電商平臺商標侵權中的注意義務明晰

何孟圓

【摘?要】自《電子商務法》頒布，電商平臺的權利與義務愈發(fā)明晰。網(wǎng)絡銷售的靈活性、便利性進一步推動電商平臺的發(fā)展，網(wǎng)絡知識產權保護呼聲越來越高，電商平臺在獲得經濟利益的同時也需承擔相應的法律責任與義務。《電商法》第42條規(guī)定，電商平臺在依據(jù)“通知-刪除”規(guī)則可通過通知、轉通知義務避免對擴大損害承擔連帶責任，而Eland案等進一步細化了電商平臺對重復侵權、擴大侵權的規(guī)制。本文擬立足我國現(xiàn)行法律規(guī)定，結合司法判決，探討電商平臺在商標侵權中是否需承擔侵權前監(jiān)測義務與侵權后審核義務。

【關鍵詞】電商平臺;通知刪除規(guī)則;轉通知

隨著經濟飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)、物流行業(yè)催生的電商規(guī)模不斷發(fā)展，隨著在線銷售模式的推廣和發(fā)展，基于網(wǎng)絡購物模式的信息不對稱性，以假冒為代表的商標侵權行為在電商中對消費者造成了極大的困擾，平臺應當擔負起更多的義務與責任。

一、問題的提出

自美國“通知-刪除”規(guī)則確定以來，理論與實踐的發(fā)展將通知刪除規(guī)則漸漸拓寬至商標等其他知識產權。避風港規(guī)則的適用致力于平衡網(wǎng)絡服務提供商與知識產權權利人的利益，提供技術中立服務的電商平臺理應有“通知-刪除”規(guī)則的適用。在《電子商務法》頒布后，電商平臺只需在通知后采取必要措施，即可作為特定主體避免對損害擴大部分承擔連帶責任。“必要措施”包括刪除、屏蔽、終止交易等，目的在于避免消費者可能再接觸侵權鏈接。但在實踐中，無止境重復投訴、斷開鏈接并不能徹底根除侵權行為，法院在法律適用中更傾向于電商平臺承擔更多注意義務。本文擬立足我國現(xiàn)行法律規(guī)定，結合司法判決，論證電商平臺在理論與技術支撐下承擔事前監(jiān)測義務與事后制止重復侵權義務的正當性和可行性。

二、電商平臺注意義務設定的現(xiàn)狀分析

在我國立法下，“避風港”規(guī)則是電商平臺責任豁免的主要依據(jù)，其核心點在于保護電商平臺作為中立服務提供者，基于其對平臺內容本身控制力較弱，如克以較高注意義務，成本過大不利于平臺行業(yè)發(fā)展。最高人民法院指導意見（法發(fā)〔2020〕32號文）中指出，采取必要措施應遵循合理審慎原則，根據(jù)權利的性質、侵權的具體情形和技術條件，構成侵權的初步證據(jù)、服務類型認定。這進一步指出單純的“通知-刪除”義務已不足以讓電商平臺豁免責任。究其原因主要是侵權判斷專業(yè)性、經濟因素和技術因素。

一是囿于商標侵權判斷的專業(yè)性。在商標侵權領域，有觀點認為商標侵權判斷過于專業(yè)，而電商平臺因不具備判斷侵權與否的專業(yè)能力只能初步核實明顯侵權行為①，早期的司法實踐法院認為“天貓公司作為一家企業(yè)，無法簡單判斷公司的行為是否侵權，此種判斷超過了其能力，應由司法做出認定。此時天貓公司拒絕將相關商品下架的行為不構成侵權。

二是提高注意義務會加重電商平臺的成本。電商平臺通常認為自身提供的是免費服務，因而不愿意在運營、維護中投入過多成本，人力成本、過濾系統(tǒng)的投入都是電商平臺拒絕承擔義務的主要理由之一。針對事前審核義務或侵權監(jiān)測義務，電商平臺認為此種過濾措施的設置和改進會進一步加重運營負擔。

