農藥犯罪的主體罪名選擇與適用研究*

何小勇

(江蘇警官學院法律系，江蘇 南京 210012)

我國是農業大國，農藥的年產量及年使用量均居世界前列。隨著農業產業化的發展，農業生產對農藥使用的依賴性不斷加大，由此引發的農產品質量安全、人畜安全和生態環境問題日益突出。在農業主管部門運用行政手段無法有效震懾農藥違法活動時，如何甄選合適的刑事罪名以保障農藥市場的有序運行，對此刑法學界鮮有研究。為引起學界同仁重視，本文拋磚引玉，以農藥犯罪的主體罪名選擇與適用為題，作以下探討。

一、以刑罰手段規制農藥違法行為的罪名演變

1997年5月8日，由國務院頒布的《農藥管理條例》對五種類型的農藥違法行為規定了刑事責任：(一)對不按照國家有關農藥安全使用的規定使用農藥的；(二)假冒、偽造或者轉讓農藥登記證或者農藥臨時登記證、農藥登記證號或者農藥臨時登記證號、農藥生產許可證或者農藥生產批準文件、農藥生產許可證號或者農藥生產批準文件號的；(三)生產、經營假農藥、劣質農藥的；(四)生產、儲存、運輸、使用農藥過程中發生重大事故，造成嚴重后果的；(五)農藥管理工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊、索賄受賄的(1)參見《農藥管理條例》(1997年版)第39條、第41條、第42條、第45條和第46條規定。。第一類情形，涉嫌危險物品肇事罪或者“違反公共安全罪”中的其他罪名；第二類情形，涉嫌非法經營罪或者偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪；第三類情形，涉嫌生產銷售偽劣產品罪或者生產銷售偽劣農藥罪；第四和第五類情形，則涉嫌危險物品肇事罪、濫用職權罪、玩忽職守罪和受賄罪。危險物品肇事罪、濫用職權罪、玩忽職守罪、受賄罪和偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪，性質上屬于刑法對農藥市場的有序運行予以間接管制的罪名，非法經營罪、生產銷售偽劣產品罪和生產銷售偽劣農藥罪，則屬于刑法直接針對農藥生產、經營予以刑事規制的專項罪名，故可稱之為規制農藥犯罪的主體罪名。

2001年11月29日，國務院對《農藥管理條例》作出修訂。與舊法相比較，新法加大了對無證無照生產經營農藥產品的刑事管制力度，非法經營罪在農藥犯罪治理中的適用被擴大，對農藥違法行為的刑責追究呈現以下變化：

一是對需要追究刑事責任的農藥違法行為，首先采取列舉其涉嫌的具體刑事罪名，然后對尚不夠刑事處罰的，規定相應的行政責任，摒棄了舊法采用“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的模糊立法方式。究其原因，主要是由于隨著我國農藥市場的迅速發展，農藥違法行為呈現規模化發展態勢，農業部門依靠行政手段已無法從根本上整頓和規范市場秩序，為有效震懾各類農藥違法活動，故立法采取了刑事處罰優先的管制模式(2)孫艷萍,劉紹仁.正確處理農藥執法中的案件移送[J].農藥，2010，(10)：76.。

二是將原舊法僅規定行政處罰的五類農藥違法行為納入了刑事管制的范疇。即對未取得農藥登記證或者農藥臨時登記證擅自生產、經營農藥的，或者生產、經營已撤銷登記的農藥的；農藥登記證或者農藥臨時登記證有效期限屆滿未辦理續展登記擅自繼續生產該農藥的；生產、經營產品包裝上未附標簽、標簽殘缺不清或者擅自修改標簽內容的，依照非法經營罪或者危險物品肇事罪追究刑事責任(3)參見《農藥管理條例》(2001年版)第40條第(一)(二)(三)項規定。。對“違反工商行政管理法律、法規，生產、經營農藥的，或者違反農藥廣告管理規定的”，依照非法經營罪或者虛假廣告罪追究刑事責任(4)參見《農藥管理條例》(2001年版)第44條規定。。

2017年2月8日，國務院再次修訂《農藥管理條例》(以下對2001年的修訂版簡稱《舊條例》，2017年的修訂版簡稱《新條例》)。《新條例》對農藥管理體制作出重大調整，包括首次對農藥的概念予以定義；修訂偽劣農藥的范圍；改革農藥登記制度、農藥生產許可制度；新設農藥經營實行許可制度等，對農藥犯罪的刑事罪名的適用隨之發生改變。《舊條例》中，對農藥違法行為涉及刑事責任承擔的法律條文有6條，《新條例》增加為8條(5)參見《農藥管理條例》(2001年版)對農藥違法行為追究刑事責任的條款分別為第40條、第42-44條、第46、第47條規定；《農藥管理條例》(2017年版)對農藥違法行為追究刑事責任的條款為第49條、第50條、第51條、第52條、第55條、第56條、第60條和第62條規定。，同時，不再規定農藥違法行為涉嫌的具體刑事罪名，并新增了提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實罪的適用情形(6)《農藥管理條例》(2017年版)第51條：“登記試驗單位出具虛假登記試驗報告的，……構成犯罪的，依法追究刑事責任。”另根據2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條第2款規定：“在食用農產品種植……等過程中，違反食品安全標準，超限量或者超范圍濫用添加劑、農藥等……適用生產、銷售不符合安全標準的食品罪的規定定罪處罰。”第9條第2款規定：“在食用農產品種植、……等過程中，使用禁用農藥、獸藥等禁用物質或者其他有毒、有害物質的，適用生產、銷售有毒、有害食品罪的規定定罪處罰。”因此，兩罪名亦可納入農藥犯罪治理中的新增罪名之列。。但總體而言，對農藥犯罪治理中的主體罪名適用并未發生實質改變。以下，以非法經營罪、生產銷售偽劣產品罪和生產銷售偽劣農藥罪的適用問題展開探討。

二、我國對經濟活動實行證照管理與非法經營罪的適用關系

非法經營罪是1997年《刑法》修訂取消投機倒把罪后新設的一個刑事罪名。全國人大常委會副委員長王漢斌在《關于〈中華人民共和國刑法〉(修訂草案)的說明》第7條的非法經營罪設立緣由中指出：投機倒把罪因法律規定籠統與界限不清，造成了執法的隨意性，為避免此類弊端，刑法應根據市場經濟的發展要求，對需要規定刑事責任的犯罪行為盡量分解作出具體的規定。兩罪的傳承關系：投機倒把罪，是刑法針對計劃經濟時代存在的游離于國家計劃經濟秩序之外的違反金融、外匯、金銀、工商管理法規的經濟活動予以刑事規制而設立的罪名，因調整范圍過寬，罪與非罪的界限不明而被視為“口袋罪”；非法經營罪，則是針對市場經濟體制下的一些違反國家規定，嚴重擾亂市場秩序的亟需刑事管制的經濟活動，在刑法作出分解后專設的新罪名。盡管非法經營罪的罪名設立較投機倒把罪而言，已經是刑法治理經濟活動上的一大進步，但是，大多學者仍認為該罪違背了罪刑法定原則和罪刑相適應原則，成為新的“口袋罪”。其原因，源自于一些執法部門對《刑法》第225條：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的……(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的肆意解讀，以及一些以非法經營罪定罪處罰的案件無法獲得社會公眾的認同所導致。

