利益衡量視角下互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的正當(dāng)性認(rèn)定研究*

吳太軒,郭保生

(西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，重慶 401120)

隨著互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域技術(shù)和商業(yè)模式不斷創(chuàng)新，涌現(xiàn)了大量難以納入《反不正當(dāng)競爭法》第二章類型化條款規(guī)制范疇的新型不正當(dāng)競爭行為。為了回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代的競爭特性與規(guī)制需求，2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》增設(shè)第12條“互聯(lián)網(wǎng)條款”。但是，從2017年《反不正當(dāng)競爭法》實施以來的司法實踐來看，第12條的適用情況遠(yuǎn)不如預(yù)期，大量互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為仍需援引該法第2條即所謂的“一般條款”對競爭行為正當(dāng)性予以評價(1)通過“中國裁判文書網(wǎng)”“威科先行”等網(wǎng)站對2017年《反不正當(dāng)競爭法》實施以來的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件進行檢索分析可知，適用《反不正當(dāng)競爭法》第12條進行判決的案件只有3起，分別為：北京愛奇藝科技有限公司、上海眾源網(wǎng)絡(luò)有限公司與寧波千影網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，(2018)滬0104民初243號；優(yōu)酷信息技術(shù)(北京)有限公司與徐州百狐網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，(2017)京0108民初54830號；北京愛奇藝科技有限公司與北京搜狗信息服務(wù)有限公司、上海恩度網(wǎng)絡(luò)科技有限公司其他不正當(dāng)競爭糾紛案，(2018)滬73民終420號。其余的大量案件仍然依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條進行判決。雖然案件信息未必全面，但依然可以說明一定問題。裁判文書搜索最后日期為2019年9月20日。。司法實踐在適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條時，依據(jù)商業(yè)道德進行認(rèn)定具有一定的原則性和抽象性，適用結(jié)果引起較大爭議。評價互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的正當(dāng)性，是否可以具化為一種更為客觀、可行的利益衡量法，對經(jīng)營者利益、消費者利益和社會公共利益進行綜合考量，有學(xué)者對此已有相關(guān)研究，但還存在“止于提出”和“限于個案”等不足(2)在“CNKI”上以“競爭行為”“利益衡量”為關(guān)鍵詞進行檢索，共篩選出15篇相關(guān)期刊論文。其中直接以“利益衡量”為題的文章有3篇，分別為：史欣媛.利益衡量方法在屏蔽視頻廣告行為正當(dāng)性判定中的適用[J].中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2017,(1)：26-33；王磊.法律未列舉的競爭行為的正當(dāng)性如何認(rèn)定——一種利益衡量的新進路[J].法學(xué)論壇,2018,(5)：126-136；楊宇航.論新型不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定中的“利益衡量”——以視頻貼片廣告屏蔽為例[J].北京化工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2019,(2)：50-56.以“利益衡量”為題的3篇文獻都是以屏蔽視頻廣告案件為例進行分析，其余12篇文獻是在正文中提出，缺乏詳細(xì)的分析。CNKI搜索最后日期為2019年9月10日。。基于此，本文結(jié)合典型案例進行分析，在互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定中引入利益衡量的認(rèn)定方法，對于利益衡量方法的具體論證將遵循“利益界定—利益沖突—利益平衡”的思路，以期更準(zhǔn)確評價互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的正當(dāng)性。

一、互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定中利益衡量方法的引入

最高人民法院在“海帶配額案”中指出，適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的條件之一是該競爭行為違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德(3)參見最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。。此后，司法實踐中廣泛采用商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)評價競爭行為的正當(dāng)性，并將此標(biāo)準(zhǔn)從傳統(tǒng)領(lǐng)域擴展到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。但在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，商業(yè)道德的適用存在一定局限，需要尋求一種更為合理的競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定方法。