三是“通知-刪除”規(guī)則義務的設置已經足以提高電商平臺在“通知”與“反通知”階段的注意義務。在新增設的通知刪除規(guī)則中，法院系統(tǒng)倡導通過替代式糾紛解決方式節(jié)省司法資源，電商法的管道化傾向的制度設計反而可能將糾紛大量引流到了司法系統(tǒng)。這一電商法中“通知刪除”規(guī)則削弱了平臺對上架知識產權產權判斷，在一定程度上相當于提起民事訴訟前即獲得了禁令救濟，應當通過注意義務的明晰經一步確定平臺治理的責任。

可見，對于電商平臺當下的責任設立主要以“通知-刪除”為免責事由，對于電商平臺在侵權過程中的注意義務要求在通知內容、通知的程序以及通知材料的基礎審核上，目的在于讓電商平臺通過履行必要注意義務，以必要措施的方式駛入“避風港”中，實現(xiàn)侵權責任的豁免。筆者認為現(xiàn)行立法下注意義務的設定僅針對侵權行為已發(fā)生或正發(fā)生過程中，電商平臺在用戶聚集并從中獲得經濟利益的商業(yè)模式下，承擔審核義務以及重復侵權監(jiān)測義務有理論依據(jù)。

三、電商平臺承擔前后注意義務的正當性分析

在產業(yè)政策導向的司法實踐中，“避風港”規(guī)則庇護下的電商平臺通常無需承擔侵權責任，目的在于鼓勵創(chuàng)新和新商業(yè)模式的開發(fā)。隨著司法實踐的推進，電商平臺的注意義務也在一步步提高。

（一）電商平臺承擔注意義務的理論依據(jù)

《牛津法律大辭典》指出注意義務是指“一種為了避免損害而加以合理注意的法定責任，是行為人無需因疏忽而承擔責任，除非其造成損害的行為或疏忽違反了應對原告承擔的注意義務。”②電商平臺應當承擔注意義務的理論主要包括過錯理論、報償理論和控制力理論。第一，過錯理論認為對義務的違反構成過錯，是承擔責任的核心原因，而電商平臺的規(guī)模與積聚程度要求其承擔起注意義務。《民法典 》第1194條網(wǎng)絡侵權條文也表明主觀過錯是網(wǎng)絡服務提供者承擔責任的基礎，“通知-刪除”規(guī)則成為認定行為人主觀過錯的考量因素，“通知”與否作為是否知道侵權行為存在的考量因素，進而認定過錯。電商平臺注意義務的界定與違反對接主觀過錯，是確定侵權責任的依據(jù)。第二，報償理論即電商平臺是否獲得直接經濟利益通常是責任承擔的重要考量因素，主要基于風險與利益相平衡的原則。在行為人因某一行為獲得收益時，其不應因此侵害他人權益，而對行為承擔更高注意義務。直接經濟利益將平臺獲得的經濟利益納入考量范圍。實際操作中，電商平臺通常提供一種免費服務，其獲利模式是通過平臺聚集效應獲得更多的流量，通過流量獲得廣告受益，而非直接向用戶收取費用獲得利潤。電商平臺通過用戶聚集獲得經濟利益的商業(yè)模式正滿足報償理論對提高注意義務的要求。第三，控制力理論主要考慮因素為不同網(wǎng)絡服務提供者對其侵權內容不同的識別和控制能力。傳統(tǒng)侵權領域的控制力指行為人對自己的行為有所預見和管控，當損害后果發(fā)生時，即認為行為人因其為施以相應的注意而存在過錯。但網(wǎng)絡環(huán)境下的控制力理論與傳統(tǒng)侵權領域意義的控制力有所區(qū)別，網(wǎng)絡服務提供者并不會因為網(wǎng)絡網(wǎng)絡平臺存在侵權行為或可能存在侵權行為即認為其應當對侵權行為承擔侵權控制。

三種理論的論述的共通之處在于平臺獲得利益同時應當承擔起與利益相等的義務。此外，人工編輯與否也是注意義務的考量因素之一。近年來電商平臺利用算法推薦通過點擊量進行自動編輯，平臺注意義務較低，但如果實施的是人工推薦，對信息內容進行過人工編輯與處理，這種人工編輯行為會使電商平臺負有更高注意義務。