對《刑法》第225條規定的“違反國家規定”含義，學界通常以《刑法》第96條的規定予以解讀，同時，由于第225條第(一)、第(二)、第(三)項規定的非法經營罪構成要件，均與行為人未獲得相應的行政許可相關，因此，對其他未獲得行政許可的經營行為，實務中會自然而然地將其后果等同于嚴重擾亂了市場秩序予以定罪量刑。因此，在批判非法經營罪時，學者習慣采取對行政許可進行整體性或者是個別的制度溯源分析和功能探討的研究范式，探討對缺失行政許可的經營活動究竟應刑事入罪處罰，還是僅適用行政處罰制裁，即可達到對市場非法經濟活動的管制目的。本文認為，對非法經營行為的定性與刑罰適用的必要性討論，是否獲得行政許可是一個重要的考量因素，此外，尚需結合我國長期以來對經濟主體經營活動實行的管理模式考察，才能全面、客觀地回應以上的問題。

對經濟主體從事經營活動進行嚴格的資質審查并據以核發營業執照，包括對營業執照實行年審、吊銷等管理方式，一直是我國政府對經濟秩序進行有效監管的重要手段。例如，1982年由國務院發布的《工商企業登記管理條例》第1條開宗明義：為加強對工商企業的管理，保障合法經營，取締非法活動，維護社會主義經濟秩序，促進社會主義建設，特制定本條例。根據該法規定：未經核準登記的工商企業，一律不準籌建或者開業，不得刻制公章、簽訂合同、注冊商標、刊登廣告，銀行也不予開立帳戶。1988年頒布的《企業法人登記管理條例》重申了上述規定。與此相應，經濟主體是否辦理工商登記領取營業執照，以及簽訂的合同內容是否超越了營業執照核準的經營范圍，在計劃經濟時代，是法院判定一份經濟合同是否具有法律效力的重要依據(7)參見1984年《最高人民法院關于貫徹執行〈經濟合同法〉若干問題的意見》(法辦字第128號)第1條“關于無效經濟合同的確認與處理問題”規定。。在以鼓勵和促進市場交易為宗旨的《合同法》頒布后，企業營業執照中關于經營范圍的記載，仍然對民事行為的法律效力判斷上起著重要的作用(8)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第10條規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”。即是我國在實行行政許可制度前，經濟主體是否取得營業執照，以及是否按照營業執照核定的經營范圍從事活動，是判斷經濟行為合法與否的重要依據。

根據2002年12月18日國務院頒布的《無照經營查處取締辦法》(以下簡稱取締辦法)規定：任何單位和個人不得違反法律、法規的規定從事無照經營。法律、法規規定須經許可審批的涉及人體健康、公共安全、安全生產、環境保護、自然資源開發利用等的經營活動，許可審批部門必須嚴格依照法律、法規規定的條件和程序進行許可審批，工商行政管理部門必須憑許可審批部門頒發的許可證或者其他批準文件辦理注冊登記手續，核發營業執照。即對于特定的經濟活動，行政主管部門的許可審批是企業辦理營業執照的前置條件，而營業執照的核發則為工商部門在全面審核包括行政審批許可在內的企業設立的各項條件后，作出的對申請人經營資格合法性的認可。從法律效力而言，獲得行政審批許可僅是市場主體得到了行政主管部門認可其具有從事某種特定經濟活動的資格(權利能力)，但是，要實際從事特定的經濟活動(行為能力)，則必須要履行工商登記程序并獲得營業執照。何為“無照經營”，該法規定：應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業執照；已經依法取得許可證或者其他批準文件，但未依法取得營業執照；營業執照被吊銷，注銷或有效期屆滿后未按照規定重新辦理登記手續；超出核準登記的經營范圍、從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經營活動等經營行為(9)參見《無照經營查處取締辦法》第2、第3、第4條規定。。即無照經營包括“無證無照”“有證無照”和“有照無證”三種類型，缺乏許可證(批準文件)或者是營業執照兩者其中之一的，即可定性為非法經營。

2003年8月27日《行政許可法》頒布。該法規定，行政許可是行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。對未經行政許可擅自從事依法應當取得行政許可的活動，行政機關應當制止并給予行政處罰，構成犯罪的，依法追究刑事責任(10)參見《行政許可法》第2條、第81條規定。。該法與《取締辦法》一起成為國家對市場經濟活動進行宏觀監管與控制的最重要的手段和法律依據。在判斷某項特定的經濟活動是否屬非法經營，營業執照與行政許可證書的取得缺一不可。

為規范和減少行政部門利用行政許可審批的權限對市場經濟活動進行不必要的干預，2004年6月29日，國務院頒布《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》(國務院第412號令)，規定將予以保留并設定500項行政許可審批事項。2009年1月29日，2016年8月25日，國務院第548號令和第671號文件規定對5項行政許可的項目名稱和審批實施機關予以了修訂。之后，國務院以《關于取消和調整一批行政審批項目等事項的決定》的名義頒布了系列文件(國發〔2014〕27號、國發〔2014〕50號、國發〔2015〕11號、國發〔2017〕46號、國發〔2018〕28號)，將大批法律法規規定的工商登記前置審批事項調整或明確為后置審批。為此，國家工商總局規定，除法律另有規定和國務院決定保留的工商登記前置審批事項外，其他事項一律不作為工商登記前置審批，即實行工商登記由“先證后照”改為“先照后證”(11)參見《工商總局關于嚴格落實先照后證改革嚴格執行工商登記前置審批事項的通知》(工商企注字〔2015〕65號)。。根據國務院《關于“先照后證”改革后加強事中事后監管的意見》(國發〔2015〕62號)，在實行商事登記制度改革后，對市場主體經營活動的監管，將實行“權責法定、依法行政，誰審批、誰監管，誰主管、誰監管”的新監管原則。至此，我國政府對市場經濟活動的監督管理手段與方式發生了顯著變化。應予指出的是，以方便企業設立和審批部門實施事中、事后監管的“先照后證”商事改革，對市場主體應當取得行政許可和營業執照而未取得從事經營活動的，對其按照“非法經營”予以定性的做法仍然堅持和延續。

非法經營罪自創設至今已20余年，其是否真正淪為了口袋罪，以及是否實質妨礙了企業的自由設立和正常的經營活動，一直是爭論的焦點。2019年2月，國家市場監督總局發布的“2018年全國市場主體發展基本情況”顯示，2018年末，我國市場主體共有11020萬戶，其中企業3474.2萬戶，個體工商戶7328.6萬戶和農民專業合作社217.3萬戶，均較上一年度顯著增長。如此龐大的體量，意味著在市場上無證無照經營的商戶不在少數。但是，通過北大法寶“司法案例”公布的數據查詢，截至2019年7月，該平臺公布的非法經營罪案件共48405起，因無法查詢具體年份的發案數，故將全部案件數量與2018年的市場主體總量進行比對，比率為0.044%，即20余年間，我國每一萬戶市場主體中被以非法經營罪追究刑事責任的不足五戶。盡管上述數據的計算方式缺乏足夠的嚴謹，但本文認為，非法經營罪在我國總體而言并不存在濫用，或者是在實質上妨礙了企業的發展。