(一)商業(yè)道德認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的局限

反不正當(dāng)競爭法語境下的商業(yè)道德是市場交易過程中競爭雙方或多方共同遵守和普遍認(rèn)可的行為準(zhǔn)則(4)參見最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。。在具體的司法實踐中，大多數(shù)案件并未對互聯(lián)網(wǎng)競爭行為如何違反商業(yè)道德進行說理，或簡單陳述案情直接得出結(jié)論(5)如在“飛狐信息技術(shù)(天津)有限公司等與北京小蟻互動網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛”案中，法院的判決說理部分僅有寥寥數(shù)語：“小蟻公司作為互聯(lián)網(wǎng)視頻播放業(yè)務(wù)的手機端服務(wù)提供者，在其經(jīng)營的‘電視粉’APP上，鏈接搜狐視頻資源，并將廣告去除，藉此破壞了二原告就涉案視頻資源享有的利益，同時增加己方在競爭中的優(yōu)勢，達到了吸引更多的用戶使用其軟件，推銷自己廣告的目的，不符合公認(rèn)的商業(yè)道德和誠實信用原則。”參見北京市海淀區(qū)人民法院(2016)京0108民初9831號民事判決書。，或借助是否造成損害加以認(rèn)定(6)如在“央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴上海視暢信息科技有限公司侵害其他著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛”案中，法院判決指出：“被告視暢公司所獲得的競爭利益，是通過‘食人自肥’”的不正當(dāng)手段實現(xiàn)的，其獲利核心在于攫奪本屬原告的合法商業(yè)利益與競爭優(yōu)勢。在損害原告商業(yè)利益的同時，被告的行為亦違背了誠實、公平的商業(yè)倫理，破壞了原本穩(wěn)定、有序的競爭秩序，故本院認(rèn)定被告的行為已構(gòu)成不正當(dāng)競爭。”參見上海市徐湖區(qū)人民法院(2014)徐民(知)初字第1383號民事判決書。。在借助是否造成損害加以認(rèn)定的案件中，則主要從經(jīng)營者利益是否受損進行判斷(7)如在“暴風(fēng)集團股份有限公司與合一信息技術(shù)(北京)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛”案中，法院只分析了競爭行為對經(jīng)營者利益的影響，認(rèn)為“暴風(fēng)公司的行為，影響了合一公司按照自己的意志向網(wǎng)絡(luò)用戶提供相關(guān)視頻服務(wù)，致使合一公司難以實現(xiàn)包括廣告收益、吸引用戶等在內(nèi)的預(yù)期商業(yè)目的，并可能導(dǎo)致合一公司用戶的減少，損害了合一公司的合法利益，其行為已構(gòu)成不正當(dāng)競爭，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終1809號民事判決書。。司法實踐中對于商業(yè)道德缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)，極易造成不適當(dāng)擴大不正當(dāng)競爭范圍而妨礙自由、公平的競爭，使互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定的邊界模糊。也就是說，依據(jù)商業(yè)道德進行互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定時具有明顯的局限。

原因在于：其一，商業(yè)道德自身具有不確定性、多元性和滯后性，只能作為價值判斷的方向，不宜視為具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在個案中，利益間的顯性沖突和行為的復(fù)雜特性，使依據(jù)商業(yè)道德進行認(rèn)定導(dǎo)致模糊不清和適用困難，難以形成客觀、公正、具有說服力的結(jié)論(8)蔣舸.《反不正當(dāng)競爭法》一般條款在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2014,(10):46.。其二，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)處于快速發(fā)展和高速流變中，新的經(jīng)營方式或商業(yè)模式層出不窮，不僅使得互聯(lián)網(wǎng)競爭與傳統(tǒng)商業(yè)環(huán)境下的競爭有所差別，而且在這些領(lǐng)域一般尚未形成公認(rèn)的商業(yè)道德，進而產(chǎn)生一些較難定性的互聯(lián)網(wǎng)競爭行為，難以依據(jù)商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)進行評價。

應(yīng)當(dāng)指出的是，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定時依據(jù)商業(yè)道德存在局限，絕不意味著“競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定與該行為的道德評判無關(guān)”，也不應(yīng)被誤解為“忽視市場競爭秩序中道德的不可替代作用”。在公認(rèn)商業(yè)道德已經(jīng)形成的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，將商業(yè)道德作為判斷競爭行為正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)，這正是尊重實踐理性和市場秩序的體現(xiàn)，并且大多數(shù)已類型化的不正當(dāng)競爭行為在評價時也涵射了一定程度的道德評價(9)蔣舸.關(guān)于競爭行為正當(dāng)性評判泛道德化之反思[J].現(xiàn)代法學(xué),2013,(6):93.。問題的難處在于，在未形成公認(rèn)商業(yè)道德的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，法院不可對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛隨意定性，更不能拒絕裁判，從而產(chǎn)生錯誤引導(dǎo)，而應(yīng)探尋更為可行的裁判路徑，維系公平的互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序。

(二)利益衡量認(rèn)定方法的證成

對《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用，可以具化為一種更為合理可行的利益衡量法。利益衡量是指涉及多個利益沖突時，何種利益被優(yōu)先考慮和各方利益該如何權(quán)衡取舍，最終使各方利益在相容和共存的基礎(chǔ)上達到比較合理的優(yōu)化狀態(tài)。其既是一種司法方法，也是一種法律解釋方法(10)陶鑫良,袁真富.知識產(chǎn)權(quán)法總論[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005.17-18；焦海濤.均衡理念的競爭法分析[J].政法論叢,2006,(6):79.。在互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定中，利益衡量作為司法裁判方法，通過發(fā)揮司法裁判的矯正功能，對沖突和失衡的利益予以協(xié)調(diào)和平衡，達致鼓勵和保護公平競爭。這種利益衡量認(rèn)定方法一方面回歸反不正競爭法的行為規(guī)制模式，另一方面契合反不正當(dāng)競爭法的法益保護目標(biāo)。

