互聯網金融背景下P2P 網絡借貸平臺的風險及規制

易楚鈞

（中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073）

隨著互聯網等網絡通信技術的發展，金融行業在互聯網領域迅速扎根。數據化、信息化技術在金融領域的全方位運用，使互聯網金融在各行業的發展有了質的變化。P2P 是民間小額借貸方式之一，它的投資借貸雙方具有廣泛性、交易方式具有快捷性、風險分擔具有分散性等優點，這是傳統金融工具無法比擬的，但是P2P 網貸快速進入金融市場并“野蠻式”的生長，對民間傳統借貸模式具有顛覆式的作用。盡管它的出現給人們的生活帶來了莫大的便利，國家也出臺了一些政策支持包括P2P 在內的互聯網經濟的發展，但作為一種新生事物，加上搞活民間金融政策的影響，監管部門對其認識也明顯存在不足之處。由此導致P2P 平臺缺少必要的監管，諸多網絡借貸平臺出現異化，逐漸脫離了金融信息中介機構的本質，產生自融、變相自融等錯誤的經營行為，甚至游離在法律的邊緣，導致P2P 非法集資類犯罪不斷出現；再加上互聯網平臺本身隱蔽性、虛擬性強且涉及面廣的原因，平臺跑路、集資詐騙、洗錢、暴力催收債等違法犯罪行為使得P2P成為經濟犯罪活動的重災區，這對民間私人資產、社會誠信體系建設乃至社會主義金融市場的管理秩序造成了很大損害［1］。

一、P2P 平臺的發展背景

近些年來，P2P 平臺頻頻失控，出現了一些違法運行的現象，這對互聯網金融的發展、經濟秩序和社會財富造成了巨大傷害。就目前狀況來看，現有理論對P2P 平臺違法犯罪案例的分析以及處理還不夠有效，從管理規范的角度來說，明確P2P 的性質，從主體、行為的角度進行分析，綜合運用多個部門法的思路，設計一個程序化、確定性的標準對P2P 的法律規制研究顯得尤為迫切。

（一）國際背景

P2P 網貸最早出現在英國和美國，經過一定時期的發展后，歐美的P2P 平臺商業競爭目前已經有了一定的方向。根據資料了解，美國Lending Club公司——目前世界上第一大的P2P 網貸平臺的交易額已經累計近18 億美金，美國成為國外網貸平臺的市場代表，這里，以美國為例。

與其他國家一樣，P2P 網絡借貸起源于美國法律允許的范圍內，投資者進行小額投資。美國前總統奧巴馬先生在2012 年4 月曾簽署過一條有關P2P 原型的法條Jumpstart Our Business StartupsAct，一方面官方承認P2P 網絡借貸平臺的眾籌屬性，另一方面提高公共機構和個人貨款的限額，它可以說是P2P 網絡借貸平臺法律規制的原型。Jumpstart Our Business Startups Act進 一 步 要求，在基于股權的眾籌中，該網站在Jumpstart Our Business Startups Act定義的幾個領域獲得一個持牌經紀人或融資金融實體，作為在美國證券交易委員會注冊的主要載體。除了Jumpstart Our BusinessStartups Act 外，美國在P2P 領域還有其他創新，作為一個非營利性組織Zidisha P2P，無需中介介入就可以直接鏈接到跨境借貸人P2P 平臺，表現為長期投資者尋求向發展中國家低息貸款的借款人小額信貸模式［2］。此外，一些新機構，如SoFi（social IFC）也對P2P 領域感到非常興奮。這些機構致力于創新，并進一步在平臺上創設了繁榮借貸俱樂部，這些機構的做法讓世界P2P 網貸模式有了創新性的發展。而這些代理機構未來會借助俱樂部、繁榮模式和新元素相結合的形式，豐富和發展P2P領域。

（二）國內背景

在我國市場經濟發展現狀下，中小微型企業數量多、融資需求大，甚至很多私人也有融資需求，這些群體往往還貸風險高、在銀行獲得融資的難度大，而P2P 的出現與發展正好緩解了這一現象，促進了中小微企業的發展；彌補了大銀行金融系統的不足；促進了社會閑散資金的合理配置；活躍了社會主義市場經濟，P2P 的存在有其合理性和必要性。