在一起涉案公司(XX科技發展公司)被工商機關注銷后仍以公司名義購進農藥產品，自行分裝對外銷售，被法院以非法經營罪定罪的案件中(12)參見江蘇省如皋市人民法院關于郭嶸犯法經營、假冒注冊商標案刑事判決書，(2005)皋刑初字第0269號。，涉案公司并非農藥生產企業，亦未取得農藥生產許可證，屬于典型的無證無照經營。學者在對該案的裁判理由分析時認為：分裝農藥在行政法規中雖然被擬制為屬于生產農藥，但其定性只在行政法規的特定范圍內有效，刑法不應認同；工商登記是國家為了工商行政管理的方便而設置的制度，無照經營僅涉及取締和行政處罰的問題；在分裝農藥中，農藥的物理和化學性質沒有發生變化，對人體和環境沒有產生危害，涉案公司行為不存在擾亂市場秩序的危險性，不能認定構成了非法經營罪(13)陳興良.違反行政許可構成違法經營罪問題研究——以郭嶸分裝農藥案為例[J].政治與法律，2018，(6)：16-21.。上述觀點，分別將無證無照經營屬于非法經營的定性，無照經營下從事分裝農藥的行為具有擾亂市場秩序的危害性予以了全盤否定，其正確與否暫不討論，但其反映的非法經營罪在司法適用中的幾個問題，值得深入思考：即對“違反國家規定”的非法經營行為的判斷標準究竟應如何掌握？對非法經營行為擾亂市場秩序的危害性應如何界定？行政法對非法經營行為應負刑事責任的規定，其入罪與出罪的邊界應如何把握？

計劃經濟時代，企業須經主管部門或者審批機關批準，方可向工商機關申請開業登記，核準登記領取營業執照后，才可依登記注冊事項開展經營活動，違者將追究行政責任，觸犯刑律的，追究刑事責任(14)參見《企業法人登記管理條例》(1988年版)第4條、第5條、第13條、第14條、第30條規定。。市場經濟體制下，雖然對企業的設立以行政許可取代了行政審批的方式，但是對無照無證經營的，立法仍然沿襲了可追究刑事責任的嚴厲管制態度(15)參見《行政許可法》第81條：“公民、法人或者其他組織未經行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關應當依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”；《無證無照經營查處辦法》第18條：“違反本辦法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”。由此可見，我國對可能造成市場經濟秩序運行失控的無證無照經營行為，其從嚴治理的立法理念始終如一，采取的刑責追究方式，不過是由執法隨意性大的投機倒把罪，部分變更為依據非法經營罪予以定罪處罰。同時應指出的是，自2004年以來，國務院通過持續地取消和調整行政許可項目，不斷擴大市場主體的經濟活動范圍，實際上已大大降低了非法經營罪的適用空間。因此，對非法經營罪的適用評價，本文認為，在個案中，可以對立法是否應規定某種特定的經濟活動必須以取得相應的行政許可為其合法性的前提條件提出質疑，對不合時宜的法律規定提出修改乃至廢除建議；可以對個案的社會危害性，以及無證無照經營對市場秩序的破壞程度向市場監督管理部門提出求證，或者向法院就刑事處罰的必要性提出異議，以謀求個案的非罪化處理。但本文絕不贊同那些僅從抽象的經濟自由主義觀點出發，去試圖從整體上否定我國長期以來對經濟活動實行證照管理制度的合理性；也不認同那些認為行政法關于法定犯的規定與刑法的罪刑法定原則相違背，并以此否定非法經營行為具有刑事違法性的觀點。

三、非法經營罪在規制農藥違法行為中的適用

2017年8月23日，國務院廢止《無照經營查處取締辦法》，代之以《無證無照經營查處辦法》(以下簡稱查處辦法)。該法規定，經營者未取得營業執照從事經營活動的，由工商部門查處；未依法取得許可或者未取得許可且未取得營業執照從事經營活動的，由法律、法規、國務院規定的部門查處。即將無證和無照經營的監管職責予以區分，無照經營的由工商部門查處，無證(含無證無照)經營的，則由許可審批部門查處。與此同時，《農藥管理條例》對農藥行業長期以來實行的多頭管理體制進行了重大改革，農藥登記、農藥生產許可和農藥經營許可被規定為統一由農業主管部門負責審查和核發證書。至此，對農藥生產、經營領域中的無證無照經營的監管和查處，成為了農業部門的專項職責，非法經營罪的適用隨之發生改變。

(一)未取得農藥生產許可證生產農藥的非法經營罪的適用

《舊條例》對農藥生產企業實行設立開辦許可、農藥生產批準證書(指尚未制定國家標準、行業標準但已有企業標準的農藥產品)、農藥生產許可(指有國家標準、行業標準的農藥產品)三項行政審批許可制度。未經批準擅自開辦農藥生產企業的；未取得農藥生產許可證或者農藥生產批準文件擅自生產農藥的；或者未按照農藥生產許可證或者農藥生產批準文件的規定擅自生產農藥的，規定了行政處罰但無需承擔刑事責任(16)參見《農藥管理條例》(2001年版)第41條規定。。《新條例》將三項行政審批許可合并規定為由符合條件的農藥生產企業向省級農業主管部門申請農藥生產許可證。新版農藥生產許可證的“生產范圍”欄目中，要求農藥原藥(母藥)、農藥制劑要按所批準的農藥品種、制劑劑型逐個填寫，證書有效期內擴大生產范圍的，并當標注批準日期。2017年8月1日施行的《農藥生產許可管理辦法》規定，農藥生產許可實行一企一證管理，超過農藥生產許可證有效期繼續生產農藥的；超過農藥生產許可范圍生產農藥的；未經批準擅自改變生產地址生產農藥的；委托已取得農藥生產許可證的企業超過農藥生產許可范圍加工或者分裝農藥的，按未取得農藥生產許可證處理(17)參見《農藥生產許可管理辦法》第5條、第24條規定。。即持有農藥生產許可證的企業若生產未獲批準的不在許可證“生產范圍”內的農藥產品，亦屬于非法經營。

《舊條例》對農藥代加工的合法性未明確，亦未規定行政責任或刑事責任的承擔。《新條例》第19條規定：委托加工、分裝農藥的，委托人應當取得相應的農藥登記證，受托人應當取得農藥生產許可證。這是對農藥經銷商通過委托他人代加工農藥，然后以貼牌的方式將農藥銷售給零售商或者農戶牟取暴利的農藥市場亂象的糾正(18)自設配方廠家訂做 經銷商竟敢如此賣藥[N].南方農村報，2010-06-10(5)；貼牌銷售代加工農藥利潤率逾100%被冒仿廠家投訴無果 造假農資店照常營業[N].南方農村報，2010-06-19(5).。第52條規定：農藥生產企業未取得農藥生產許可證生產農藥或者生產假農藥、劣質農藥構成犯罪的，依法追究刑事責任；委托未取得農藥生產許可證的受托人加工、分裝農藥，委托人和受托人均可依法追究其刑事責任。綜上，在農藥的生產環節，無農藥生產許可證生產農藥或者受托加工農藥的，適用非法經營罪予以定罪處罰。