1.回歸反不正當(dāng)競爭法的行為規(guī)制模式

在司法實踐中法官習(xí)慣于按照侵權(quán)法的思維和方式適用反不正當(dāng)競爭法，先確定一種受保護的合法權(quán)益，再從權(quán)益受到損害推論競爭行為的不正當(dāng)性。按照這種裁判思路，對于互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定往往做簡單化處理，重點關(guān)注經(jīng)營者利益是否受損，忽視互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛中其他考量因素。一旦認(rèn)定涉案競爭行為侵害了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的利益，就基本上不對其他考量因素進行分析和評估，直接認(rèn)定涉案競爭行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。需要明確的是，這種權(quán)利保護式的思路并未體現(xiàn)不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定特性，容易使反不正當(dāng)競爭法陷入單純保護經(jīng)營者的誤區(qū)。需要準(zhǔn)確認(rèn)識反不正當(dāng)競爭法屬于市場行為規(guī)制法，是以競爭法的方式，立足于規(guī)范競爭行為，而非立足于權(quán)利保護。在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性時，需要回歸反不正當(dāng)競爭法的行為規(guī)制模式，重在根據(jù)行為特征評價競爭行為的正當(dāng)性，對行為本身的關(guān)注應(yīng)綜合衡量是否損害經(jīng)營者利益、消費者利益和社會公共利益(11)黃軍.視頻網(wǎng)站商業(yè)模式競爭法保護的反思與完善[J].時代法學(xué),2019,(3):66.。

2.契合反不正當(dāng)競爭法的法益保護目標(biāo)

反不正當(dāng)競爭法的立法目標(biāo)最初僅僅是為了保護經(jīng)營者的利益，但在法律變遷過程中，不斷向保護消費者利益和保護社會公共利益方面擴展(12)International Bureau of WIPO. Protection against unfair competition(analysis of the present world situation ), Geneva ：WIPO Publication No.725 (E), 1994. at15-17, 24-25.。我國《反不正當(dāng)競爭法》的修訂也印證了這一法益保護的變遷趨勢，與1993年《反不正當(dāng)競爭法》相比，2017年《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款界定不正當(dāng)競爭行為時具有顯著差異(13)1993年《反不正競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。”2017年《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。”。首先，用“擾亂市場競爭秩序”代替“擾亂社會經(jīng)濟秩序”并置于優(yōu)先位置；其次，將“損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益”擴展為“損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益”。至此，從法益保護的角度看，2017年《反不正當(dāng)競爭法》實現(xiàn)了經(jīng)營者利益、消費者利益和社會公共利益“三元疊加”。這三種利益一方面成為互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的損害對象，另一方面構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性的基本判斷依據(jù)(14)孔祥俊.新修訂《反不正當(dāng)競爭法》的時代精神[J].東方法學(xué),2018,(1):70.。在具體的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為中，由于保護利益的多元性，競爭糾紛的復(fù)雜性，需要進行全面的利益衡量以評價互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的正當(dāng)性。

二、互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定中的利益界定

互聯(lián)網(wǎng)競爭行為中涉及多元的利益，不同的主體都有著受保護的必要性，需要對不同主體的利益予以全面關(guān)注，揭示那些值得保護的利益(15)謝曉堯.競爭秩序的道德解讀[M].北京：法律出版社，2015.25.。依據(jù)2017年《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定中需要保護的利益包括經(jīng)營者利益、消費者利益和社會公共利益，將對其內(nèi)涵進行界定。

(一)經(jīng)營者利益

市場競爭是經(jīng)營者不斷努力提升自身競爭能力，獲取交易機會的過程。反不正當(dāng)競爭法最初旨在為企業(yè)主構(gòu)建公平的市場競爭環(huán)境，只保護經(jīng)營者的利益。經(jīng)營者按照自己的意愿提供商品或服務(wù)，發(fā)揮自身經(jīng)營能力和競爭優(yōu)勢，達成與他人自由交易并獲取合理利潤。在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭中，表現(xiàn)為保護經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)正常運行，不受其他經(jīng)營者妨礙、破壞，其目的是為了爭奪交易機會，表現(xiàn)為“流量之爭”，并發(fā)展為“數(shù)據(jù)之爭”。但交易機會不具有歸屬性質(zhì)，且不為單一經(jīng)營者所獨占，具有可流變性和可競爭性。反不正當(dāng)競爭法之所以對經(jīng)營者利益進行保護，乃是因為其他競爭者以不正當(dāng)?shù)姆绞骄鹑〗?jīng)營者的利益，反不正當(dāng)競爭法禁止的是這種不正當(dāng)?shù)姆绞剑蚨菇?jīng)營者利益受到反不正當(dāng)競爭法所保護(16)孔祥俊.《民法總則》視域下的反不正當(dāng)競爭法[J].比較法研究,2018,(3):101.。需要注意的是，經(jīng)營利益作為一種未被法律明確規(guī)定而受一般條款保護的法益，其利益保護邊界必然會受到其他競爭者競爭自由和消費者利益不受損害的限制，經(jīng)營者利益是否受到保護、應(yīng)受何種程度保護以及如何進行保護，需要在個案中經(jīng)過利益衡量才能確定(17)周樨平.競爭法視野中互聯(lián)網(wǎng)不當(dāng)干擾行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)——兼評“非公益必要不干擾原則”[J].法學(xué),2015,(5):96-99.。