（二）電商平臺承擔事前審查義務的正當性分析

注意義務是原告負有的，不為加害行為或不讓加害行為發(fā)生的義務。審查似乎更像是一種公法上的義務，網(wǎng)絡服務提供者在商標領域同樣無需就商標權合法與否進行一般性的審核，但基于平臺自治，平臺要求平臺內經營者提供相應的商標注冊證、商標授權證明等文件系其意思自治，但應當有一定審核義務。

首先，應當明確電商平臺無需承擔一般性監(jiān)測義務。電商平臺對于平臺上的侵權不承擔主動檢索、發(fā)現(xiàn)的義務。各國立法、司法都明確電商平臺不負有對網(wǎng)絡環(huán)境中知識產權的一般性監(jiān)控義務，例如美國DMCA明確規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者的免責不以監(jiān)控網(wǎng)絡服務、積極尋找反映侵權活動的事實為前提。我國最高院、北京高院的態(tài)度也認可網(wǎng)絡服務提供者不承擔一般性事先審查義務。其次，電商平臺在技術和理論上均有能力承擔事前審核注意義務。電商平臺原則僅提供服務，但此類平臺上的服務商在提供交易平臺的同時也參與交易，例如自營與他營，或是對店鋪分類區(qū)分、命名，此類首頁推薦、分類推介等人工編輯現(xiàn)象更宜認定為“應知”，注意義務相應提高。電商平臺在技術層面可通過對接國家政府部門數(shù)據(jù)庫快速審核商標情況，也可以通過圖片比對技術作出侵權預判，為義務承擔掃清了障礙。再者，電商平臺獲得的經濟受益要求其承擔事前審核義務。以電商平臺的報償理論為指導，電商平臺以免費服務為主，通過吸引商戶入駐獲流量轉化為推廣、廣告費用。電商平臺并不從侵權中獲利，主觀上雖不具備幫助侵權的故意，但提供了場所和服務，也并未因用戶的侵權行為而影響獲利。對此，電商平臺并不能以自己提供免費服務為由拒不承擔注意義務，此種注意義務某種程度類似市場出租者、管理者角色，對于市場內的侵權、售假行為應當承擔起相類似的注意義務。

綜上所述，筆者認為不應苛求電商平臺承擔一般性的監(jiān)測義務，但應加強用戶商標實質審核，從準入門檻上降低侵權發(fā)生可能性。技術的發(fā)展使電商平臺圖片侵權檢測的可行性加強，經濟成本理論不足以成為電商平臺拒絕承擔審查義務的理由。審查不再僅依賴人工審核，如對接政府商標數(shù)據(jù)庫、侵權數(shù)據(jù)庫，圖片識別與比對等可以大幅降低人工成本。因此在通知發(fā)生前，電商平臺應承擔起對于商標資質、商標注冊有效性以及開展可能的商標侵權評估，從源頭上避免顯著商標侵權行為的發(fā)生。在電商平臺確實非侵權商品直接提供者只能是其不承擔直接侵權責任的理由，而注意義務作為衡量間接侵權的關鍵因素，電商平臺已不是完全獨立于交易之外中立第三方。商標權人應對自己的資產施以最大注意也不能免除電商平臺的監(jiān)測義務。

（三）電商平臺承擔重復侵權監(jiān)測義務的正當性分析

最高人民法院將針對同一網(wǎng)絡用戶的重復侵權行為采取合理措施納入侵權考量范圍，此種網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護適用思路可資商標侵權借鑒③。電商平臺做為平臺治理的核心，面對平臺中特定經營者重復侵權成本小，權利人維權成本高，電商平臺在獲得經濟利益的同時，宜立足于“通知-刪除”規(guī)則中的通知，構建對多次通知的處理和對相同情境下重復侵權的預防處理機制，通過平臺自治手段限制重復侵權行為，避免重復侵權的發(fā)生。