(二)無農藥經營許可證經營農藥的非法經營罪適用及其與生產銷售偽劣農藥罪的競合處理

《舊條例》對經營者經營農藥產品的未規定行政許可，(經營的農藥屬于化學危險物品的除外，后者應當按照規定辦理經營許可證)只對允許經營農藥的單位進行列舉式規定(19)《農藥管理條例》(2001年版)第18條：“下列單位可以經營農藥：(一)供銷合作社的農業生產資料經營單位；(二)植物保護站；(三)土壤肥料站；(四)農業、林業技術推廣機構；(五)森林病蟲害防治機構；(六)農藥生產企業；(七)國務院規定的其他經營單位。”，并規定農藥經營須領取營業執照，無照經營的構成非法經營罪(20)《農藥管理條例》(2001年版)第44條：“違反工商行政管理法律、法規，生產、經營農藥的，……依照刑法關于非法經營罪的規定，依法追究刑事責任……。”。但是，對列舉之外的其他持有營業執照的單位、個人經營農藥產品的，其行為是否構成了非法經營罪則未作規定。

隨著農藥市場改革深入，全國的農藥經營單位中，私營、個體經營業主的數量已占73.1%，而供銷合作社等原立法規定的農藥經營單位占比不足30%，銷售額不足50%(21)魏啟文，劉紹仁，孫艷萍，楊錨.我國農藥市場監管的成效、問題與對策[J].農產品質量與安全，2013，(1)：10-12.。農藥經營作為連接農藥生產和農藥使用的中間環節，在農藥生產企業與農藥使用者之間起著重要的橋梁與紐帶作用。根據農業部種植業管理司的統計數據，2011年全國共有農藥經營單位34.98萬家，其中從業人員3人及以下規模的30.09萬家，占比86%，另88.6%的農藥經營單位分布在鄉鎮、村莊。即農藥經營單位多，規模小，分布零散。另由于基層農業技術推廣體制的缺陷，使得農藥經銷商實際上主導著市場上的農藥銷售和使用。根據農業部農藥檢定所對湖南、河北、陜西等地的農戶調查，95%的農民在農藥經銷店買農藥，49%的農民依賴農藥經銷商的推薦來選購和使用農藥(22)李敏，張麗英，陶傳江.農民購買和使用農藥狀況調查分析[J].農產品質量與安全，2010，(4)：42-44.。相比之下，對農藥經營單位的監管卻遠遠不夠。據統計，全國的農藥監管專職人員約1600多人，加上基層農業綜合執法人員，共約1.74萬人，相對于34.98萬家經營單位，監管力量嚴重不足(23)舒暢，彭開光，吳曉樓.江西推進農藥協管員制度的實踐與探討[J].農藥科學與管理，2012，(4)：4-6.。此外，我國農藥檢定機構的檢測能力不足，導致農業綜合執法機構經常因缺乏專業檢測能力和條件，無法對偽劣農藥進行及時判定，使得對農藥市場經營監督抽查的范圍小、頻次低，對經銷商銷售不合格農藥產品，通過租賃或套用農藥生產企業的“三證”違法生產農藥，或通過委托加工定制“差異化、個性化”的農藥予以銷售行為，無法予以及時有效的監管。

針對以上狀況，《新條例》取消了農藥經營單位的資格限制，改為實行農藥經營許可制度，規定了統一的農藥經營資質條件，要求經營者應向縣級以上地方政府的農業主管部門申請農藥經營許可證。2017年6月21日頒布的《農藥經營許可管理辦法》進一步規定：限制使用農藥不得利用互聯網經營；利用互聯網經營其他農藥的，應當取得農藥經營許可證，超出經營范圍經營限制使用農藥的，和利用互聯網經營限制使用農藥的，按照未取得農藥經營許可證處理。《新條例》第55條規定：未取得農藥經營許可證經營農藥構成犯罪的，依法追究刑事責任。非法經營罪開始適用于農藥的銷售環節。

司法實踐中，無證無照生產經營的農藥經檢測鑒定屬于偽劣農藥時，此類案件的處理，究竟應定性為非法經營罪，還是定性為生產銷售偽劣農藥罪？《刑法》第149條規定了生產銷售偽劣產品罪與生產銷售偽劣農藥罪競合時的罪名適用規則，但對上述的情形未予規定。本文認為，非法經營罪側重于對農藥市場管理秩序的維護，是否構成該罪，主要審查無證無照銷售農藥的行為對農藥市場管理秩序的危害性程度；生產銷售偽劣農藥罪的規制目的，偏重于對農藥用戶的民事權益保護，以使用偽劣農藥后造成了較大的生產損失作為刑事入罪的判定依據。因此，兩罪在適用發生競合時，應以非法經營偽劣農藥所造成的后果進行分析，作為確定兩罪適用選擇的判斷標準。但是，對于偽劣農藥尚未流通的(指農藥生產企業生產后尚未銷售，或者是農藥經銷商尚未將其從上游渠道購得的農藥銷售予最終消費的農戶的)，或者農藥雖然發生銷售但農戶尚未使用的，上述情形，由于農業的生產損失尚未發生，故一般應適用非法經營罪予以認定。另，無證無照銷售的農藥雖然造成了實際的生產損失，但如果按照生產銷售偽劣農藥罪予以認定，則必須要對銷售的農藥進行檢測鑒定，以確認其為假農藥或劣質農藥，此外，還需對農藥使用后造成的具體生產損失數額予以查證，并需同時證明使用偽劣農藥與生產損失之間的因果關系，客觀上會大幅增加辦案的周期與查辦的難度。因此，盡管客觀上兩罪名存在適用競合的可能性，但在司法實踐中，公安機關以非法經營罪的案由立案，法院以非法經營罪的罪名裁判，已經成為一種慣例。其產生的后果是，非法經營罪侵蝕了生產銷售偽劣農藥罪的適用空間，導致被過度適用。根據對北大法寶“司法案例”中的數據查詢，截止至2019年7月，該網站公布的“生產銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪”案件僅462起，遠低于同期公布的非法經營罪案件(48405起)數量。為糾正上述的情況，2018年12月19日，最高人民法院在“王力軍非法經營再審改判無罪案”(指導案例97號)“裁判要點”中指出：非法經營罪的適用應當根據相關行為是否具有相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷，對尚未嚴重擾亂市場秩序的違法經營行為，按不構成犯罪處理。本文認為，可以作為防止非法經營罪過度適用的裁判參考因素。

四、未取得農藥登記證生產農藥的生產銷售偽劣農藥罪的適用

《舊條例》第40條對未取得農藥登記證或者農藥臨時登記證生產經營農藥，生產經營已撤銷登記的農藥，農藥登記證或者農藥臨時登記證有效期限屆滿未辦理續展登記繼續生產該農藥的，規定依照非法經營罪追究刑事責任。農藥登記證是農藥作為一種特殊商品，在藥效、毒性、殘留、環境等方面經過農藥登記主管部門的嚴格審查后，認為符合一國對農作物病蟲草鼠害或媒介生物防治的諸多要素條件，予以認可進入市場銷售的法定證書和前提條件。但是，對農藥的審查和登記發證，其性質不屬于行政許可的范疇。故《新條例》將上述的規定廢除并改為：未依法取得農藥登記證而生產、進口的農藥，按照假農藥處理(24)《農藥管理條例》(2017年版)第44條：“……，未依法取得農藥登記證而生產、進口的農藥，……按照假農藥處理。”，不再適用非法經營罪予以定罪處罰。