(二)消費者利益

縱觀反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展歷史，消費者利益保護的地位呈逐步上升態(tài)勢。20世紀(jì)六七十年代興起的消費者運動，使消費者利益開始受到反不正當(dāng)競爭法關(guān)注(18)Frauke Henning-Bodewig (ed.), International Handbook on Unfair Competition, C.H.Beck,Hart,Nomos,2013. pp.2-3.。其主要保護消費者作出交易決定所依賴的基本條件、作出交易決定的過程和私人領(lǐng)域免受不正當(dāng)行為的侵害(19)范長軍.德國反不正當(dāng)競爭法研究[M].北京：法律出版社，2010.68.。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟時代，互聯(lián)網(wǎng)市場中競爭行為的開展均是以消費者的消費意愿、消費偏好和消費抉擇為中介(20)Katz M L , Shapiro C . Network Externalities, Competition, and Compatibility. American Economic Review, 1985, 75(3):424-440.，消費者利益的內(nèi)涵集中表現(xiàn)為知情權(quán)、自主選擇權(quán)和隱私權(quán)。與此相對應(yīng)的是，侵犯消費者利益表現(xiàn)為以誤導(dǎo)和欺詐等手段侵犯消費者知情權(quán)，如“百度訴360插標(biāo)案”中流量劫持行為對消費者知情權(quán)的侵犯(21)參見最高人民法院(2014)民申字第873號民事裁定書。；以干擾和技術(shù)強迫等手段限制消費者的自主選擇權(quán)，如“百度訴3721公司案”中通過技術(shù)手段設(shè)置障礙侵犯消費者選擇權(quán)的行為(22)參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2003)朝民初字第24224號民事判決書。；非法泄露個人信息和數(shù)據(jù)損害消費者的隱私權(quán)，如“新浪微博訴脈脈案”中非法抓取數(shù)據(jù)行為對消費者隱私權(quán)的損害(23)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終588號民事判決書。。

而從立法層面看，我國反不正當(dāng)競爭法中并未規(guī)定消費者利益具有可訴性(24)依據(jù)我國2017年《反不正當(dāng)競爭法》第17條規(guī)定：“經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害時，可以向人民法院提起訴訟。”此條只規(guī)定了經(jīng)營者的訴權(quán)，并沒有規(guī)定消費者訴權(quán)。2016年公布的《反不正當(dāng)競爭法(修訂草案送審稿)》第17條曾規(guī)定：“經(jīng)營者或者消費者受到不正當(dāng)競爭行為侵害的，可以依法向人民法院提起訴訟。”，司法實踐中也傾向于將消費者利益僅僅作為證明經(jīng)營者利益是否受損的一個工具(25)如在“3Q大戰(zhàn)”中，法院認(rèn)為，市場競爭中經(jīng)營者一般可以依據(jù)市場需要與消費者需求自主選擇商業(yè)模式，奇虎公司對QQ軟件廣告的屏蔽使騰訊公司喪失了被用戶選擇服務(wù)的交易機會和廣告收入，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。該案中即是將用戶的自由選擇，作為論證經(jīng)營者利益受損的工具。參見最高人民法院(2013)民三終字第5號民事判決書。，導(dǎo)致在互聯(lián)網(wǎng)競爭行為認(rèn)定中消費者利益的保護程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。鑒于此，不少學(xué)者主張，借鑒德國反不正當(dāng)競爭法對消費者利益保護的路徑(26)德國在1965年7月21日修訂《反不正當(dāng)競爭法》時，增加第13條第1a款，賦予消費者協(xié)會以訴權(quán)。參見邵建東.德國反不正當(dāng)競爭法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2001.12.，在立法上賦予消費者團體(集體)訴權(quán)(27)主張賦予消費者團體訴權(quán)的討論。參見謝蘭芳.論互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭中消費者利益的保護[J].知識產(chǎn)權(quán),2015,(11)；孫晉,閔佳鳳.論互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭中消費者權(quán)益的保護——基于新《反不正當(dāng)競爭法》的思考[J].湖南社會科學(xué),2018,(1)；程子薇.《反不正當(dāng)競爭法》修訂視野下的消費者保護研究——以消費者訴權(quán)為線索[J].南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)),2018,(1)；陳耿華.互聯(lián)網(wǎng)時代消費者在中國競爭法中的角色重塑與功能再造——兼論《反不正當(dāng)競爭法》的修改[J].江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報,2018,(23).。然而，在我國2017年修訂《反不正當(dāng)競爭法》并未解決此問題的背景下，賦予消費者團體訴權(quán)的解決路徑受阻。退一步思考消費者利益在反不正當(dāng)競爭法中該如何受到保護，需要解決的在互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定中該如何考量消費者利益，以充分發(fā)揮其應(yīng)有的裁判功能。

