對“滬港通”機制下證券犯罪的司法認定與管轄研究

于 力，季敬聚

（上海市人民檢察院第一分院， 上海 200052）

一、問題的提出

隨著全球經濟的快速增長，國際證券市場正在逐步實現全球化與一體化。上海在推進國際金融中心建設中，全面深化金融改革，不斷促進國內與國際資本市場融通接軌，通過漸進式開放我國證券市場，帶動其他領域與產業發展、提升國際競爭力。2014年4月10日，中國證券監督管理委員會、香港特別行政區證券及期貨事務監察委員會聯合發布公告開展滬港股票市場交易互聯互通機制試點（以下簡稱“滬港通”）。同年11月17日，“滬港通”下的股票正式開通交易。“滬港通”是上海證券交易所(下稱：上交所)和香港聯合交易所(下稱：聯交所)允許兩地投資者通過當地證券公司（或經紀商）買賣規定范圍內的對方交易所上市的股票。“滬港通”包括“滬股通”和“港股通”兩部分。“滬股通”是指投資者委托香港經紀商，經由香港聯交所設立的證券交易服務公司，向上海證券交易所進行申報（買賣盤傳遞），買賣規定范圍內的上交所上市的股票。“港股通”是指投資者委托內地證券公司，經由上交所設立的證券交易服務公司，向香港聯交所進行申報（買賣盤信息傳遞），買賣規定范圍內的香港聯交所上市的股票。①轉引自《中國證券監督管理委員會、香港特別行政區證券及期貨事務監察委員會聯合公告——預期實行滬港股票市場交易互聯互通機制試點時將需遵循的原則》，2014年01月10日。該制度是我國資本市場對外開放的重要內容，具有增強我國資本市場綜合實力、鞏固滬港金融中心地位等多方面積極意義。但是由于滬港兩地金融投資環境以及有關證券市場法律制度的差異，在跨境證券市場的監管上仍存在著一些空白點，如內地對于證券投資者通過“港股通”在聯交所交易港股時所實施的金融證券犯罪如何認定，是否具有刑事司法管轄權法律上并沒有明確規定，在《“滬港通”項目下中國證監會與香港特別行政區證監會加強監管執法合作備忘錄》中也沒有明確規定。

如全國首例通過“港股通”內幕交易港股案，2017年8月經上海市公安局經偵總隊立案偵查，于2018年3月和9月由上海市人民檢察院第一分院向上海市第一中級人民法院提起公訴。時任國內某證券投資銀行總部副董事的被告人桑某某于2017年5月獲悉境內上市的海華公司（公司名稱系化名）籌劃收購香港特別行政區上市的華盛公司（公司名稱系化名）的內幕信息，即于次日使用實際控制的證券賬戶買入14萬余股境內上市的海華公司股票。同期，被告人桑某某又將上述內幕信息分別泄露給被告人陳某、王某。王某、陳某利用該內幕信息分別通過“港股通”買入華盛公司港股6萬余股和752萬余股，王某還買入海華公司A股27萬余股。2017年7月，華盛公司發布收購公告，海華公司股票復牌，3名被告人將所持股票陸續賣出并獲取非法利益，其中桑某某獲利人民幣13萬余元，王某獲利人民幣171萬余元，陳某獲利人民幣1.2億余元。案發后，王某自首。2019年6月20日，上海市第一中級人民法院作出一審判決，以犯內幕交易、泄露內幕信息罪判處被告人桑某某有期徒刑九年，并處罰金人民幣1200萬元；以犯內幕交易罪判處陳某有期徒刑九年，并處罰金人民幣2.4億元，王某有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣172萬元。

該案在審查過程中，對定性處理有不同觀點。主要理由如下：一是認為證券投資者通過“港股通”內幕交易港股的行為不符合我國刑法規定的內幕交易罪、泄露內幕信息罪的構成要件。從侵犯對象看，境內上市公司收購境外上市公司的信息在香港特別行政區是否屬于內幕信息有待認定。從侵犯法益看，內幕交易、泄露內幕信息罪侵犯的客體是社會主義市場經濟秩序，通過“港股通”內幕交易港股侵犯的客體是香港特別行政區的經濟秩序，其并不屬于社會主義市場經濟秩序。二是認為內地證券投資者利用“港股通”內幕交易港股的行為不適用《中華人民共和國刑法》，應該由香港特別行政區來管轄。理由是《中華人民共和國刑法》第六條有個除外規定，即凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。一般來說，香港特別行政區基本法就是這里所說的法律有特別規定的法律之一。①高銘暄:《新編中國刑法學（上冊）》，中國人民大學出版社1998年版第49頁。三是兩地對跨境證券犯罪的處罰措施不同，香港特別行政區對境外人員操控香港證券市場犯罪處罰較輕，沒有刑事處罰，被告人應適用香港特別行政區的相關法律規定。