2007 至2019 年的12 年里，P2P 的發展經歷了萌芽期、快速發展期、合規發展期，在這個過程中，P2P 從緩慢發展到爆發又逐漸回歸理性。2007 年以上海為起點，名為“拍拍貸”的國內首家P2P 網貸平臺成立，P2P 平臺開始進入緩慢發展期。隨著互聯網的飛速發展，網貸平臺在2011 年開始進入快速發展期，這時期的網貸平臺增長到約60 家左右，此時P2P 仍處于初步發展階段，國內尚未形成完善并有效的網貸法律法規制度，網貸平臺倒閉以及非法集資等亂象開始展露苗頭。2012 年“互聯網+”的理念被首次提出，國內智能手機普及，網絡技術有了質和量的飛速發展，P2P 網貸平臺進入爆發、高速發展期。平臺數量出現持續大幅增長，然而數量的暴漲也意味著更多的挑戰。

從其發展歷程來看，涉及違法犯罪的不僅有不知名的小型平臺，也有行業知名、資金規模龐大的大型平臺。2014 年7 月，第一起P2P 網貸平臺（東方創投）自融被判非法吸收公眾存款罪。2015 年12 月，“e 租寶”被立案偵查，根據警方公布，“e租寶”非法集資達500 多個億，被告人犯集資詐騙罪、走私貴重金屬罪、非法吸收公眾存款罪、非法持有槍支罪、偷越國境罪。2018 年6 月由于雷潮現象（平臺跑路潮）的發生，出借人活躍度降低，風險偏好度趨于保守，平臺數量有所下降。2019 年3 月，東莞“團貸網”的法定代表人投案，“團貸網”被立案偵查……P2P 領域的犯罪仍在擾亂正常的經濟秩序，這是互聯網金融向良好態勢發展的障礙，因此，對P2P 進行刑法規制勢在必行，這是我國目前必須研究并解決的問題。

二、P2P 平臺借貸風險來源

金融行業是一個離天堂最近同時也是離地獄最近的行業，在獲利動機的驅動下，主體往往容易出現極端冒險的行為，具有突破法律界限而為的內驅力，從而出現游走于法律界線的現象。另一方面，金融往往容易涉及到不特定大眾的利益，其波及面廣的特點導致其一旦出現問題，在我國國情背景下，容易成為影響穩定的問題。由于P2P 網絡借貸是以互聯網金融為依托的存在，故存在更大的經營和法律風險，想要對P2P 有更明確的法律規制，必須要了解平臺的風險來源。

（一）經營風險

第一，信用風險。中國的P2P 網絡借貸平臺通常利用借款人在站的信用積累來評估其還貸能力，缺乏統一的信用評級標準。網絡借貸平臺通常無法充分了解借款人的財務狀況以及還款能力，由此會觸發逾期或壞賬風險，運營成本也會因此大大增加。由于信息不對稱、非法操作等各類原因，網絡借貸平臺在資金運轉和關停業務方面會出現問題，這使得網絡借貸平臺的定義更加模糊，信息中介抑或信用中介的定位不清。第二，流動性風險也是重要的經營風險。大多數投資者偏好短期和高利潤的投資產品，而借款人則傾向于長期、低成本的借款。因此，為了吸引客戶增加業務量，網絡借貸平臺通常會根據期限和金額錯配，將長期借款產品切分成短期借款產品，將大額借款產品切分成小額借款產品。然而在操作期間，一旦投資者專注于恢復存款，就有可能發生流動性風險。例如，“網贏天下”以及“中彩網”就曾在取款方面遇到過困難。

（二）法律風險

自2006 年以來，我國政府頒布了一系列網絡借貸的監管規則，特別是在P2P 行業系統定位、資金存管、檔案管理以及信息披露方面出臺了針對性的規則，過去非法集資和非法經營造成的混亂局面已經得到了沉重打擊［3］。盡管已經出臺了“1+3”的在線貸款監管制度，并初步形成了比較完整的網上貸款產業體系，但凈貸款行業目前還沒有具體的市場準入標準和行業規范。

三、P2P 平臺風險規制與對策

在討論P2P 平臺的法律規制之前，必須先對P2P 平臺的性質有所了解，雖然P2P 借貸平臺產生于互聯網，其本質還是民間借貸，是在小額民間借貸的基礎上，依靠互聯網平臺，完成信息之間的對接工作。盡管在運行模式上，P2P 平臺有許多變種的形式，但主要還是一種金融行為，因而對平臺的管理思路應該從金融主體以及金融行為兩個角度進行分析。