(三)社會公共利益

社會公共利益作為反不正當(dāng)競爭法保護目標(biāo)已成為共識，如今，大部分國家都在反不正當(dāng)競爭法中規(guī)定了對社會公共利益的保護，如德國2004年《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定：“本法旨在保護競爭者、消費者以及其他市場參與者免受不正當(dāng)商業(yè)行為。同時保護公眾在未扭曲的競爭方面的利益。”此外，匈牙利《競爭法》、西班牙《反不正當(dāng)競爭法》和瑞士《聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭法》中也都有類似規(guī)定(28)匈牙利《競爭法》的宗旨是同時為競爭者、消費者(所有的市場參與者)和公共利益提供保護；西班牙《反不正當(dāng)競爭法》第1條規(guī)定，該法的目標(biāo)是出于對所有市場參與者的利益而對競爭進行保護，序言中提到競爭體制是該法的直接保護對象；瑞士《聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭法》摒棄了個人權(quán)利的概念，不僅保護競爭者，還保護消費者以及一般公眾在內(nèi)的所有市場參與者。參見[德]弗諾克·亨寧·博德維希.全球反不正當(dāng)競爭法指引[M].黃武雙,劉維,陳雅秋譯.北京：法律出版社,2015.325.599.675.。關(guān)于社會公共利益、經(jīng)營者利益和消費者利益之間的關(guān)系，有“包含說”(29)“包含說”認(rèn)為社會公共利益是通過保護經(jīng)營者利益和消費者利益實現(xiàn)，社會公共利益是上位概念。參見彭禮堂,武芳.從公共利益角度論我國反不正當(dāng)競爭法的完善[J].經(jīng)濟法論壇,2006,(12):295；劉繼峰.競爭法[M].北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，2007.43.和“平行說”(30)“平行說”認(rèn)為社會公共利益、經(jīng)營者利益和消費者利益構(gòu)成“三元疊加”的保護目標(biāo)。參見孔祥俊.新修訂《反不正當(dāng)競爭法》的時代精神[J].東方法學(xué),2018,(1):70.兩種不同的說法，司法實踐中傾向于持“包含說”(31)如在“騰訊訴世界星輝不正當(dāng)競爭案”中，一審法院認(rèn)為：“在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)下，廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的利益即為社會公共利益。”二審法院認(rèn)為：“社會公共利益既包括消費者利益，亦包括經(jīng)營者利益。”參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初70786號民事判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)京73民終558號。。如何界定反不正當(dāng)競爭法所欲保護的社會公共利益，學(xué)界亦未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，有“維護競爭秩序”(32)謝曉堯.在經(jīng)驗與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究[M].北京：法律出版社，2010.2.“以自由競爭為基礎(chǔ)的經(jīng)濟秩序”(33)劉繼峰.競爭法[M].北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，2007.42.“不被扭曲的競爭秩序”(34)楊華權(quán),崔貝貝.論反不正當(dāng)競爭法中的公共利益——以網(wǎng)絡(luò)競爭糾紛為例[J].北京理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2016,(3):124.等不同說法。

誠然，社會公共利益和個人利益(經(jīng)營者利益和消費者利益)可以相互轉(zhuǎn)化，但不能相互取代。社會公共利益作為一種具體、獨立的利益存在形式，具有自己特定的主體和內(nèi)容(35)孫笑俠.論法律與社會利益——對市場經(jīng)濟中公平問題的另一種思考[J].中國法學(xué),1995,(4):53；梁上上.利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論[J].法學(xué)研究,2002,(1):57.。從主體上看，社會公共利益的主體是公眾，不能與個人、集體相混淆，其并非個人利益的直接疊加，也并不能被特定集體的利益所代表。在我國2017年《反不正當(dāng)競爭法》語境下，互聯(lián)網(wǎng)競爭中社會公共利益內(nèi)容上表現(xiàn)為“互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序”，但僅僅概括為市場競爭秩序尚不夠，還涉及深層次的自由競爭、公平競爭等競爭法理念，同時要注意劃清反不正當(dāng)競爭法與其他法律在保護社會公共利益上的界限。基于此，在互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定中，需要對社會公共利益進行衡量，評價競爭行為對社會公共利益的正向影響和負(fù)向影響。

三、互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定中的利益沖突

互聯(lián)網(wǎng)競爭中利益沖突是常態(tài)，反不正當(dāng)競爭法所保護的各方利益必然會發(fā)生沖突，利益衡量產(chǎn)生的依據(jù)正是因為利益沖突的客觀存在。在互聯(lián)網(wǎng)競爭行為中，利益沖突集中體現(xiàn)為經(jīng)營者之間的利益沖突、經(jīng)營者利益與消費者利益的沖突、經(jīng)營者利益與社會公共利益的沖突，這些利益沖突直接體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭司法實踐中原告方的訴求和被告方的抗辯。