由此看來，對“滬港通”機制下證券犯罪的司法認定與管轄是極為重要的實踐問題。筆者認為，刑事司法管轄權是指國家司法系統根據主權原則行使刑事管轄權時所享有的、對其在主權范圍內發生的一切犯罪進行起訴、審判和處罰的權能。②邵維國：《刑事管轄權含義辨析》，載《廣州大學學報》2007年第6卷第11期；楊平：《跨國網絡犯罪刑事管轄權沖突及其解決》暨南大學碩士學位論文，2017年12月18日。根據《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國立法法》等相關法律規定及原則，內地對證券投資者通過“港股通”在聯交所交易港股的犯罪行為有管轄權。

二、利用“港股通”實施內幕交易港股的行為符合我國刑法內幕交易罪規定

所謂內幕交易，是指證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者明示、暗示他人從事上述交易活動。①張明楷：《刑法學（下）》，法律出版社2016年版第786頁。我國刑法第一百八十條明確規定了內幕交易罪和泄露內幕信息罪。②《中華人民共和國刑法》第一百八十條:證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。內幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。利用“港股通”實施內幕交易或者泄露內幕信息的，符合犯罪構成要件和定罪數額標準的，依照我國刑事訴訟法規定應當進行追訴。

一是符合內幕交易、泄露內幕信息罪的犯罪主體規定。內幕交易、泄露內幕信息罪的犯罪主體是指內幕信息知情人或非法獲取內幕信息的人。根據兩高《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，屬于證券交易內幕信息知情人員一般為與上市公司有關的高層以及持有一定股份比例的股東、由于職務原因可以獲取公司有關內幕信息的人員、國務院證券監督管理機構規定的其他人。③《中華人民共和國證券法》第五十一條。非法獲取內幕信息的人員主要是指利用竊取、騙取等非法手段獲取內幕信息的人；是內幕信息知情人員的近親屬或關系密切的人員，或在內幕信息敏感期內，與內幕信息知情人員聯絡、接觸，從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的人。④2012年3月29日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（自2012年6月1日起施行）。由此可見，內幕信息知情人一般是利用了職務便利獲取了內幕信息的人，而非法獲取內幕信息的人則是通過內幕信息知情人接觸聯絡或通過非法手段取得，或是內幕信息知情人員近親屬或關系密切的人。

二是符合犯罪對象即內幕信息的“三性”的特征。《中華人民共和國證券法》明確規定內幕信息是指證券交易活動中，涉及發行人的經營、財務或者對該發行人證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。凡發生可能對上市公司股票交易價格產生較大影響的重大事件，上市公司股權的重大變化、經營狀況及重大決策，涉及上市公司或高管的訴訟、仲裁的等皆屬內幕信息。①《中華人民共和國證券法》第五十二條、第八十條、第八十一條。針對上述行為，根據刑法規范、行政法規范以及行業慣例，在司法實踐中，我們內地對內幕信息一般概括為會對上市公司股票交易價格產生較大影響的未公開信息，并將內幕信息歸納為具有“三性”特征，即“重大性”“保密性”和“具體明確性”。所謂重大性是指在量層面上對內幕信息進行限制，通常是指該內幕信息一旦公開可能會嚴重影響投資者決策或證券價格；②徐丹臻：《淺析內幕信息重大性標準之認定》，載《法制與社會》2017年第28期。所謂保密性是指不為公眾所知悉，僅在內幕信息知情人范圍內知悉，且采取一定手段防止被泄露的信息；所謂具體明確性是指該內幕信息具有明確實質內容，而非模糊的小道消息，明確到足以影響投資判斷。

根據香港《證券及期貨條例》，其所謂的“內幕信息”是指與上市公司、公司高級人員、上市證券的具體消息或資料，并非普遍為慣常進行該上市公司證券交易的人所知，但該等消息或資料如普遍為他們所知，則相當可能會對該等證券的價格造成重大影響。③香港《證券及期貨條例》第二百四十五條、第二百七十五條。由此可見，《證券及期貨條例》對內幕信息的界定也是高度關注該信息的“三性”。我們認為，兩地對內幕信息的認定具有同質性。但兩者對出現內幕信息是否需要停牌有不同的規定。內地的上市公司有重大收購兼并、增資擴股等重要信息公布時，都需要停牌。但在香港特別行政區并未有此規定，涉及這些事項的，如果時間許可，可以直接公告，并不一定必須履行停牌程序。我們認為不能以有無停牌作為內幕信息界定的依據，而應以內幕信息的上述三個特點來判斷是否屬于內幕信息。