農藥屬于精細化工產品，生產加工技術要求高，為確保農藥的藥效，對其質量標準亦有很高的要求。另農藥屬于有毒有害物質，在生產、流通、使用過程中會對人畜安全、農產品安全及環境安全產生重大影響，故各國對農藥實行嚴格的登記制度。《舊條例》將農藥登記分為臨時登記和正式登記，分別授予《農藥登記證》和《農藥臨時登記證》，將其作為農藥生產(包括原藥生產、制劑加工和分裝)、進口的強制性條件，但略有差別：取得農藥臨時登記證的，可在規定的范圍內進行田間試驗示范、試銷；取得農藥登記證，才可生產和銷售作為正式商品流通的農藥。此外，農藥登記證還是申請人向工業產品許可管理部門報請審批和向工商部門申領營業執照開辦農藥生產企業的前提條件。2001年制定《舊條例》時，我國農藥生產尚處于起步階段，經過近20年的發展，當下，我國農藥的生產總量和畝使用量高居世界第一，已造成土壤和地下水的嚴重污染，并直接威脅環境安全、人體健康和農業的可持續發展。資料顯示，截至2017年，我國有效登記的農藥成分近600個，頒發的農藥登記證34878個。登記的農藥產品中，原藥4140，制劑31203，但獲得登記的大多為跨國公司專利過期的仿制產品，產品同質化嚴重且以老產品居多，本國制造的農藥品種不足10%。此外，獲得登記的農藥大量集中在大田作物及種植面積大的經濟作物上，種植面積較小的經濟作物、特種作物、中草藥面臨無農藥可用窘境。為轉變病蟲害防控方式，實現農藥減量控害目標，2015年農業部下發《到2020年農藥使用量零增長行動方案》，以促進我國新型高效農藥的研制和推廣使用(25)周本新.探討我國農藥創新之路[J].農藥市場信息，2016，(2)：6-10.。為鼓勵新農藥研發，減少同質化的農藥登記，提高農藥登記的獲批門檻，2017年6月頒布的《農藥登記管理辦法》規定，擬登記的農藥產品與已登記產品相較，必須要在安全性、有效性等方面具備相當或者明顯優勢，同時，對登記十五年以上的農藥品種開展周期性評價(26)參見《農藥登記管理辦法》第8條、第11條、第36條規定。。其實質是以“砍登記”的方式實現農藥生產去產能。同年，農業部頒布的《關于加強管理促進農藥產業健康發展的意見》提出，為達優化農藥產品結構目的，到2020年，我國新登記同質化農藥的產品數量要減少30%，2025年，新登記同質化農藥產品數量要減少50%。為實現農藥行業的優勝劣汰和轉型升級，《新條例》規定新農藥研制者可以轉讓其已取得登記的新農藥的登記資料，首次登記的含有新化合物的農藥申請人提交的其自己所取得且未披露的試驗數據和其他數據，享有6年的保護期(27)參見《農藥管理條例》(2017年版)第14條、第15條規定。允許新農藥研制者作為農藥登記申請的主體為該法的新規定，轉讓的對象限于具有相應生產能力的農藥生產企業，目的為促進農藥產業的轉型升級。。

綜上，農藥登記目的已不僅是為了使獲得登記的農藥產品享有市場流通的資格，提高農藥質量，促進新產品研發成為該法的新目標。將未依法取得農藥登記證而生產、進口的農藥視同假農藥，反映了目前我國農藥管理立法的重大轉變。因此，在司法實務或理論研究中，認為未取得農藥登記證生產(進口)的農藥如果符合國家的質量標準規定，應免于追究刑事責任的觀點，顯然與現行農藥登記立法的意旨相悖。

五、生產銷售偽劣農藥罪與生產銷售偽劣產品罪的競合與罪名適用

《刑法》第149條規定，生產、銷售本節第141條至第148條所列產品不構成犯罪，但是銷售金額在5萬元以上的，依照第140條規定的生產銷售偽劣產品罪定罪處罰；構成第141條至第148條規定的犯罪，同時又構成生產銷售偽劣產品罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。生產銷售偽劣產品罪與生產銷售偽劣農藥罪由此發生了適用上的競合關系。兩罪的競合首先源自于“偽劣產品”與“偽劣農藥”的含義相近；其次是調整生產、銷售偽劣產品的行政法與調整生產、銷售偽劣農藥的行政法在內容上存在著交叉和重合關系。根據《產品質量法》第2條規定，在我國境內從事產品生產、銷售活動的適用該法，而該法所稱之“產品”，指經過加工、制作用于銷售的產品，農藥的生產和銷售，顯然在該法的調整范圍之內。但是，《農藥管理條例》規定的偽劣農藥，并不能簡單地認為等同于《產品質量法》所稱之偽劣產品。同理，《刑法》第147條規定的“偽劣農藥”，也不能認為就是指《農藥管理條例》所規定的“假農藥”和“劣質農藥”。因此，研究兩罪適用上的競合關系，首先要厘清和解決兩罪在法律概念規定上的不一致。

(一) 刑法與行政法對“假農藥”“劣質農藥”含義規定的沖突與處理

《舊條例》對“假農藥”定義為：一是以非農藥冒充農藥或者以此種農藥冒充他種農藥；二是所含有效成份的種類、名稱與產品標簽或者說明書上注明的農藥有效成份的種類、名稱不符。對“劣質農藥”定義為：一是不符合農藥產品質量標準；二是失去使用效能；三是混有導致藥害等有害成份(28)參見《農藥管理條例》(2001年版)第31、第32條規定。。《新條例》在首次明確“農藥”定義后(29)《農藥管理條例》(2017年版)第2條：“本條例所稱農藥，是指用于預防、控制危害農業、林業的病、蟲、草、鼠和其他有害生物以及有目的地調節植物、昆蟲生長的化學合成或者來源于生物、其他天然物質的一種物質或者幾種物質的混合物及其制劑。”，將“假農藥”分為兩種類型：一是應當認定為假農藥的，包括以非農藥冒充農藥；以此種農藥冒充他種農藥；農藥所含有效成分種類與農藥的標簽、說明書標注的有效成分不符的。二是按照假農藥處理的，包括禁用的農藥；未依法取得農藥登記證而生產、進口的農藥；以及未附具標簽的農藥。相較于舊法，按照假農藥處理的三種類型屬于新增規定。對“劣質農藥”亦分為兩類：一是應當認定為劣質農藥的，包括不符合農藥產品質量標準；混有導致藥害等有害成分。二是將超過農藥質量保證期的農藥新增規定為按照劣質農藥處理，同時刪去《舊條例》規定的“失去使用效能的”劣質農藥類型(30)參見《農藥管理條例》(2017年版)第44、第45條規定。。應注意的是，按照假農藥處理的和超過農藥質量保證期的農藥，被定義為“偽劣農藥”，并非完全是由于農藥本身存在質量方面的問題，而是農藥管理體制改革下對農藥生產、流通作出的嚴格法律限制。

《刑法》第147條規定：“生產假農藥……，銷售明知是假的或者失去使用效能的農藥……，或者生產者、銷售者以不合格的農藥冒充合格的農藥……，使生產遭受較大損失的”，這里所指的“假農藥”是否與《農藥管理條例》規定的“假農藥”含義一致？“失去使用效能的農藥”和“以不合格的農藥冒充合格的農藥”的劣質農藥描述，是否應遵循《農藥管理條例》對“劣質農藥”類型的新規定，立法未予明確。因此在處理該種行為時，是堅持罪刑法定原則，嚴格按照《刑法》的規定入罪量刑？還是應順應行政法的修改，使刑法對農藥犯罪的規制更具靈活性與現實性？目前難以達成共識。