(一)經(jīng)營者之間的利益沖突

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟本質(zhì)上是一種“注意力經(jīng)濟”，經(jīng)營者之間為爭奪消費者注意力而展開競爭，存在著廣泛的利益沖突。具體而言，在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭中，經(jīng)營者之間的利益沖突體現(xiàn)為原告方經(jīng)營者與被告方經(jīng)營者之間的利益沖突，這也是不正當(dāng)競爭之訴產(chǎn)生的緣由。原告方經(jīng)營者主張其具有經(jīng)營自由，在市場交易過程中，不受其他經(jīng)營者不當(dāng)干擾。被告方抗辯稱其具有競爭自由，競爭行為并沒有損害原告方經(jīng)營者的利益，在正當(dāng)經(jīng)營的范疇之內(nèi)。如在“百度訴搜狗流量劫持案”中，原告方百度公司訴稱，在百度瀏覽器中使用搜狗輸入法進行搜索時，在搜索欄下方會出現(xiàn)與搜索關(guān)鍵詞相關(guān)的詞匯菜單，點擊其中的搜索候選詞會跳轉(zhuǎn)到搜狗瀏覽器界面，將原本應(yīng)該屬于百度瀏覽器的流量劫持至搜狗瀏覽器，其行為屬于以搭便車的方式進行流量劫持，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。被告方搜狗公司則辯稱，百度公司所謂的“流量劫持”完全是對用戶意圖的強加與曲解，搜索候選服務(wù)不會干擾用戶對百度瀏覽器服務(wù)的使用，用戶可以自由選擇是否使用搜索候選功能，這是互聯(lián)網(wǎng)市場自由競爭的必然結(jié)果，搜狗公司不存在任何不正當(dāng)競爭行為(36)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海民(知)初字第4135號民事判決書。。經(jīng)營者之間的利益沖突關(guān)乎競爭行為“正當(dāng)”與“不正當(dāng)”的邊界，直接決定經(jīng)營者利益是否受到保護，受到多大程度的保護。

(二)經(jīng)營者利益和消費者利益的沖突

市場經(jīng)營過程中，經(jīng)營者與消費者之間的利益沖突與生俱來，經(jīng)營者的目標(biāo)是在市場經(jīng)營過程中追求利潤最大化，在此過程中必然擠壓消費者的利益空間，使消費者利益受損，或者說不能最大程度保障消費者利益。經(jīng)營者和消費者之間的利益沖突在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭中體現(xiàn)在兩方面：其一是損害其他經(jīng)營者利益的同時損害消費者利益，其二是損害其他經(jīng)營者的利益卻“增加”了消費者利益。損害經(jīng)營者利益同時損害消費者利益的競爭行為較為常見，在軟件干擾行為、網(wǎng)絡(luò)不當(dāng)鏈接行為和非法抓取大數(shù)據(jù)行為中都有所體現(xiàn)。比較難以定性的行為是損害其他經(jīng)營者利益卻“增加”了消費者利益，經(jīng)營者利用技術(shù)手段干擾其他經(jīng)營者的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)，常常打著“消費者利益”的旗號，聲稱干擾行為有利于消費者。如在“愛奇藝訴極科極客不正當(dāng)競爭案”中，極科極客公司辯稱，消費者可以自由選擇是否選用屏蔽視頻廣告的插件，即使選擇后也可以自由卸載，增加了消費者的選擇權(quán)(37)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民(知)初字第21694號民事判決書。。這種屏蔽視頻廣告的行為必然導(dǎo)致經(jīng)營者利益受損，造成經(jīng)營者利益和消費者利益的沖突。在一定程度上，侵害經(jīng)營者利益但有利于消費者利益時，消費者利益能夠形成對經(jīng)營者利益的限制(38)周樨平.競爭法視野中互聯(lián)網(wǎng)不當(dāng)干擾行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)——兼評“非公益必要不干擾原則”[J].法學(xué),2015,(5):104.，但要準(zhǔn)確識別是否真正“增加”了消費者利益。

(三)經(jīng)營者利益和社會公共利益的沖突

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟伴隨著創(chuàng)新而不斷推陳出新，具有熊彼特所說的“創(chuàng)造性破壞”的特點，這種創(chuàng)造和破壞不是通過價格競爭而是主要依靠創(chuàng)新的競爭來實現(xiàn)(39)[美]約瑟夫·熊彼特.經(jīng)濟發(fā)展理論[M].何畏,易家詳?shù)茸g.北京：商務(wù)印書館，1990.73-75.，直接沖擊互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序，產(chǎn)生經(jīng)營者利益和以市場競爭秩序為代表的社會公共利益的沖突。一方面，一些經(jīng)營者為獲取自身利益最大化，不惜以犧牲社會公共利益為代價。特別是在行業(yè)發(fā)展初期，處于野蠻生長的混亂階段，一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了獲得競爭優(yōu)勢，采取“不勞而獲”“搭便車”等行為擾亂市場正常競爭秩序。如在“耀宇訴斗魚網(wǎng)絡(luò)游戲直播不正當(dāng)競爭案”中，法院認(rèn)為未經(jīng)授權(quán)許可直播涉案賽事，屬于“搭便車”行為，破壞了行業(yè)內(nèi)已形成的公認(rèn)的市場競爭秩序(40)參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第641號民事判決書。。另一方面，有些競爭行為在損害其他經(jīng)營者利益的同時，卻有可能保護社會公共利益。法院在“百度訴360插標(biāo)案”中創(chuàng)造性地提出了“非公益必要不干擾原則”，認(rèn)為干擾行為的實施需出于保護社會公共利益的需要(41)參見北京市高級人民法院(2013)高民終字第2352號民事判決書。。但其適用還存有爭議，不僅缺乏法律層面的規(guī)范依據(jù)，而且與鼓勵競爭并保護創(chuàng)新的互聯(lián)網(wǎng)市場競爭政策相偏離。