三是侵犯了內幕交易、泄露內幕信息罪的客體。該罪客體是復雜客體，即國家對證券、期貨市場的管理秩序和其他證券、期貨投資者的合法權益。④高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版第415頁。根據我國證券法規定，公開、公平、公正是證券市場的基本原則。公開是證券市場發行和交易原則的核心，除政策法律法規、市場監管活動與執法公開外，最主要的是指有關證券發行、交易的信息要依法如實、充分、持續披露，從而讓投資者在真實、完整的信息基礎上自行作出投資判斷。公平是指證券市場的參與者在法律上地位平等，在市場中機會平等。公正則是指證券交易活動及證券執法尺度統一。證券投資者享有同等的獲利機會和承擔相應的市場風險就建立在公正平等獲得信息公開的基礎上。內幕交易、泄露內幕信息罪首先主要侵犯的就是證券、期貨市場的管理秩序，主要是對公開公平公正三大原則的破壞。其次，內幕交易、泄露內幕信息犯罪也必然侵害廣大投資者的合法權益，即對有關投資信息享有的平等的知情權。投資者一旦無法平等地獲得信息，其從事的證券、期貨交易必然產生混亂的局面，從而擾亂證券、期貨市場的管理秩序。在內地，機構投資者和年滿18周歲、擁有A股賬戶且賬戶內的投資資金不少于50萬元的具有完全民事行為能力的自然人均可以去辦理開通“滬港通”。因此，內地公民及機構投資者開通“滬港通”的不在少數。如果內地證券投資者利用開設的“滬港通”內幕交易港股，其行為必然侵害了其他開通“滬港通”的證券投資者對投資信息享有的平等知情權，從而擾亂侵犯了內地證券市場的管理秩序，破壞了社會主義市場經濟秩序。在規范保障證券、期貨方面，香港《證券及期貨條例》《股票敏感資料披露指引》等也都對信息披露和內幕交易做了詳細規定。如發行人披露信息的方式，不得導致任何人在證券買賣上處于有利地位。香港證券市場遵循的也是公開、公平、公正原則。特別指出的是，根據《證券及期貨條例》第XIV部，各種形式的市場失當行為（包括內幕交易）均可以刑事罪行而遭檢控。故內地與香港特別行政區對內幕交易行為都是規制、禁止和懲罰的，內幕交易均具違法性和危害性，危害了市場經濟，直至構成犯罪，應受懲罰性。況且在“滬港通”機制下，內地上市公司收購香港上市公司，內幕信息的泄露和交易亦會影響內地上市公司收購香港上市公司的計劃，破壞了證券市場的公平、公開和公正，無疑侵犯了社會主義市場經濟秩序。

結合上述提到的案例，首先，從犯罪主體上看，被告人桑某某作為國內證券服務機構的工作人員，是被海華公司聘請的收購華盛公司的獨立財務顧問項目組成員，在參與該項目時獲悉海華公司收購華盛公司的內幕信息，根據我國刑法第一百八十條規定、兩高《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，和我國證券法第五十一條規定，桑某某系內幕信息知情人；在內幕信息敏感期內，被告人桑某某將該內幕信息泄露給陳某與王某，致使陳某與王某大量交易與內幕信息相關的公司股票。被告人陳某和王某系與內幕信息知情人員桑某某聯絡、接觸，從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的人，根據我國刑法第一百八十條規定、兩高《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，陳某和王某屬于非法獲取內幕信息的人。再次，從內幕信息認定上看，海華公司收購華盛公司項目涉及并購重組的雙方名稱，收購方式，收購價格等信息，屬于上市公司收購的方案。并購重組事項對海華公司和華盛公司股票價格均造成了重大影響，且在內幕信息敏感期內處于保密狀態，只有保密協議所列個人才能獲悉，并未被兩地證券投資者乃至社會公眾了解、知悉，故具有內幕信息的重大性、秘密性和具體明確性等“三性”特征，根據我國證券法規定，屬于內幕信息。最后，從其行為后果看，被告人桑某某不僅自己內幕交易股票，還泄露內幕信息給陳某和王某，陳某和王某也內幕交易了相關股票，且獲利金額最高達1.2億余元，該行為特征符合非法獲利，數額特別巨大，情節特別嚴重，嚴重擾亂了我國金融秩序。綜上，該案完全符合我國刑法第一百八十條規定內幕交易、泄露內幕信息罪的構成要件。