有觀點認為，“偽劣農藥”的界定應以“造成損失”的角度來考究農藥的性能和效用，不具備特定性能的農藥屬“偽農藥”，具有特定性能但效用方面不符合國家或行業標準的則為“劣農藥”(31)王偉，魯嵩岳等.生產銷售偽劣農藥案件如何適用法律[J].人民檢察，2012，(10):43.。如前所述，完全以性能或使用效用來界定農藥性質的方法已被《新條例》摒棄。那么，刑法調整的偽劣農藥范圍究竟如何認定？本文認為，刑法對社會秩序的保護與控制有其自身的判斷標準，但是，面對經濟領域的犯罪，刑法的穩定性與犯罪構成要件上的確定性，在與之相關的層次復雜且修訂頻繁的行政法規發生變動時，必然會引發關于罪與非罪在定性上的巨大爭論。根據《刑法》第96條規定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令，均屬于刑法適用的重要依據。但有學者認為，刑法在規定罪與罰的問題上，不應去參照以上的規定并受其左右(32)徐松林.非法經營罪合理性質疑[J].現代法學，2003，(6)：91.；或認為只有全國人大及其常委會通過的法律才能成為定罪處刑的合法依據，行政法規不應過多介入刑事領域(33)張天虹.罪刑法定原則視野下的非法經營罪[J].政法論壇，2004，(3)：98.；或認為刑事處罰應以刑法規定為準，行政違法處罰則以行政法的規定為準，兩者各不相擾(34)顧肖榮.論經濟刑法中的幾個基本問題[J].法學，2008，(8)：94.。持不同觀點者認為，行政犯是現代法治國家的因應之道，并不違背罪刑法定原則，應允許以層級較低的法規和規章來補充刑事罪狀的具體內容(35)劉艷紅.空白刑法規范的罪刑法定機能[J].中國法學，2004，(4)：136.。一般而言，傳統刑法以保護個人權利為其模式，遵循目的理性要求，并作為最后的手段予以采用，因此，確定性原則、法定原則、比例原則和刑法應謙抑的觀點常常被提起，但該理念能否適用于調整靈活多變的經濟領域上的違法犯罪活動？德國學者認為，在面對經濟領域犯罪時，刑法并非在謙抑，而是在不斷擴張(36)[德]埃里克.希爾根多夫.德國刑法學：從傳統到現代[M].江溯，黃笑巖等譯.北京:北京大學出版社，2015.24-33.。有學者認為，隨著我國經濟政策的變化加快，經濟刑法規范的變動也十分頻繁，以致于在立法時不得不使用一些不明確的概念或一般性條款(37)顧肖榮.論經濟刑法中的幾個基本問題[J].法學，2008，(8)：96.。本文認為，當刑法的調整范圍越來越多地涉及經濟或技術等專業領域時，意圖包含所有入罪行為的精細化描述和嚴謹周密的立法語言的規范化使用，便會面臨巨大的挑戰，而當刑法使用一些存在不確定性或彈性理解的法律用語時，便會在語義的解釋上產生可以預見到的爭議，從而給法律適用留下自由裁量的空間，同時也帶來適用上的隨意性問題。但既然作為最后手段的刑法在規制經濟領域犯罪時要保護行政法提出的秩序(法益)目標，那么兩者在法律用語的含義規定上發生混同時，適用行政法上的規定也許更符合經濟犯罪罪名創設的本意。綜上，《農藥管理條例》作為當前我國規范農藥市場管理秩序法律效力位階最高的行政規范，刑法在與其對“偽劣農藥”的含義規定不一致時，以《農藥管理條例》的規定作為判定“偽劣農藥”的依據，應更為妥當。

(二)生產銷售偽劣農藥罪的適用困境

生產銷售偽劣農藥罪以生產、銷售偽劣農藥并導致了“使生產遭受較大損失”的后果為該罪的構成要件，表明該罪屬實害犯、結果犯，適用時必須要解決生產、銷售偽劣農藥與使農業生產遭受損失之間的因果關系判定問題。應指出的是，如果法律規定的“偽劣農藥”在使用時并沒有造成農業生產損失的后果，或者是雖然造成了損失后果但無法證明因果關系存在的，則只能追究違法行為人的行政責任，或是以生產銷售偽劣產品罪追究其刑事責任。即《新條例》雖然大大增加了“偽劣農藥”的類型，但是卻無法使生產銷售偽劣農藥罪的適用也得到相應的擴張。其原因源于以下幾個因素：

1.不確定因素較多。農業生產受氣候環境、土壤、病蟲害、管理農作物的方式等諸多不確定因素的影響，使得在對農藥的使用與農業生產損失的原因進行鑒定時, 必須要予以全面的考量和綜合判定，否則鑒定的結果容易產生偏頗(38)顧雙平, 劉詠華.試論農業技術司法鑒定[J].江蘇農業科學，2005，(6)：147.。

2.取證困難。農業生產的綜合性、復雜性和季節性等特點，使在使用農藥造成的損害發生時如果無法及時固定證據，或者一旦錯過了鑒定對象的典型性狀表現期，并且從技術上無法進行彌補鑒別判斷時，農藥損害鑒定結論的科學性和準確性便難以保證(39)蔡立旺，顧雙平等.一起偽劣農藥“吡效隆”造成西瓜損失的司法鑒定案例分析[J].安徽農學通報，2016，(18)：3.。

3.我國的農業司法鑒定起步晚，規范性與權威性欠缺。司法實務中，當農戶使用農藥遭受藥害損失時，通常是向農業主管機構申請農業事故鑒定，并根據其出具的農業生產事故鑒定意見書進行索賠，但農業生產事故鑒定的性質屬農業行政鑒定而非農業司法鑒定。農業司法鑒定指依法取得鑒定資格的鑒定機構受司法機關或當事人的委托，運用生物科學、農業科學等專業知識對農業專門技術問題進行檢驗、鑒別和判斷，并提供鑒定結論的活動。農業事故鑒定中，農業主管機構首先要把農藥送往具有資質的農藥檢驗檢測單位去鑒定。目前，農業部農藥檢定所和各省(市)的農藥管理站、農藥檢定所，以及地方的農藥產品質量監督檢驗授權站等機構，均具有對農藥進行成分分析和質量鑒定的資質。然而，即使檢驗機構對送檢農藥作出“偽劣農藥”的鑒定結論，相關的農藥生產廠家或經銷商往往會以檢驗機構不具備司法鑒定資質，或者以農戶的生產損失與農藥本身的質量問題無關，是農戶在使用農藥時操作不當所導致等理由推卸責任(40)顧雙平，蔡立旺等.“偽劣農藥導致棉苗藥害經濟賠償案”的農業司法鑒定案例分析[J].安徽農學通報，2010，(7)：123；顧雙平，蔡立旺等.一起假冒農藥導致梨果重大經濟損失的農業司法鑒定案例分析[J].安徽農學通報，2012，(1)：19.。因此，處理此類案件，不僅需要委托具有農藥檢驗檢測資質的機構對問題農藥進行質量鑒定，而且在涉及藥害的民事賠償責任或者刑事責任追究時，還必須要委托具有司法鑒定資質的機構進行農藥使用與農業損失的因果關系鑒定和損失數額的確定。