四、互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定中的利益平衡

法律的主要作用之一就是平衡各種矛盾和沖突的利益，無論是個人之間的利益還是社會公共利益，如果各種利益不能同時得到滿足，應(yīng)當(dāng)確定先后順序和相對重要性(42)[美]E.博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社,2017.414-415.。因此，在互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定中，需要遵循價值位階、利益輕重、得失大小(43)馬平川,趙樹坤.利益衡量的主導(dǎo)取向與方法論特征[J].法律方法,2015,(1):84-86.，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)競爭行為對各方利益的影響進行利益協(xié)調(diào)與平衡。

(一)有限保護經(jīng)營者利益

一方面，經(jīng)營者利益是否受損構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定的必要條件。無論具體的法律依據(jù)或者立法情況發(fā)生何種變化，反不正當(dāng)競爭法都最初聚焦于經(jīng)營者的利益(44)孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用[M].北京：中國法制出版社，2014.74.。權(quán)益受損是提起訴訟的前提，無損害則無救濟，在《反不正當(dāng)競爭法》第17條只賦予經(jīng)營者訴權(quán)的前提下，此處的損害專指經(jīng)營者利益受損。權(quán)益受損是提起訴訟的前提，無損害則無救濟，在《反不正當(dāng)競爭法》第17條只賦予經(jīng)營者訴權(quán)的前提下，此處的損害專指經(jīng)營者利益受損。如在“大眾點評訴百度不正當(dāng)競爭案”中，一審法院強調(diào)：“競爭行為是否具有正當(dāng)性，其條件是該競爭行為是否足以造成其他經(jīng)營者利益受損或給自身帶來競爭優(yōu)勢，對于沒有造成實際損害或損害極其輕微的競爭行為，屬于正當(dāng)?shù)氖袌龈偁帯！?45)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三字第528號民事判決書。

另一方面，經(jīng)營者利益受損并不構(gòu)成該損害獲得民事救濟的充分條件，不能因為有損害結(jié)果就推定行為具有不正當(dāng)性。市場競爭中利益的爭奪經(jīng)常是此消彼長和損人利己，法律在一定程度上也鼓勵經(jīng)營者之間展開競爭。因競爭而給其他經(jīng)營者造成的損害屬于競爭性損害，是市場競爭的常態(tài)。損害本身并不具有是與非的色彩，不構(gòu)成評價競爭行為正當(dāng)性的傾向性要件(46)孔祥俊.論反不正當(dāng)競爭法的基本范式[J].法學(xué)家,2018,(1):54.。若僅僅因為導(dǎo)致經(jīng)營者利益受損就認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭，實際上是打著保護競爭的旗號妨礙競爭，很可能導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的局限與片面(47)張占江.論反不正當(dāng)競爭法的謙抑性[J].法學(xué),2019,(3):53.。因此，互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性的認(rèn)定必須證明經(jīng)營者的行為具有不正當(dāng)性，即行為本身具有可責(zé)性，這種可責(zé)性不以經(jīng)營者利益受損為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而體現(xiàn)為競爭者的競爭自由是否足以造成市場競爭秩序遭遇“顯著損害”(48)張占江.不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定范式的嬗變[J].中外法學(xué),2019,(1):220.。

(二)重視考量消費者利益

2017年《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款將消費者利益納入保護范疇，使競爭行為認(rèn)定中引入消費者利益因素具有正當(dāng)性和必要性，有效扭轉(zhuǎn)了以往司法實踐中忽視考量消費者利益的弊端，但也要防止過度依賴消費者利益作為評價因素。需要明確，在互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定中需要重視考量消費者利益，但同時仍需結(jié)合經(jīng)營者利益和社會公共利益進行考量。消費者利益固然重要，但并不說明維護消費者利益可以損害其他經(jīng)營者的利益。對于損害消費者利益但不損害其他經(jīng)營者利益的行為，因不涉及競爭關(guān)系、競爭秩序，并不屬于競爭行為的評價范疇(49)王瑞賀.中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法釋義[M].北京：法律出版社，2018.7.。

在考量消費者利益時，需要權(quán)衡取舍消費者個體利益與整體利益、消費者短期利益與長遠(yuǎn)利益。其一是消費者個體利益和整體利益之間的權(quán)衡。區(qū)別于消費者權(quán)益保護法立足保護具體的消費者利益，反不正當(dāng)競爭法保護的是消費者群體的普遍、一般及整體利益，以“整體—個體”的模式建立關(guān)系，從整體上提高消費者福利，實現(xiàn)消費者整體利益的最大化。因此，對互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定時，不可過度考量該行為是否有損某一部分消費者的利益，也不可因該行為符合某一部分消費者的消費意愿和消費偏好而對之進行簡單定性，而應(yīng)重點考察該行為是否提升消費者整體福利。其二是消費者短期利益和長遠(yuǎn)利益之間的取舍。從短期來看，經(jīng)營者利益和消費者利益之間存在沖突，一方利益增加必然導(dǎo)致另一方利益的減損。但從長遠(yuǎn)來看，經(jīng)營者利益和消費者利益取向趨同，消費者是經(jīng)營者謀取利潤的基礎(chǔ)，經(jīng)營者的發(fā)展又是增進消費者福利的依托(50)陳耿華.互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為規(guī)制理念的實證考察及比較分析[J].廣東財經(jīng)大學(xué)學(xué)報,2017,(5):108.。進言之，在互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定中，要警惕經(jīng)營者以“消費者利益”為理由進行抗辯，掩蓋競爭行為的不正當(dāng)性，那種看似利于消費者利益的行為并不代表消費者利益沒有實質(zhì)受損。因此，在互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定中考量消費者利益時，需聚焦于消費者的整體利益和長遠(yuǎn)利益是否受到損害。