（一）對市場準入主體的管理

1.提高市場準入門檻

自2006 年以來，我國政府針對P2P 行業系統定位、資金存管、檔案管理以及信息披露方面頒布的一系列網絡借貸的監管規則，有效提高了市場準入門檻。同時，“1+3”的在線貸款監管制度的出臺，促進我國初步形成了比較完整的網上貸款產業體系，但目前還缺乏具體的市場準入標準和行業規范。由于P2P 大多數涉及的是金融行為，因而將其定性為以互聯網形式存在的金融機構應當是符合絕大多數情況的。為了保護投資者和借款人，應當在P2P 平臺上制定一系列標準，只有符合標準的平臺才能進入市場，比如，支付一定數額的注冊費，提供大量文件等，這些標準可以有效地提高訪問門檻。

種植小麥可能會受到病蟲害的影響，為小麥生長帶來阻礙。病蟲害包括銹病、白粉病等，白粉病和銹病通常會發生在灌漿期和小麥穗期。常見的蟲害有吸漿蟲、紅蜘蛛、蚜蟲等。在小麥穗期容易出現吸漿蟲害，在灌漿期容易出現蚜蟲害，在返青拔節期出現紅蜘蛛。若是想要實現小麥優質高產，應結合種植區域的實際情況，防治小麥不同時期可能出現的病蟲害，做好防治工作，從而實現預防為主的原則。為達成此項目標，應以防治農業為主，使用物理防治、化學防治和生物防治等措施，從而實現小麥高產，以種植綠色無公害植物為主。

2．厘清政府監管部門職能

在互聯網金融迅速發展的背景下，2013 年至2018 年“互聯網金融”連續五年寫入《政府工作報告》，而P2P 又是互聯網金融的重要模式之一。由于P2P 平臺混亂現象的出現，2018 年4 月8 日，中國銀行保險監督管理委員會正式掛牌成立。制定網絡借貸信息中介機構業務活動的監管制度成為中國銀保監會的主要職責之一，P2P 亂象引起了國家監管部門重視，相關部門開始逐步采取措施、捋順監管思路、明確監管制度、發布規范文件。這些規范性文件也就成為了互聯網金融犯罪案件判案的重要依據。

3.公開高度透明的信息

平臺應當提供風險措施以及其他與經營有關的事項等信息，此外，還應當每日進行數次的財務批露，定期向公眾公開上述信息，以形成持續性的信息披露制度［4］。監管部門還可要求借款人與平臺、平臺與投資方做到批露信息完全真實，以保證公平交易。

（二）完善對P2P 平臺金融行為的監管

1．加強對P2P 資金來源的管理

目前，民間金融的亂象體現在P2P 平臺以高息的誘惑來吸引社會上不特定主體的投資，在互聯網傳播能力的促進下，其影響面不斷擴大。P2P 平臺從事了傳統金融行業的行為，是否符合國家發展民間金融的初衷，本身是值得質疑的。

從本質上來說，任何以許諾未來回報，誘使不特定的社會公眾提供投資基金的行為，都是屬于金融監管的范疇。因此可以肯定的是P2P 平臺的這種行為，屬于需要經過行政許可的集資行為［5］。基于目前的法律規范，如果出現未經許可的集資行為，應當予以行政處罰，構成犯罪的，應當追究有關主體的刑事責任。

現有的數據顯示，許多P2P 平臺犯罪的起因多數是為了企業融資，在資金上有缺口和需求所以不得不設立該平臺，或是以中介身份為借貸雙方提供互聯網的融資平臺，這些以中介身份存在的P2P 網絡貸款平臺因為自身吸取了大量的資金，同時客戶對該平臺的監管力度不足，缺少完整的監督規章制度和專業的第三方監督人員，間接導致平臺鉆空子形成資金池與資金金額和限期前后不一致的非法集資行為［6］。除此之外，有部分P2P 網絡借貸平臺受巨額利益的驅使選擇非法擔任第三方資本擔保，這使得P2P 本身具有的借貸雙方以網絡平臺為媒介自由進行金融交易行為的初衷變了味。