根據2000年司法部發布的《司法鑒定執業分類規定》的規定，農業司法鑒定、產品質量司法鑒定不在該法規定的鑒定種類范圍內(41)《司法鑒定執業分類規定》(司發通[2000]159號)第4-16條規定了法醫病理鑒定、法醫臨床鑒定、法醫精神病鑒定、法醫物證鑒定、法醫毒物鑒定、文書司法鑒定、司法會計鑒定、痕跡司法鑒定、微量物證鑒定、計算機司法鑒定、建筑工程司法鑒定、聲像資料司法鑒定、知識產權司法鑒定共13種鑒定類型。，但其“附則”規定：“本執業分類規定尚未確定具體類別稱謂的司法鑒定由省級司法行政機關確定，報司法部備案”。此外，2005年全國人大常委會發布的《關于司法鑒定管理問題的決定》規定的司法鑒定業務類別中，亦未包括農業司法鑒定。然而，隨著我國農業的發展，農業司法鑒定機構在各地司法機關的支持下相繼成立。例如，2005年由四川省司法廳批準成立的四川現代農業司法鑒定中心，成為該省的第一家農業司法鑒定機構；2007年由黑龍江省司法廳批準成立的東北農業大學司法鑒定中心，是全國第一家綜合性的農業司法鑒定機構。盡管如此，全國成立的農業司法鑒定機構仍然遠不能滿足社會的需要。

農業司法鑒定除面臨鑒定機構數量不足的問題外，農業司法鑒定自身的權威性亦存在嚴重缺陷。根據2016年由司法部修訂的《司法鑒定程序通則》規定, 司法鑒定應當依下列順序遵守和采用該專業領域的技術標準、技術規范和技術方法：(一)國家標準；(二)行業標準和技術規范；(三)該專業領域多數專家認可的技術方法。由于目前我國的農業司法鑒定體系尚未形成，農業鑒定的技術標準和技術規范尚不完備，因此各地的農業鑒定機構通常采用自定的技術規范、技術方法予以鑒定。因鑒定標準不一，不同的鑒定機構間的鑒定結論差異較大，導致實務中出現多次鑒定或者重復鑒定的情形(42)顧雙平，蔡立旺.典型案例引發的農業技術司法鑒定問題的思考[J].安徽農學通報，2006，(9)：17.，影響了農業司法鑒定的權威性，客觀上增加了案件審理和司法定性的難度。

綜上，現行的農業科技水平尚不足以對農藥使用造成的各種危害(包含潛在的危害)作出科學和權威的鑒別判定，并且，對農藥的質量管理也不再是農藥管理立法的唯一目標，農產品安全、人畜安全和生態環境的保護與之并列(43)《農藥管理條例》(2017年)第1條：“為了加強農藥管理，保證農藥質量，保障農產品質量安全和人畜安全，保護農業、林業生產和生態環境，制定本條例。”。因此，作為農藥犯罪治理主體罪名的生產銷售偽劣農藥罪，如果僅將使用“偽劣農藥”造成農業生產損失的單一情形入罪，其適用范圍失之過窄。此外，以實際危害結果的發生作為犯罪構成要件的規定，阻礙了該罪在司法實踐中的適用，應予以修正。

(三)生產銷售偽劣產品罪的適用

《刑法》第140條規定，生產銷售偽劣產品罪以生產者、銷售者的偽劣產品銷售金額是否達到5萬元以上為入罪標準，適用時無需進行行為與結果之間的歸責判斷，在降低司法機關證明責任的同時，發揮了刑法的積極預防功能(44)姜濤.經濟新常態與經濟刑法體系創新[J].法學，2016，(7)：41.。該罪也因此成為我國規制生產、銷售偽劣商品犯罪中的一般性罪名。《產品質量法》第50條規定：“在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品的……構成犯罪的，依法追究刑事責任。”該規定與《刑法》第140條關于該罪的犯罪構成要件規定相重合。這種關聯立法，被稱作是依附型的行政犯立法模式。但是如果將上述“偽劣產品”的規定等同于《農藥管理條例》中的“假農藥”與“劣質農藥”，并采取依據銷售金額入罪的法律適用規則，學者擔憂會導致一些與行政立法內容并不完全符合的行為類型被依附適用了行政刑法予以處罰(45)游偉,肖晚祥.論行政犯的相對性及其立法問題[J].法學家，2008，(6)：42.。這種擔憂不無道理。《農藥管理條例》對“假農藥”“劣質農藥”定義，一方面取決于農藥本身涉及的復雜化學、毒理學、藥效、殘留、環境影響等專業領域知識，另一方面，則與我國的農藥管理體制改革目標相關。這種情形下，導致該法對偽劣農藥的認定與《產品質量法》、司法解釋對偽劣產品的判定尺度間差異較大(46)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定：“刑法第140條規定的‘在產品中摻雜、摻假’，是指在產品中摻入雜質或者異物，致使產品質量不符合國家法律、法規或者產品明示質量標準規定的質量要求，降低、失去應有使用性能的行為；‘以假充真’，是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為；‘以次充好’，是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產品的行為；‘不合格產品’，是指不符合《產品質量法》第26條第二款規定的質量要求的產品。”。

此外，雖然司法解釋將“偽劣產品”的類型、范圍進行了擴張性解釋，但是，《新條例》將未取得農藥登記證生產、進口的農藥和未附具標簽的農藥等情形，規定按照假農藥、劣質農藥處理，意味著此類偽劣農藥如果經檢測符合國家規定的農藥質量標準，刑法關于“偽劣產品”的定義顯然無法將其覆蓋。因此，如果根據《刑法》第149條的規定將生產銷售偽劣產品罪作為農藥犯罪治理中的兜底性罪名，必然會導致法律適用上的漏洞。

生產銷售偽劣產品罪中的“銷售金額”，根據2001年《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定，指“生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入”；對產品尚未銷售的，該司法解釋直接援引《產品質量法》中的“貨值金額”概念作擴充性解釋，即將產品尚未銷售的情形(因為此時未實際產生銷售金額)亦納入了刑法規制的范圍(按未遂定罪)；同時將多次實施生產、銷售偽劣產品行為未經處理的，按照“銷售金額或者貨值金額累計計算”。特別指出的是，銷售產品“包括已售出的和未售出的產品”表述源自于2000年《產品質量法》修訂后的新增規定，“貨值金額”的概念亦是如此：“貨值金額以違法生產、銷售產品的標價計算；沒有標價的，按照同類產品的市場價格計算。”(47)參見《產品質量法》第49條，第72條規定。但是，《產品質量法》修訂的本意，是將其作為行政機關對生產、銷售偽劣產品不法行為予以罰款處罰時的涉案金額計算依據來特別規定的，與《刑法》第140條、第149條規定的“銷售金額”并沒有法律上的關聯關系和對應關系。2008年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第16條規定中，進一步將“偽劣產品銷售金額不滿五萬元，但將已銷售金額乘以三倍后，與尚未銷售的偽劣產品貨值金額合計十五萬元以上的”，補充規定為生產銷售偽劣產品罪的立案追訴標準，這實際上是對《刑法》第140條、第149條規定的“銷售金額”的再次擴大解釋。學者認為，司法解釋對法律術語的含義一旦過度，在立法或司法實務中會容易演變成類推解釋，或因采用了實質解釋，演變為不受限制的擴大解釋，最終突破罪刑法定的限制(48)毛玲玲.犯罪化與非犯罪化的價值與邊界[J].華東政法大學學報，2011，(4)：28.。然而，對于生產銷售偽劣產品罪的適用而言，《刑法》使用“銷售金額”的表述，客觀上造成了司法實踐中對生產偽劣產品的行為不能獨立成罪的法律適用困境，故學者認為用“貨值金額”予以補充解釋，為司法適用困境提供了最佳的解決辦法(49)張云.生產、銷售偽劣產品罪及若干問題研究[J].政治與法律，2003，(1)：101.。實際上，2017年《新條例》修訂，對所有涉及違法生產、經營農藥金額的表述，統一使用“貨值金額”的概念，而不再使用易引發爭議的刑法“銷售金額”概念或者《舊條例》所稱的“違法所得”概念予以表述，為此，刑法修訂時應予以借鑒。