(三)終局考量社會公共利益

2017年《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款將“擾亂市場競爭秩序”置于經(jīng)營者利益和消費者利益之前，凸顯了以市場競爭秩序為代表的社會公共利益的優(yōu)越地位，使其具有終局考量作用。互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定中社會公共利益居于終局評價地位的深層次意蘊在于，反不正當(dāng)競爭法最終目的是保護競爭而非競爭者。從表面來看，不正當(dāng)競爭之訴看似由經(jīng)營者提起，保護經(jīng)營者利益“理所當(dāng)然”，但這只是外在表象。從深層來看，反不正當(dāng)競爭法保護的不是特定或不特定的競爭對手，而是整個市場競爭秩序，映射的是一種社會公共利益。判斷經(jīng)營者利益是否值得受到保護需要以“是否有利于競爭、是否符合市場競爭秩序的要求”為標(biāo)準(zhǔn)，達致維護公平的市場競爭秩序。社會公共利益是確立競爭行為正當(dāng)與否的最終標(biāo)準(zhǔn)，也是確認(rèn)經(jīng)營者利益和消費者利益是否應(yīng)予保護的終極依據(jù)，決定了利益衡量的具體因素和方法(51)孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法新原理·總論[M].北京：法律出版社，2019.124.。

因此，在互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定中，考量競爭行為對經(jīng)營者利益和消費者利益影響的基礎(chǔ)上，需要考察競爭行為對社會公共利益的影響，對比分析該行為在“正當(dāng)”和“不正當(dāng)”兩種情況下對市場競爭秩序產(chǎn)生的影響，判斷是否達到擾亂市場競爭秩序的程度。只有擾亂了公平自由的市場競爭秩序，行為才具備不正當(dāng)性。正如“新浪微博訴脈脈案”中所強調(diào)：“構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為還需該競爭行為對公平、公開、公正的互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序造成破壞，進而導(dǎo)致市場惡性競爭或者產(chǎn)生惡性競爭的可能。”(52)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終588號民事判決書。也就意味著不正當(dāng)競爭行為必然與競爭相關(guān)聯(lián)，若某個行為僅僅對經(jīng)營者利益或者消費者利益造成損害，但并未殃及公平的市場競爭秩序，則不屬于不正當(dāng)競爭的評價范疇，而是其他侵權(quán)行為(53)孫婉鐘主編.反不正當(dāng)競爭法實用全書[M].北京：中國法律年鑒社，1993.27.。因此，當(dāng)三種利益發(fā)生沖突時，對于三者不能等量齊觀，其中以市場競爭秩序為代表的社會公共利益處于最終考量。當(dāng)然，從根本上意義上三種利益又應(yīng)該是一致的，即最終統(tǒng)一到通過對競爭秩序和競爭機制的維護，從根本上維護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，這也是社會公共利益最終考量的根基所在。

五、結(jié)語

對于互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定，需要遵循行為正當(dāng)性的評價模式，綜合衡量經(jīng)營者利益、消費者利益和社會公共利益，應(yīng)盡可能維護競爭自由，使互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的正當(dāng)性評價符合市場競爭實際，切不可隨意定性為不正當(dāng)競爭，否則有失偏頗，可能造成司法過度干預(yù)。在認(rèn)定一種競爭行為是“正當(dāng)”抑或“不正當(dāng)”時，對三種利益的不同評價也將直接影響著對行為的定性。然而必須承認(rèn)的是，司法裁判在具體情況下賦予各種利益的重要性，來進行利益衡量。此“衡量”乃形象化的說法，并非數(shù)字上可得測量的大小，毋寧是評價行為的結(jié)果(54)[德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務(wù)印書館，2018.279.。互聯(lián)網(wǎng)競爭行為正當(dāng)性評價中利益衡量方法的困難之處在于：不是依據(jù)某確定性的標(biāo)準(zhǔn)，而需要考量特定互聯(lián)網(wǎng)競爭行為下的具體情況，必須采取“在個案中利益衡量”的方法。這種方法不是內(nèi)容上的，而是形式上的，旨在提供一種司法裁判方法，就如同“法律關(guān)系”之于民法、“構(gòu)成要件”之于刑法一樣。通過利益衡量的方法，使互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的正當(dāng)性認(rèn)定更為科學(xué)(55)蔡琳.論“利益”的解析與“衡量”的展開[J].法制與社會發(fā)展,2015,(1):149.。目前，我國司法實踐中已對利益衡量方法作出有益嘗試，需要在個案適用中不斷完善和發(fā)展，以期更準(zhǔn)確評價互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的正當(dāng)性。