首先，電商平臺承擔防控重復侵權義務的做法在域外法律實踐中早已有跡可循，可供參考。德國在重復侵權上并沒有明確的規(guī)定，但要求相應的服務提供者需要就重復侵權采取合理措施。在ISP的商業(yè)運營模式中，這種吸引多家商家進入的商業(yè)模式極容易引起版權侵權，電商平臺需要制止重復侵權而采取措施。多個法域在應對上都要求ISP就重復侵權的行為采取一定合理措施來防止重復侵權發(fā)生。歐洲模式主要體現(xiàn)為對同一種材料的監(jiān)控上，美國則是對同一侵權人的侵權行為，中國則是同一侵權人相同侵權行為，三個法域均表示應采取措施，但這種措施應當是一種“合理”而無需“完美”、面面俱到的措施，強調了平臺方作為共通侵權制止方的重要性。其次，由電商平臺承擔重復侵權規(guī)制的注意義務符合經濟利益與效率配置。在單純適用“通知-刪除”規(guī)則的背景下，電商平臺通常只僵化執(zhí)行審核通知、刪除鏈接。重復侵權事實上無限擴大了商標權人的維權成本，在不間斷的侵權監(jiān)測中，通過無休止的通知要求電商平臺進行刪除。如果任由電商平臺處于被動地位而不對侵權處理加以主動行為，權利維護的成本將全部由商標權人負擔。實際上平臺在這一過程中仍不斷獲得經濟利益，并非毫無利益關系第三方，應當承擔起規(guī)制重復侵權的義務。

綜上所述，筆者認為電商平臺基于平臺自治優(yōu)勢與侵權防控利益平衡，在商標侵權中應承擔起重復侵權注意義務。電商平臺一方面通過商業(yè)活動運營獲得經濟利益，另一方面有構建重復侵權的防控體系的能力和基礎。電商平臺在接到多次侵權通知后，處于遏制重復侵權循環(huán)圈的壓軸位置，且對重復侵權已經存在過往侵權素材。通過利用多次侵權通知的現(xiàn)有素材，電商平臺可針對重復侵權行為構建針對性重復侵權預警機制，實現(xiàn)經濟利益與效率成本最大化的重復侵權防控體系。同時，技術發(fā)展足以支撐電商平臺設置有效過濾措施。電商平臺在通過聚集效應獲得經濟收入時，應針對重復侵權情形承擔起更為主動的義務和責任。

四、結語

電商平臺在侵權通知發(fā)生前，原則上沒有一般性監(jiān)測義務。隨著技術發(fā)展，電商平臺在對內容編輯與控制、利用積聚效應獲得經濟利益的角色也不斷豐富。平臺方在效率最大化、成本最小化的位置調停、控制、防控商標侵權行為中均已逐漸發(fā)生變化。這種角色的轉變使得其不應局限于單純而被動地接受通知并刪除，應當看到電商平臺的注意義務內涵隨著司法實踐發(fā)展中已逐步擴充，要求電商平臺承擔事前審核義務與事后重復侵權規(guī)制義務是具有正當性與可行性的。電商平臺可以發(fā)揮平臺積聚效應，在商標侵權行為的治理與防控中承擔起與企業(yè)能力相適應的義務與責任。

參考文獻：

[1]王遷：《對電商平臺間接侵害商標權的認定》，載《人民司法》2016年第10期。

[2]丁道勛：《<電商法>平臺責任“管道化”問題及其反思》，載《北京航空航天大學學報（社會科學版）》，2018年第11期。

[3]最高人民法院《關于審理涉電商平臺知識產權民事案件的指導意見》（法發(fā)〔2020〕32號文）

注釋：

①王遷：《對電商平臺間接侵害商標權的認定》，載《人民司法》2016年第10期，第66頁。

②參見屈茂輝：《論民法上的注意義務》，載《北方法學》，2007年第1期，第24頁。

③王遷：《對電商平臺間接侵害商標權的認定》，載《人民司法》2016年第10期，第64頁

（作者單位：上海交通大學凱原法學院）