通過北大法寶“司法案例”數據查詢，截至2019年7月，該平臺公布的生產銷售偽劣產品罪案件為13246起，占生產銷售偽劣商品罪案件總量(62226起)的21.28%，次于生產銷售假藥罪(20893起，33.57%)和生產銷售有毒有害食品罪(17180起，27.61%)，而生產銷售不符合衛生標準的化妝品罪和生產銷售劣藥罪的案件數量僅分別為3起和6起。以上數據表明《刑法》第141條至第148條規定的生產銷售偽劣商品罪的各專項罪名間的司法適用狀況差異巨大。在本文隨機對以生產銷售偽劣產品罪的罪名予以定罪的案件分析時，發現其涉及的犯罪事實均與生產銷售偽劣農藥無關。似乎《刑法》第149條關于生產銷售偽劣商品犯罪在罪名適用競合時的罪名認定規則，并未得到實務部門的普遍認同。對此，以生產銷售假藥罪為例，本文認為，該罪之所以能普遍適用，與《藥品管理法》自1984年頒布后，先后歷經了2001年、2013年、2015年和2019年的四次修訂完善，以及2009年《關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和2014年《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的出臺密切相關。其表明，生產銷售偽劣商品中各專項犯罪罪名的適用，與相關領域的行政法的完善和指導刑事案件審判的司法解釋的出臺，存在正相關的關系。

(三)生產銷售偽劣農藥罪、生產銷售偽劣產品罪競合時的罪名認定

《刑法》第149條規定，農藥違法行為同時符合“生產銷售偽劣產品罪”和“生產銷售偽劣農藥罪”規定的構成要件的，按照處罰較重的罪名予以定罪。比較分析《刑法》對兩罪的刑責規定：兩罪關于罰金刑的規定相同。在刑期上，生產銷售偽劣農藥罪的起點刑期為“三年以下有期徒刑或者拘役”，最高刑期為“七年以上有期徒刑或者無期徒刑”；生產銷售偽劣產品罪的起點刑期為“二年以下有期徒刑或者拘役”，最高刑期為“十五年有期徒刑或者無期徒刑”。兩罪的處罰孰輕孰重，似乎生產銷售偽劣產品罪的處罰更為嚴厲，適用理應更為普遍。但是，在個案的犯罪事實未全部查清以前，很難判斷究竟應如何予以定罪處罰，才符合《刑法》第149條規定的立法本意。根據北大法寶“司法案例”截至2019年7月的數據，“生產銷售偽劣產品罪”案件13246起，“生產銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪”案件462起，后罪的適用僅為前罪的3.48%，似乎表明在司法審判中，生產銷售偽劣產品罪被適用的概率最大。但是該結論顯然與前文分析的生產銷售偽劣產品罪鮮見適用于生產銷售偽劣農藥的情形不符。

根據農業部2014年、2015年公布的全國農業部門打擊制售假劣農資違法行為的統計報告，農業部門對制售假劣農資作出的行政處罰案件分別為6510件和5799件，其中，移送公安機關處理的分別為86起和79起，行政執法與刑事司法銜接比率分別為1.32%和1.36%。而在報告中公布的案值和社會影響較大的13和19起典型案件中，農藥案件為5件和4件，其余的為種子案件、肥料案件、獸藥和飼料案件，即制售假劣農藥案件占制售假劣農資案件的38%和21%(50)“農業部公布13起假劣農資典型案件”；“農業部公布19起假劣農資典型案件”，農業部網站(2015-03-16)[2019-09-23].http://www.gov.cn/xinwen/2015-03/16/content_2835080.htm.。另根據2019年3月8日農業農村部辦公廳發布的“關于2018年農藥監督抽查結果的通報”(農辦農[2019] 3號)，全年全國農業部門重點抽樣檢測了涉及29個省(區、市)和境外生產企業的8119個農藥樣品，發現不合格樣品551個，其中檢測結果為假劣農藥的370個，占全部抽檢樣品的4.55%。通報責成當地農業部門查處違規經營假冒偽劣農藥的經營單位39家，責成加強跟蹤監管重點生產企業31家(生產3種以上的偽劣農藥)，但是，沒有列舉農業部門移交公安機關處理的制售假劣農資案件數量和所涉罪名。

本文認為，在立法對生產銷售偽劣產品罪(銷售金額5萬元以上)和生產銷售偽劣農藥罪(使生產遭受損失2萬元以上(51)參見《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第23條規定；《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定。)的立案標準并不高的情形下，農藥違法案件的行政執法與刑事司法的銜接比率如此之低，要么是農業部門有以行政處罰代替刑事處罰的嫌疑，要么是刑法對生產銷售偽劣農資的犯罪構成要件的規定出現了問題，或者是行政執法與刑事司法銜接的程序規定上存在嚴重漏洞。根據我國現行的經濟犯罪行政執法與刑事司法銜接規定，如果生產銷售一般商品涉嫌犯罪以生產銷售偽劣產品罪的案由司法移送的，負責移送的部門應是市場監督管理部門(52)2018年3月，根據國務院機構改革方案，將原國家工商行政管理總局、國家質量監督檢驗檢疫總局、國家食品藥品監督管理總局等部委的職責進行整合，組建國家市場監督管理總局。根據市場監督管理部門與公安部門的職責分工，發現違法行為涉嫌犯罪的，應當按照有關規定及時移送公安機關審查，并協助公安機關作出檢驗、鑒定、認定。。農業部門作為農藥市場監督管理的主管部門，對農藥違法行為的查處和涉嫌犯罪案件的司法移送，由其負責，移送案件所涉罪名，或者是生產銷售偽劣農藥罪，或者是非法經營罪。其導致農業部門在打擊制售假劣農資違法行為中，雖然相關案件涉案金額巨大，但是農業部門卻不適合以定罪較為容易的生產銷售偽劣產品罪予以司法移送，而以生產銷售偽劣農藥罪的案由移送，最終又受制于刑法關于該罪定性時的適用困境。因此，以行政處罰代替刑事責任追究，便成為農業部門的一種大概率選擇。

綜上所述，為順應農藥管理體制改革目標，切實解決生產銷售偽劣農藥罪和生產銷售偽劣產品罪在競合時的適用困境，本文認為，應修訂《刑法》第149條關于以處罰較重的罪名定罪處罰的規定，明確規定以生產銷售偽劣農藥罪予以認定。同時，應借鑒司法解釋對“銷售金額”的擴大解釋，將生產銷售偽劣農藥罪由結果犯、實害犯，變為行為犯，以“貨值金額”作為該罪的構成要件，“使生產遭受較大損失”只作為量刑情節考慮，使該罪能名符其實地成為我國規制農藥犯罪的主體罪名。