔的立法環境，構建一個完整的特許經營信息披露法律體系，統一管理特許經營信息披露，讓每一項商業特許經營信息披露法律問題都有章可循，彌補我國現行信息披露法律體系的缺陷和遺漏。

專項立法需堅持五個原則：風險預防原則，信息披露在很大層面上決定了特許經營的投資風險，特許經營投資背后的風險測評和預估最直接最關鍵的路徑便是信息披露，風險預防原則是針對特許經營發展中可能由信息披露而產生的一些消極影響和負面問題，保障特許人與被特許人的利益和特許經營的健康發展，以實現信息披露制度的秩序價值；謹慎發展原則，此原則除了體現信息披露制度的效率價值之外，是以整個信息披露制度的發展走向統一化管理為目的；真實性原則，真實性是信息披露最基本最關鍵要求，如果信息披露不具有真實性，信息披露將沒有存在的意義；完整性原則，戰國中期思想家莊子講：“以大觀小，則有不見；以小觀大，則有不明”，信息的獲得，完整性同樣重要。真實且完整，才能決定信息的價值；及時性原則，信息的價值會因取得信息時間的早晚而有很大不同?？梢越梃b國內外相關研究成果和經驗，再結合我國市場實際發展情況，對癥下藥。

(二)特許經營信息披露專項立法具體內容

1.統一規范信息披露形式、格式要求

互聯網時代，網絡傳輸帶來的高效性、實時性、傳輸廣泛性使網絡傳播技術滲透到社會的方方面面。立法統一信息披露的形式不能只局限于“書面形式”，信息披露不應僅僅體現于紙面表達，立法應承認電子信息披露的效力。如，澳大利亞在1999年、美國在2000年就在立法上承認了電子信息披露的法律效力，并對此作出了相關法律規定。

在信息披露格式統一方面，國外立法對信息披露格式進行統一規范的例子很多，其中可以為我國提供參考和借鑒的有《特許經營披露示范法》(Model Franchise Disclosure Law)，此法是2002年9月25日國際統一私法協會理事會通過的旨在對世界各國特許經營立法起到示范、推動作用，該法主要內容之一便是統一規范了信息披露的格式。此外《澳大利亞特許經營行為準則》也對披露格式做了法定統一要求，該規定中信息披露的文件格式分為簡式披露文件和普通披露文件兩種。該準則中對披露文件的編排格式、次序、號碼和題目都進行了統一規定，且在準則中提供了參照附件。結合我國國情，在統一信息披露格式，制定信息披露模板時，應綜合考量各方面情況，并堅持以下四個原則：一是以法律規定的披露內容為依據進行制定。必須嚴格遵守披露人的披露義務，對法律規定的相關披露要求進行全面的、無遺漏的披露；二是以保護特許人和被特許人的雙方利益為基礎。信息披露的首要意義在于保護特許人和被特許人的利益，模板的制定必須在此原則上進行，以保障雙方信息對等，利益平衡；三是語言精簡準確原則。制定統一披露模板的目的之一是預防因語言和表達的多樣性致使理解偏差和主觀利益傾向。制定模板時，應確保用語精確簡潔且淺顯易懂，在模板上限制雙方的主觀發揮，避免在披露內容的認知上產生嚴重分歧；四是符合實際國情，滿足市場需求原則。模板應符合我國國情，配合我國市場發展特色而存在的具有實際操作意義的格式模板。統一信息披露的格式能有效防止特許人疏忽遺漏重要披露信息或者刻意隱瞞變更披露內容，且統一信息披露格式后方便雙方存檔保管也有利于有關部門統一監管。

2.明確信息披露的義務主體

總特許人、分特許人、區域特許人、特許人經紀人、特許人中介人都應具有信息披露的義務，即凡是以謀取利益為目的的直接、間接特許經營者都有向潛在被特許人進行信息披露的義務，都應被納入信息披露的義務主體。目前在市場經營實踐中，通常由總特許人負責提供貨源和整體宣傳推廣，再將許可權下放給不同區域的區域負責人(分特許人或子特許人)，再由分特許人或子特許人發展該區域的下一級被特許人。由于第三方中介的引入，為避免第三方中介人與特許人串通一氣的情況出現，確立中介人的信息披露義務成為保障披露信息客觀公正、真實可信的關鍵之舉。與此同時，明確界定各主體之間信息披露的范圍，違反信息披露制度后所需承擔的責任，降低和避免各主體在進行信息披露時相互推脫責任或者互相包庇隱瞞的風險。