三、利用“港股通”實施內幕交易港股行為應當屬于內地管轄

一是我國刑法第六條明確規定：凡在中華人民共和國領域內犯罪的除法律有特別規定的以外，都適用本法。犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。①《中華人民共和國刑法》第六條。所謂犯罪地是指與犯罪行為全過程相聯系的地域范圍。犯罪地是犯罪證據最為集中的地方，刑事案件由犯罪地行使管轄權，便于收集證據，有利于打擊犯罪。犯罪地一般包括犯罪行為地和犯罪結果地。犯罪行為地，既包括犯罪實施地，也包括犯罪預備地、途經地和結束地。犯罪結果地包括犯罪對象被侵害地和犯罪所得實際取得地。上文提到的除外規定，就是指法律有特別規定的，不適用中華人民共和國刑法。我國內地刑事管轄權是以屬地原則為基礎，以屬人原則、保護原則和普遍管轄原則為補充。屬地原則解決了刑法的空間效力問題，凡是在中華人民共和國領域內犯罪的，無論國籍貫，都適用本國刑法。但由于其不利于懲處在本國領域外危害本國國家和公民利益的犯罪，所以我國又補充了屬人原則、保護原則和普遍管轄原則。

二是利用“港股通”內幕交易港股的犯罪行為地在內地。“港股通”是經由內地市場通往港股市場的通道，內地證券投資者若想交易港股，必須要在內地的證券公司申請開通“港股通”。利用“港股通”跨境違法證券犯罪交易對象雖為港股，但其在內地開戶，操作行為在內地，即犯罪行為地在內地，被告人住所地、泄露內幕信息和非法獲取內幕信息以及內幕交易行為的發起、結算和實際獲取犯罪所得地均在內地，內地作為犯罪地無可爭議。

三是“滬港通”證券交易機制管轄劃分的“主場原則”不能替代刑事司法的管轄。所謂主場原則，是由學者根據《內地與香港特別行政區股票市場交易互聯互通機制若干規定》（以下簡稱《若干規定》）第三條規定總結的，即內地與香港股票市場交易互聯互通機制遵循兩地市場現行的交易結算法律法規。上市公司要遵守上市地的法律法規，證券公司或經紀商遵守所在地的法律法規，投資者提交訂單前遵守提交地的規則，提交訂單后的相關交易結算活動遵守對方交易所的監管規定及業務規則。在市場監管層面上，監管權由被投資市場的監管機構行使，即任何有關投資內地滬股監管由中國證監會負責，同理，有關“港股通”投資由香港證監會負責。①黎昭權：《論“滬港通”“主場原則”的監管權力劃分和協作》，載《特區經濟》2015年第7期。但是，上述監管權利的劃分并非是絕對的。港股雖與內地股票不處在同一市場監管體系，但證券投資者在內地利用該通道實施針對外部市場股票的內幕交易等違法犯罪行為，仍應受到法律懲處。根據《中華人民共和國立法法》第八條規定，犯罪和刑罰只能由法律制定。故主場原則適用市場監管而不適用刑事處罰。另外，由于兩地制度和交易習慣的不同，主場原則并不能解決雙方市場互聯互通的過程中出現的所有分歧與問題，兩地在《滬港通項目下中國證監會與香港證監會加強監管執法合作備忘錄》上做了補充處理，如完善兩地證券違法違規行為的發現和通報機制，增強聯合調查和執法能力等以加強雙方執法合作，采取有效行動，打擊各類跨境違法違規行為。

具體聯系本案，三名被告人均是中國內地公民，三名被告人通過“滬港通”實施的內幕交易行為系跨境違法行為。該跨境違法行為中被告人住所地、犯罪行為地和犯罪結果地均在中國內地，如桑某某獲取內幕信息地在上海，泄露內幕信息地分別在上海和北京，內幕交易發起、結算和實際獲取犯罪所得地在我國上海市、北京市和福州市。無論是犯罪行為地還是犯罪結果地都在中國內地，故我國內地司法機關依法擁有刑事司法管轄權，該案應當屬于內地管轄。

四、內地管轄該類案件不存在區際刑事管轄沖突且更有利于便捷操作

一是香港特別行政區采取的是嚴格屬地原則。香港特別行政區刑法的效力通常只及于發生在香港特別行政區的犯罪行為，一般沒有域外效力，采取的是比較嚴格的屬地原則。香港特別行政區基本法賦予香港特別行政區法院對發生在香港特別行政區的所有案件審判權，并不表示香港特別行政區對這些罪行擁有專屬司法管轄權。香港特別行政區擁有專屬司法管轄權的刑事案件，只是局限于無論是犯罪行為還是犯罪結果都完全發生在香港特別行政區、與內地無關的案件。①賈傳喜：《內地與香港特別行政區共有刑事司法管轄權的協調》，載《人民司法》2014第9期。故我國刑法適用的除外規定，并不適用利用“港股通”內幕交易港股的案件。