通過大數據的整理，從國內關于P2P 網絡借貸平臺犯罪的審判結果可以看出，根據案件客觀事實的不同和被告人犯罪陳述情況的不同，P2P 網絡借貸犯罪所涉的罪名不少，根據資金的使用途徑主要可分為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、洗錢罪、高利轉貸罪、非法經營罪等。罪名的確定可以通過情節決定，但是量刑的環節和過程卻顯得不是那么清晰和明確。現有的數據顯示，鑒于互聯網的自由性和廣泛性，P2P 借貸平臺的犯罪案件通常都涉及巨額的資金，由于大部分平臺的資金使用是為了公司發展和充當第三者的中介，涉案金額在立案時往往也高得離譜，但追繳欠款時還得也快，這就導致法庭在罪名確定的情況下對被告人的量刑缺少普通經濟犯罪案件那樣明確的量刑標準。當下數據表明，一半以上的被告人被判處緩刑，也有部分被判處3 年以下有期徒刑，還有少數判處3 到7 年有期徒刑或是7 年以上有期徒刑。法院對P2P 網絡借貸刑事處罰較輕，但由于人員之間的關系復雜，單一的判決標準受到社會質疑，因為犯罪人員的危害表現是通過犯罪危害客體、危害手段、危害后果、危害主體目的等方面全面體現。因此，如果非法集資罪還是以集資存款金額和犯罪人數來定罪，有時候就無法準確反映該罪的社會危害后果，最終的判決也會有失公允。

2.完善P2P 平臺放貸行為的管理

雖然P2P 平臺已經具有了金融機構的性質，但本質上還是具有民間金融機構的特色。所以，無法完全納入金融范疇來管理，因而，更多的放貸行為應當納入一般的民商事法律范疇管理。比如，其放貸不需嚴格遵守中央銀行所規定的利率政策等等。雖然，放貸行為納入一般民商事法律范疇，但其不能突破以下兩點界限：

（1）關于高利貸的限制

根據民間借貸相關司法解釋，實際年利率 24%以下的借貸利率合法有效；24%-36%的部分屬 于自然債務，法院既不支持也不保護；但是，超過 36%的部分是無效的，就算債務人歸還后反悔，也可以要求返還不當得利。

以往的法律僅規定超過年利率36%的部分是無效的，但根據《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，放高利貸的行為是有可能被認定為非法經營罪的。

（2）借款的利息不得預先在本金中扣除

在實際的借貸業務中往往存在預先從本金中扣除利息的行為，如乙向甲借款100 萬，約定年利率為20%，借款期限為一年。這種情況下，甲不能預先扣除利息20 萬，實際只提供80 萬本金給乙。按照法律的有關規定，借款的利息不得預先在本金中扣除，利息預 先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。

3.嚴格監管并規范P2P 平臺的貸款回收行為

由于目前中國的信用環境不健全，因此，如何回收貸款往往成為一個很頭疼的問題，加上平臺在貸款時的審核機制不夠完善，加大了貸款回收的難度。在這種情況下，暴力催收的情形時有發生，嚴重時甚至成為影響社會穩定的事件［7］。因此，如何將貸款的回收行為納入法治的軌道是必須予以重視的問題。

2019 年10 月21 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，《意見》指出的應酌情從重處罰的情形中，就明確了暴力催收內容：一是為強行索要因非法放貸而產生的債務，實施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財物、尋釁滋事等行為，構成犯罪的，應當數罪并罰。二是糾集、指使、雇傭他人采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段強行索要債務，尚不單獨構成犯罪，但實施非法放貸行為已構成非法經營罪的，應當按照非法經營罪的規定酌情從重處罰。

四、結語

P2P 網絡借貸從2007 年在我國出現發展至今，并未形成成熟規范的市場體系，行業亂象頻出，由于平臺相關借貸行為不規范，導致的高利貸問題以及與此相伴生的暴力催收問題等，日益成為一個影響社會穩定的問題。在遏制這種局面的前提下，理性對P2P 平臺的相關問題進行分析，提出適合我國國情的解決方案，以避免出現“一管就死，一放就亂”的困局，法律的跟進是一個可行且必要的選擇。

我國目前并無專門為P2P 的監管設立相關法律，而互聯網金融是各國的經濟熱點，雖然每個國家的國情有所不同，基于目前的現狀，應首先對國外P2P 刑法規制的現狀或對網絡集資類犯罪規制的現狀、管理措施、防控手段、相應立法等方面進行比較研究，選擇有效治理經驗和刑法規制經驗進行總結并借鑒到我國的治理領域中來，起到補充完善的作用，力求從已有案例和當前司法實踐中尋找并歸納當前該類犯罪刑事規制中的問題；同時，基于罪刑法定原則和刑法自身的謙抑性，為司法實踐中存在的問題提供解決對策，完善P2P 網貸犯罪刑法規制體系，助力刑事立法和刑事司法。