3.嚴格規定信息披露時限

嚴格規定信息披露時限是對信息披露的義務主體進行制約的重要措施。我國《辦法》第四條中要求，在簽訂商業特許經營合同前至少30日向被特許人以書面形式進行信息披露。在這里值得注意的是，《條例》在對30日進行要求時用的是“應當”一詞。有學者認為，這里的30日屬于管理性強制性規定，是一種對特許人披露時間的倡導、引領和鼓勵，沒有明確的意思表示若特許人未在30日要求內向被特許人進行披露信息，就可認定為特許合同無效。也就是說，一般情況下，如果特許人在簽約前進行了披露，但沒按30日之前的要求進行披露，被特許人都很難以此為由申請合同無效。在這里存在兩個問題，一是對于30日要求可以考慮從管理性強制要求轉變為效力性強制管理規定，進一步將信息披露時限規定嚴格化，間接為被特許人的“冷靜期”開辟出另一條捷徑。再正確的信息也會因為披露時間的滯后而降低其作為投資判斷決策信息的價值。延遲的信息披露與虛假的信息披露擁有一樣的毒性，都將會不同程度的干擾投資者的理智判斷；二是這里規定的簽約合同前至少30日，只提到了以簽約合同為時間節點，針對性不夠，可考慮直擊要害，補充說明在投資者交付加盟費用、簽約合同前至少30日進行信息披露。另《辦法》第五條規范信息披露內容里提到的“特許人或其關聯方過去2年內破產或申請破產的情況”和“最近2年的經會計師事務所或審計事務所的特許人財務會計報告摘要和審計報告摘要”筆者認為可將2年期限稍作加長，延至5年，加大對特許人的制約，避免“城頭常換大王旗，各領風騷三五天”的現象出現，進一步規范特許人的行為。

4.構建信息披露不當的責任追究體系

(1)構建信息披露的責任體系

將特許人高層核心管理人員、特許人關聯方、特許人經紀人和特許人中介人都納入信息披露的責任體系，完善各類主體在不同情形下的處罰機制。只有建立起完整的信息披露責任體系，才會對這些實際利益的主體進行預警性的提前威懾。提前告知其危害后果，可以警醒人們的貪欲，扼制住“富貴險中求”的僥幸心理。完善信息披露責任體系，橫向規范責任分布，縱向規制責任階段，特許人或被特許人都可以以事情進展為序，查明風險和問題來源，進而問責該責任主體。

(2)細分違反信息披露義務的表現形式

在專項立法中進一步細化披露主體違反信息披露義務的行為，參考我國《證券法》第63條規定，將虛假記載、誤導性陳述、重大信息遺漏納入披露主體違反信息披露義務的行為表現形式。結合特許經營實際情況，總體上將違反信息披露義務的行為表現形式分隱瞞有關信息、提供虛假信息、虛假記載、披露不充分、未及時進行披露、未按法律要求形式進行披露等六種。

(3)違反信息披露義務的處罰形式

根據違反信息披露義務的情節輕重，分不同的處罰檔次。對于情節較輕的，在國內相關立法中可參考我國《證券法》第193條規定處以罰金，特許人、被特許人或者其他信息披露義務人未按照規定披露信息，隱瞞相關信息、提供虛假信息，未及時進行披露或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以三十萬以上六十萬元以下的罰款。對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員的罰款范圍為三萬元到三十萬元。對單位和個人施行“雙罰制”，無論是單位還是個人都承擔相應的罰金和處罰，巨額的罰金能在一定程度上降低單位和個人再犯的可能性。情節較重者，如已經上市的單位勒令退市，準備上市的暫停其上市活動且在一定期限內禁止其入市。吊銷其營業執照，3到5年內不得重新取得執業資格，將該企業拉入特許經營黑名單。相關負責人員在一定期限內不得參與競爭和擔任企業管理職務，永久禁止進入商業特許行業，并予以公告。情節嚴重、累計造成重大損害的納入刑事處罰范圍，可參照其他金融證券類犯罪設置法定刑，根據最高人民檢察院和公安部在2010年發布的《關于公安機關管轄刑事案件立案追訴標準的規定(二)》中的第六條進行立案追述，提高其犯罪成本。情節較重與情節嚴重的判斷亦可參考上述《追述標準的規定(二)》中第六條里的九種情形之一“造成股東、債權人或者其他人直接經濟損失數額累計在五十萬元以上的”(1)《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄刑事案件立案追訴標準的規定(二)》，2010年發布，第六條。，在專項立法中可將在經濟方面造成損失三十萬以上，五十萬以下的規定為情節較重，五十萬以上的規定為情節嚴重。其他方面情節嚴重的可參照《追述標準的規定(二)》第六條中其余八項規定。

結 語

要實現我國商業特許經營的健康發展，并能參與國際市場競爭活動，就需要在法治建設上同步跟進，解決公眾所顧慮的信息不透明、披露不完整或弄虛作假問題，加強信息披露專項立法、明確信息披露相關主體的基本義務、披露程序、監管職責和披露者的法律責任是防止商業特許欺詐和規范特許經營體系的重要內容，也是國家對企業治理現代化的重要組成部分。