二是兩地關于利用“港股通”內幕交易港股的刑事管轄不存在區際刑事管轄權競合。隨著香港特別行政區和內地的聯系日益增多，跨境犯罪也在日益增加，區際刑事管轄權競合也日益增多。我國的區際刑事管轄權競合是指一個主權國家內不同法域的司法機關根據各自不同的刑事法律規定對同一刑事犯罪同時具有管轄權，并不涉及國家主權。區際刑事管轄權沖突是在區際刑事管轄權競合的基礎上，一個國家的不同法域對刑事案件由何方管轄問題上的沖突。②王賀：《關于我國區際刑事司法協助的若干問題的思考》，中國政法大學碩士學位論文，2004年5月。一個主權國家存在多個法域是產生區際刑事管轄權沖突的基本前提。由于歷史原因，我國產生了“一國兩制三法系四法域”的特殊現象。香港特別行政區屬于英美法系，臺灣地區和澳門特別行政區屬于大陸法系，內地則屬于社會主義法系。雖然實行不同的法律制度，但各法域同屬一個國家。

香港特別行政區證監會對內幕交易證券犯罪的主要執法行為，一共有四種手段，一是刑事檢控，二是市場失當行為審裁處（行政性質，參照民事程序），三是紀律處分，四是民事訴訟（賠償）。除紀律處分是香港證監會唯一的行政處罰外，其余三種都要移交給法院裁判。對跨境違法行為，香港特別行政區分為本地人士操控境外市場和境外人士操縱香港市場。對境外人士操縱香港市場的打擊手段只有上述手段的后三種，并不包括刑事檢控。內地證券投資者對香港特別行政區而言就屬于境外人士，如若由香港特別行政區處置，就會因為法律的空缺而使其逃避刑事處罰，這就違反了兩地聯合監管和合作的初衷。由內地處置，適用《中華人民共和國刑法》，就能罰當其罪，更好地保障兩地證券市場的穩定和健康發展，保障兩地公眾的合法權益。

三是內地管轄亦是符合處理中國區際刑事管轄權的劃分原則。對于那些跨越兩地的刑事案件，香港特別行政區和內地都擁有刑事管轄權，處理中國區際刑事管轄權的劃分原則一般是以地域原則為主，以利于合理有效地懲治防范犯罪原則為輔。③趙秉志：《中國內地與港澳特別行政區刑事管轄權合理劃分論綱》，載《法學家》2002年第12期。合理、有效地懲治犯罪的原則在司法實踐中需要考慮的因素主要有：（1）是否便于調查取證；(2)是否便于起訴和審理；（3）是否便于移交犯罪嫌疑人；（4）是否便于看管、羈押和執行；（5）是否便于罪犯改造；（6）是否有利于降低訴訟成本等。①單長宗、趙松嶺、劉本榮：《試論中國內地與澳門特區刑事司法管轄權的劃分》，載高銘暄、趙秉志主編的《中國區際刑法與刑事司法協助研究》，法律出版社、中國方正出版社，2000年5月版第182、183頁。盡管內地證券投資者利用“港股通”內幕交易港股不存在區際刑事管轄權競合，但由內地管轄亦是符合處理中國區際刑事管轄權的劃分原則。首先，有利于調查取證。內地證券投資者在內地的證券公司開通“滬港通”，證券交易賬戶記錄了港股交易情況，相關聯的銀行賬戶也記錄了資金進出情況，公安機關能夠依法快速從這些部門取得書證。其次，有利于抓捕、羈押、起訴、審理、執行和改造。因為內地證券投資者基本上都在內地，除非逃往國外。第三，有利于降低訴訟成本，不需要請求對方協助，不需要兩地同時投入大量司法資源。

隨著資本市場開放，內地與香港特別行政區的資本市場聯系將更加緊密，而上海作為國際金融中心，也正以更加開放的姿態推進資本互聯互通。目前“滬倫通”也已正式啟動，且日后有可能推出 “滬法通”“滬紐通”等一系列互聯互通機制，從而為人民幣國際化以及中國資本市場全面開放打下堅實基礎。本文所述的“滬港通”機制下證券犯罪的司法認定與管轄以及全國首例通過“港股通”內幕交易港股案的宣判，僅僅是跨境執法內容的冰山一角，如何完善跨境法律監管和合作，尤其是證券市場的法律監管，是內地與香港特別行政區、乃至與倫敦以及其他國際金融中心合作與協調共同發展的深層話題。